INTRODUÇÃO

No dia 19 de dezembro de 2018 entrou em vigor a lei nº. 13.771, alterando o §7º do art. 121 do Código Penal, onde o legislador deu nova redação aos incisos II e III e terminou por acrescentar o inciso IV. Este último se trata de uma nova modalidade de causa de aumento de pena quando o feminicídio for praticado em decorrência do descumprimento de medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340/2006 – Lei de Violência doméstica e familiar contra a mulher.

Percebe-se que nos últimos anos o legislador, através do Direito Penal, tem buscado minorar as consequências de uma modalidade criminosa que tem crescido em todo o país: o feminicídio. Desta forma, conforme Rogério Sanches com a entrada em vigor da Lei 13.104/15, o art. 121 do Código Penal passou a contar com a qualificadora do feminicídio (§ 2º, inc. VI). Sobre esta qualificadora podem incidir as majorantes estabelecidas no § 7º, que sofreu alterações pela Lei 13.771/18”[i]. Dito isto, para análise inicial do tema vejamos a tabela abaixo:

COMENTÁRIOS À LEI Nº. 13.771/2018

Feito esses delineamentos iniciais onde traçamos um paralelo entre o antes e o depois da lei nº. 13.771/2018, constatando-se as mudanças nas redações dos incisos II e III e acréscimo do inciso IV, passamos agora a análise de cada um dos dispositivos.

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

Nada foi alterado no inciso I, motivo pelo qual dispensamos comentários.

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;

Com nova redação dada pela lei nº. 13.771/2018, o inciso II teve um acréscimo no que tange à pessoa “portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental”. Antes de tal acréscimo a doutrina discutia se as doenças degenerativas integravam o conceito de deficiência, onde nos termos dos artigos 3º e 4º do Decreto nº 3.298/1999, que regulamentou a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, a deficiência pode ser física, auditiva, visual ou mental[2].

Com o objetivo de afastar qualquer discussão em tal sentido o legislador resolveu acrescentar ao inciso II as doenças generativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental. Observe que diversas são as doenças degenerativas (doenças degenerativas do sistema esquelético – osteoporose, artrite, doenças degenerativas do sistema endócrino – diabetes, doenças degenerativas dos olhos – glaucoma, doenças degenerativas do sistema nervoso central – doença de Parkison, Doença de Alzheimer, esclerose múltipla), portanto, para que incida a majorante é necessário que a doença degenerativa acarrete condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental da vítima.

Observe que para que tal majorante seja aplicada ao agente é necessário que “todas elas tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, pois, caso contrário, poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se, consequentemente, o aumento de pena” (GRECO, 2017, p. 502). Ademais, tal majorante “poderá ser comprovada através de um laudo pericial, ou por outros meios capazes de afastar a dúvida” (GRECO, 2017, p. 502).

Observe ainda que o §7º tem redação similar ao §4º, neste caso, aplica-se pelo critério da especialidade o §7º toda vez que se estiver diante de feminicídio, nos demais casos de homicídio doloso quando a vítima for menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos a pena será aumenta de um terço (1/3).  Ressalta-se ainda que no §7º o legislador deu maior margem de majoração ao aplicador da lei ao estabelecer que no feminicídio a pena deva ser aumentada de um terço (1/3) até a metade (1/2).

Por fim, buscando-se evitar o bis in idem, caso ocorra à incidência da casa de aumento em comento ficará afastada a circunstância agravante prevista na alínea “h” do art. 61 do Código Penal.

III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;

O inciso III também sofreu alteração com o advento da lei nº. 13.771/2018, havendo um acréscimo na redação no que tange à especificação do fato se dar na presença “física ou virtual”. A doutrina também discutia se a antiga redação se limitava apenas à presença física ou se abrangia a presença física e virtual da vítima.

Sobre o tema o professor Rogério Greco já defendia a aplicação da referida causa de aumento tanto nos casos de o crime de feminicídio vir a ser cometido na presença física ou virtual de parentes da vítima, vejamos o posicionamento do festejado mestre:

Isso pode acontecer tanto com uma presença física, isto é, o descendente ou o ascendente da vítima podem estar no mesmo local onde o delito de morte é cometido, ou também podem presenciá-lo virtualmente, através de um computador que captava as imagens da cena do crime. Assim, imagine-se a hipótese em que a vítima mantinha com sua mãe, que morava em outra cidade, uma conversa com áudio e vídeo, através de um programa de computador quando, de repente, seu marido, agindo com vontade de matá-la, mesmo sabendo que sua sogra a tudo assistia, efetua os disparos com uma arma de fogo ou mesmo golpes de faca. Nesse caso, podemos dizer que, mesmo à distância, o fato foi praticado na presença da ascendente da vítima. (GRECO, 2017, p. 502-503).

Na mesma linha de raciocínio já se manifestava Rogério Sanches “ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na ‘presença’, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente”[ii]. No mesmo sentido Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini[iii].

Em sentido aposto Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim defendiam que a majorante só seria aplicável caso o crime de feminicídio fosse praticado na presença física de descendente ou ascendente da vítima, afirmando que “embora opiniões em sentido contrário, entendemos que a qualificadora somente incidirá se o ascendente ou descendente estiver efetivamente no local do crime. Não incide se o crime for cometido ainda que estas pessoas estejam ouvindo por telefone ou assistindo por meio de um sistema de transmissão de vídeo ao vivo” (AZEVEDO; SALIM, 2018, p. 76).

Enfim, com o objetivo de afastar qualquer discussão em tal sentido o legislador resolveu ser taxativo e acrescentar ao inciso III que a causa de aumento terá incidência seja o feminicídio praticado na presença física ou virtual de ascendentes ou descendentes da vítima. Nos dias atuais a precisão dos meios de comunicação instantânea por vídeo ao vivo não poderia ficar de fora, sabe-se que tais transmissões rompem barreiras continentais, trazendo abalos psicológicos àqueles que presenciam fatos atrozes praticados por este meio. Um descendente em outro país que por meio de vídeo assiste ao vivo a morte de uma vítima terá um abalo tão igual àquele que presencia pessoalmente o fato. O abalo esta na situação de presenciar a morte do ente querido, pouco importando se de forma presencial ou virtual.

Além de o agente que pratica o feminicídio ter que saber que as pessoas que se encontravam presentes quando da sua ação criminosa eram descendentes ou ascendentes da vítima, para que a referida causa de aumento de pena possa ser aplicada é preciso, também, que haja prova do parentesco nos autos, produzida através dos documentos necessários (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), conforme preconiza o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal (GRECO, 2017, p. 503).

Questão interessante é do feminicídio presenciado através de câmeras online de circuito interno de segurança. Sabe-se que os aparatos de segurança na atualidade alcançaram níveis de modernidade que são capazes de serem acompanhados por um simples aparelho celular. Assim, imagine a seguinte situação: um descendente instala câmeras de segurança em sua residência, por temer pela vida da sua genitora. Assim, através de aplicativos tem acompanhamento virtual de tudo que se acontece dentro da residência. Um suspeito, adentra na mesma e vem a ceifar a vida da vítima. Fatos estes acompanhados instantaneamente pelo descendente da vítima através do aplicativo online.

Nesta situação incidiria a causa de aumento em comento? Pela análise do parágrafo anterior pode-se chegar à conclusão que para que se incida a causa de aumento em análise deve haver conhecimento por parte do criminoso que o fato esta sendo presenciado por descentes ou ascendentes da vítima. Assim, verifica-se que necessita de dolo do suspeito em querer ou assumir ou risco que os ascendentes ou descendentes da vítima presenciem a prática do feminicídio. Caso se trate de eventuais câmeras escondidas, sem conhecimento do suspeito, e estas capturem instantaneamente a prática criminosa, sendo observadas por ascendentes ou descendentes da vítima, afastada estará à causa de aumento do inciso III, do §7º do art. 121, CP.

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Acrescenta-se que a finalidade de tal causa de aumento é buscar reprimir com maior rigor o feminicídio praticado na presença de filhos, netos ou bisnetos da vítima, ou de seus genitores, avós ou bisavós, gerando mais sofrimento não só para a ofendida, mas também trauma indelével para esses parentes (DELMANTO, 2016, p. 557).

Salienta-se, por fim, que o legislador foi peremptório em afirmar “ascendentes ou descentes da vítima”, portanto, excluíram-se os colaterais (irmãos e tios da vítima) e o cônjuge.

IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Trata-se de novatio legis in pejus, incluído pela lei nº. 13.771/2018, portanto, por estar prejudicando de alguma forma o réu só se aplica aos fatos futuros, não podendo jamais retroagir. Assim como nas causas de aumento analisadas anteriormente, exige-se também o prévio conhecimento da medida protetiva de urgência por parte do agente, para se evitar a responsabilidade objetiva.

As medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do art. 22 da Lei nº. 11.340/2006 são as seguintes: “Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida”.

Observe que ficaram de fora às hipóteses previstas nos incisos IV e V do citado artigo, que prescrevem as medidas protetivas de urgência de: “IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.

Nestes casos, por falta de expressa previsão legal e em respeito ao princípio da reserva legal, caso o feminicídio seja praticado diante de restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores ou diante de prestação de alimentos provisionais ou provisórios não poderá sofrer a incidência da referida causa de aumento de pena.

Deve ser observado ainda eventual conflito da majorante em análise com o delito do art. 24-A[3] da Lei nº. 11.340/2006 (crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência). Dissertando sobre o assunto o professor Rogério Sanches afirma que “desde a entrada em vigor da Lei 13.641, em abril de 2018, o descumprimento de medidas protetivas é crime punido com detenção de três meses a dois anos, mas, se ocorre no mesmo contexto da prática do homicídio, incide apenas a causa de aumento, afastando-se a figura criminosa autônoma diante do bis in idem provocado pela imputação simultânea”[iv].

Ousamos com a devida vênia em discordar do entendimento do nobre professor. Na verdade, existe a exegese de se permitir o concurso material entre os delitos de feminicídio majorado pelo descumprimento de medida protetiva (art. 121, §2º, VI c/c §7º, IV) e descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24-A da lei nº. 11.340/2006).

A título de exemplo, para se fazer uma exegese analógica, citamos o entendimento majoritário que defende que o crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, CP), subsiste em concurso material com o delito de associação criminosa majorada pelo emprego de arma (art. 288, parágrafo único, 1ª parte, CP), porquanto ambos possuem objetividade jurídica distinta - o primeiro protege o patrimônio e o segundo protege a paz pública. A doutrina afirma ainda que o crime de roubo se trata de crime de dano, enquanto o crime de associação criminosa se trata de crime de perigo[v]. No mesmo sentido se manifesta a jurisprudência[vi].

Neste diapasão entendemos que os crimes de feminicídio majorado pelo descumprimento da medida protetiva e o crime do art. 24-A da lei nº. 11.340/2006 são independentes e autônomos entre si. Afinal, no momento em que o feminicídio (crime de dano) é praticado com a violação da vida da vítima determinada, o delito do art. 24-A da lei nº. 11.340/2006 (crime de perigo)[vii] já se encontrava consumado, com o mero descumprimento da medida protetiva de urgência, porquanto já estava ofendendo a própria administração da justiça.

Pode ainda ocorrer à situação de, em contextos distintos, o agente praticar o delito de descumprimento de medidas protetivas de urgência e posteriormente cometer o feminicídio. Por exemplo, o agente em determinado dia da semana se dirigi até a casa da vítima com a intenção de matá-la, porém a vítima tinha saído do local. Neste caso, já estará configurado o delito do art. 24-A da lei nº. 11.340/2006, pois o crime se consumou no exato momento em que ocorreu o descumprimento da ordem judicial. Se, todavia, em outro dia o agente encontra a vítima e vem a matá-la, neste caso também ficará configurado o concurso material de crimes, respondendo o agente por cada um dos delitos de forma autônoma – art. 24-A da lei nº. 11.340/2006 c/c art. 121, §2º, VI, c/c §7º, IV, na forma do art. 69 – todos do Código Penal.