Os tribunais e principalmente o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram entendimento de que deve prevalecer o melhor interesse da criança, não sendo justo desconstruir um laço familiar já consolidado.

Resumo: O presente artigo aborda de forma crítica a adoção ilegal, também conhecida como “’Adoção à Brasileira” por ser uma prática muito comum de adoção no Brasil. Busca-se demonstrar e analisar quais são os efeitos jurídicos dessa conduta e por que, mesmo havendo previsão expressa no Código Penal sobre isto, a prática não é punida quando a família adotiva garantiu uma vida digna para a criança. Cabe questionar por que vários brasileiros acabam optando por esta prática de adoção, preferindo não aguardar em uma lista de espera e por que muitas pessoas acabam aceitando o filho de outrem e registrando como seu.

Palavras chaves: Adoção. Ilegalidade. Afeto. Dignidade. Direito.

Sumário: Introdução. 1. A evolução histórica da adoção. 2. A adoção na atualidade. 3. A adoção à brasileira. 3.1 Possíveis fatores que levam à conduta da adoção à brasileira. 3.2 A prática da adoção ilegal atualmente. 3.3 Entendimento dos Tribunais. 3.4 Conduta lícita ou ilícita? . Conclusão. Referências.


Introdução

No mundo atual, a adoção possui duas definições; a definição jurídica e a social. Juridicamente, a adoção é um negócio jurídico extrapatrimonial que envolve dois indivíduos interessados em obter a guarda de uma criança por diversos motivos; esse processo é classificado como complexo, uma vez que para haver a guarda integral e absoluta de um menor impúbere são necessários diversos requisitos, entre eles: a adaptação do casal com a criança, o preenchimento de recursos necessários exigidos neste processo e até mesmo o lapso de tempo é influente nessa questão, pois todo o decorrer do negócio exige espera e principalmente paciência.

Para o ponto de vista social, chamar a adoção de "negócio jurídico" acaba soando de forma pejorativa, pois para qualquer indivíduo, esse ato nada mais é do que uma enorme demonstração de amor por um ser pequeno que não pertence originalmente à família, por isso mesmo há a questão de um afeto infinito por um filho que não é fruto de uma concepção natural entre homem e mulher, e sim fruto de uma relação de amor que envolve olhar para uma criança desconhecida e chamá-la de "meu filho".

A adoção à brasileira é mais uma forma de se realizar o sonho de ter um filho, entretanto, esta conduta não é privilegiada pelo nosso ordenamento jurídico, uma vez que constitui crime expresso nos artigos 242 e 297 do Código Penal, entretanto, muitas pessoas acabam optando por esta prática, sendo que, em muitos casos, o Estado sequer fica ciente da prática realizada. O ordenamento jurídico pune este ato com o fim de evitar que crianças venham a ser vendidas, exploradas e até traficadas e maltratadas. Embora exista uma preocupação em torno desta prática, cada história deve ser analisada concretamente.

Neste trabalho iniciar-se-á por um estudo da evolução histórica do instituto da adoção, chegando à sua conformação atual no Brasil. Em seguida serão estudados os fatores que levam à prática da adoção informal ou “à brasileira”, bem como o tratamento penal dado a essa conduta de acordo com as decisões jurisprudenciais e a orientação dogmática. A pesquisa será bibliográfica e o estudo será jurídico, mas marcado por uma interpretação humanística da questão.

Ao final, serão retomados os principais pontos expostos e apresentada uma síntese conclusiva.


1. Evolução histórica da adoção

Desde a Antiguidade o homem vivencia muitas cobranças que recaem sobre si em relação à sociedade, e uma delas é a cobrança de se estabelecer uma família com filhos para que não ocorra a extinção desse verdadeiro “culto” doméstico, e se esta concepção não advier de meios naturais, devia se optar pela adoção, como demonstra Monteiro (1980,p. 260):

O instituto da adoção tem sua origem mais remota no dever de perpetuar o culto doméstico. Como diz Fustel de Coulanges, é nesse sentimento religioso que ela tem seu princípio. A mesma religião que obrigava o homem a casar, que concedia o divórcio no caso de esterilidade e que por morte prematura, ou impotência, substituía o marido por um parente, oferecia ainda à família último recurso para escapar à desgraça tão temida da extinção. Esse recurso era o direito de adotar.

Como apresentado, a adoção não é um ato recente. Há milhares de anos que se constata esta prática no mundo e, para melhor esclarecer esta ideia, citamos o que diz Venosa (2014, p. 287-288):

A adoção, como forma constitutiva do vínculo de filiação, teve evolução histórica bastante peculiar. O instituto era utilizado na Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico. Atualmente, a filiação adotiva é uma filiação puramente jurídica, baseando-se na presunção de uma realidade não biológica, mas afetiva (Carbonnier,1999:337).A Bíblia nos dá notícias de adoções pelos hebreus. Também na Grécia o instituto era conhecido, como forma de manutenção do culto familiar pela linha masculina. Foi em Roma, porém, que a adoção difundiu-se e ganhou contornos precisos. "Adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não pôde obter-se".

A ideia fundamental já estava presente na civilização grega: se alguém viesse a falecer sem descendente, não haveria pessoa capaz de continuar o culto familiar, o culto aos deuses-lares. Nessa contingência, o pater familias, sem herdeiro, contemplava a adoção com essa finalidade.

Como é possível perceber, a adoção visava preencher o vazio hereditário que haveria em uma família caso não houvesse nenhum descendente, pois o importante era preservar o culto familiar e levar adiante por muitos anos a cultura de um lar; foi apenas em Roma que a adoção ganhou uma definição mais sentimental do que um conceito de hereditariedade, a finalidade básica antiga da adoção que passou para o atual Direito Civil era de que ela pudesse imitar a natureza: adoptio naturam imitatur (VENOSA, 2014, p.288).

No Direito Romano havia duas modalidades de adoção: a "doptio" e a "adrogatio", consistiam, respectivamente: em uma pessoa capaz que abandonava publicamente o seu culto doméstico biológico para assumir o culto do adotante e a segunda modalidade, sendo a mais antiga e pertencente ao Direito Público, exigia uma forma mais solene para realizar a adoção (VENOSA, 2014, p.288). Para haver a adoção ‘’adrogatio’’, eram necessários alguns requisitos, sendo estes citados por Venosa (2014, p.288):

Os requisitos da ad-rogação eram estabelecidos pelos pontífices: o ad-rogante deveria ser um pater familias sem herdeiro masculino; era indispensável o consentimento do ad-rogando, que não podia ser mulher nem impúbere, uma vez que ambos não tinham acesso aos comícios; a ad-rogação somente podia ocorrer em Roma, pois fora da cidade os comícios não se reuniam.

Como é possível observar, a adoção ‘’adrogatio’’ era complexa, uma vez que se exigiam vários atos para a sua concessão, entretanto, é importante notar que as mulheres e os menores impúberes (tanto do sexo masculino como do feminino, menores de 16 anos de idade) não podiam ser adotados, uma vez que não tinham acesso aos comícios e também  não eram a melhor opção para se continuar com a hereditariedade da família. Além dos requisitos já citados, também havia outros, tão importantes como estes, sendo: idade mínima de 60 anos do adotante, sem filhos biológicos, devendo o adotante ser no mínimo 18 anos mais velho do que o adotado. Durante esse período, apenas os homens podiam adotar, as mulheres só passaram a ter esse direito durante a fase imperial, todavia, apenas se houvesse a autorização do imperador (VENOSA,2014,p.289).

O Código de Hamurabi, escrito no século 18 a.c., também possuía suas próprias leis em relação à adoção; esta prática era permitida e o adotado não poderia mais ser reclamado, ou seja, voltar para à sua casa de origem, entretanto, existia a possibilidade de regresso se este se revoltasse contra os seus pais adotivos (artigos 185 e 186). Havia também drásticas punições para os filhos adotivos que não reconhecessem seus pais adotivos, podendo receber como castigo a punição de ter a língua cortada e até mesmo os olhos arrancados (artigos 192 e 193) (BUENO, 2012, p.37-38).

Durante a Idade Média, por conta do Direito Canônico, a adoção caiu em desuso; mas durante a Idade Moderna, graças à legislação da Revolução Francesa, a adoção voltou à baila, sendo inserida posteriormente no Código Napoleônico de 1804  (VENOSA,2014,p.289).

A adoção também sempre esteve presente no Brasil, entretanto, foi apenas em 1990 com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA que este ato ganhou uma nova regulamentação no nosso país, embora o Código Civil de 1916 já tratasse do tema; como ressalta Caio Mário Pereira (2010,p.411):

Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Nº 8.069/90) nova regulamentação se deu para a adoção no Brasil. Prevaleceu, ainda, por destacado período a ideia da adoção como meio jurídico para assegurar descendência para aqueles que não a tinham de seu próprio sangue. A partir da década de 1990 novo paradigma passou a orientar a adoção: a busca de uma família para aqueles que não tinham a possibilidade de permanecer na família biológica, prevalecendo, assim, o melhor interesse da criança e do adolescente como orientação jurídica.

O Código Civil de 1916 considerou a adoção como uma relação jurídica entre adotante e adotado, havendo entre eles apenas um parentesco meramente civil, possuindo como objetivo proporcionar filiação para aqueles que não pudessem ter filhos biológicos. Alguns dos requisitos para a adoção eram que o adotante tivesse 30 anos ou mais e, se fosse casado, deveria ter decorrido cinco anos após o seu matrimônio; isto nada mais era do que uma forma de garantia para as partes deste negócio jurídico, pois com estes requisitos, o adotante seria considerado maduro o suficiente para amparar a criança e não lhe causar nenhum dano psicológico em decorrência da ausência de experiência por parte dos pais adotivos (PEREIRA, 2010, p.411).

Atualmente, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 227,§ 6º assegura que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Mas nem sempre foi assim, no Código Civil de 1916 os filhos adotivos eram tratados de maneira diferente, como demonstra Pereira (2010,p.413):

Quando o adotante tinha filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolvia a sucessão hereditária (Código Civil, art.377, na redação advinda da Lei nº 3.133, de 8 de maio de 1957).Daí resulta esta situação: com filhos supervenientes à adoção, sucedia o adotado na forma do art. 1.605, § 2º. Não tinha direito sucessório se à sucessão do adotante se habilitassem filhos legítimos, legitimados ou naturais reconhecidos, já existentes quando se efetuou a adoção. Reversamente, o adotado tinha de prestar alimentos ao adotante, na condição de filho, e segundo os princípios gerais pertinentes. Se falecesse o adotado sem descendência, e lhe sobreviessem os pais e o adotante, a herança ia por inteiro aos primeiros, mas na sua falta passava aos pais adotivos, embora existissem colaterais.

Muitos anos se passaram e atualmente a adoção está presente no nosso dia a dia, tal ato não ocorre mais exclusivamente por conta da ausência de prole, mas sim porque algumas pessoas se apaixonam por uma criança, uma vez que possuem o desejo de ter uma família maior ou simplesmente porque o amor pela filiação é tão grande que há a necessidade de se ter um ou mais filhos.

A bem da verdade, inobstante o tratamento legal da matéria, esse liame de afeto sempre permeou a grande maioria dos atos de adoção; o que a legislação moderna ordinária e constitucional fizeram foi somente reconhecer esse aspecto fundamental e humano do instituto jurídico. Na Carta Maior de 1988 há direitos fundamentais para que toda criança possa crescer feliz e saudável (artigos 6º e 227), sem qualquer forma de discriminação, logo, tanto crianças oriundas de um processo natural como aquelas provenientes de adoção merecem as mesmas garantias.

A adoção é um ato afetivo que pode mudar tanto a vida do adotado como a vida do adotante, mas para que tudo ocorra dentro dos parâmetros da lei, atualmente contamos com a Lei nº 12.010 de 2009, conhecida como Lei da Adoção e o atual Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069 de 1990; ou seja, a adoção passou por muitas fases ao decorrer dos séculos, sempre tentando se aperfeiçoar um pouco mais, todavia uma definição antiga de Justiniano perdurou ao longo dos séculos: a adoção deve imitar a filiação natural (VENOSA, 2014, p.289), ou seja, mister que o filho adotivo seja tão amado e protegido como o filho biológico, e assim se faz hoje em dia.


2. A adoção na atualidade

A adoção nada mais é do que um ato jurídico com suas devidas formalidades que, obedecendo aos requisitos legais, estabelece entre duas ou mais pessoas, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo de filiação, trazendo para a família um estranho na condição de filho (DINIZ, 2011, p. 546).

Atualmente no nosso ordenamento jurídico podemos encontrar três grandes leis que tratam e regulam o instituto da adoção: o Código Civil (Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002), o Estatuto da Criança e do Adolescente, também conhecido como ECA (Lei Nº 8.069/90) e a nova Lei Nacional da Adoção (Lei Nº 12.010 de 03 de Agosto de 2009).  Embora atualmente a adoção esteja regulamentada e consolidada por leis específicas, nem sempre foi assim. A adoção talvez seja o instituto do Direito de Família que mais sofreu alterações e retalhos ao longo da história da legislação brasileira, podendo – se concluir assim, que o tema da adoção nunca foi estável no Brasil (TARTUCE, 2014, p.420).

Embora essas leis tratem da adoção, considera-se que a problemática só ficou claramente consolidada e firmada no Estatuto da Criança e do Adolescente, como aponta Tartuce (2014, p.420-421):

Além de tudo isso, contribuindo com a situação de dúvidas, o Código Civil de 2002 tratou do assunto. Mais ainda, como uma peça da colcha, foi promulgada a Lei 12.010, em 3 de agosto de 2009, conhecida como Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei da Adoção. O que se nota é que o tema adoção nunca teve no Brasil uma estabilidade legislativa consolidada, o que se espera ocorrer com a novel legislação.

A nova norma revogou vários dispositivos do Código Civil que tratavam da adoção (arts. 1.620 a 1.629), alterando, ainda, os arts. 1.618 e 1.619 da atual codificação privada. Em síntese, pode-se afirmar que a matéria ficou consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Nº 8.069/1990), que também teve vários dos seus comandos alterados (grifos do autor).

Antes do advento da Lei 12.010 de 3 de Agosto de 2009, o Código Civil Brasileiro era responsável para tratar sobre a adoção, mas como cita Gonçalves, isto mudou após a promulgação desta nova lei (2011, p. 384):

No sistema da Lei 12.010 de 3 de agosto de 2009, que dispõe sobre adoção e alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente o instituto da adoção compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos (ECA, art. 47; CC, art. 1.619, com a redação dada pela Lei n. 12.010/2009). Descabe, portanto, qualquer adjetivação ou qualificação, devendo ambas ser chamadas simplesmente de adoção.

Visando dar estabilidade ao instituto da adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu medidas para este e esclareceu que o objetivo principal é dar um lar para a criança que se encontra em abrigos, como menciona Pereira (2010, p.420-421):

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Nº 8.069/90) estabeleceu rigoroso sistema para a adoção de menores de 18 anos, cujos requisitos foram recepcionados, em grande parte, pela Lei Civil de 2002. A Lei nº 12.010, de 2009, conhecida como "Lei Nacional da Adoção", fez alterações significativas no "Estatuto", visando, especialmente, criar incentivos para que crianças e adolescentes retornem para o convívio familiar ou encontrem um lar adotivo, evitando que permaneçam, de forma permanente, em instituições de acolhimento (abrigos).

Outro marco fundamental da Lei Nacional da Adoção foi estabelecer prazos para dar rapidez ao processo de adoção e consequentemente garantir a dignidade da criança que se encontra em um abrigo, como menciona Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.382):

A referida Lei Nacional da Adoção estabelece prazos para dar mais rapidez aos processos de adoção, cria um cadastro nacional para facilitar o encontro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados por pessoas habilitadas e limita em dois anos, prorrogáveis em caso de necessidade, a permanência de criança e jovem em abrigos. A transitoriedade da medida de abrigamento é ressaltada na nova redação dada pelo art. 19 do ECA, que fixa o prazo de seis meses para a reavaliação de toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional. O cadastro nacional foi definido em resolução do Conselho Nacional de Justiça.

Como destaca o § 1º do artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ‘’A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa(…) ‘’, ou seja, a adoção é contemplada pelo ordenamento jurídico, entretanto, para que uma criança seja encaminhada para a adoção, é de suma importância que todos os recursos de manutenção da estabilidade desta estejam esgotados, isto garante que aquele menor possa ter a sua dignidade humana respeitada, uma vez que ele não foi simplesmente desprendido de sua família biológica sem nenhuma chance de se estabelecer uma situação melhor.

Depois de tantas transformações nesse instituto jurídico, sempre com o objetivo de agilizar o processo de adoção para que as crianças não permaneçam tanto tempo nos abrigos, infelizmente no Brasil ainda há vários menores em abrigos e, paralelamente a isso, também há vários “pais em potencial” que desejam acolher no seio familiar um novo membro, entretanto, em vista da morosidade e cansaço de tal procedimento, muitos (in)felizmente optam por uma adoção mais rápida e sem qualquer burocracia social ou jurídica, a adoção ilegal, prevista no Art. 242 no Código Penal, também conhecida como “adoção à brasileira”.


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