Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I. 1 Conceito de “Princípio”: Considerações Preliminares. 2 Acepções Básicas do Vocábulo “Princípio”. 2.1 Os Princípios no Contexto da Ciência. 2.2 Os Princípios em Face do Direito. 3 Da Axiologia no Contexto Jurídico. CAPÍTULO II. 1 Epistemologia Jurídica. 1.1 Epistemologia e o Binômio Sujeito e Objeto. 1.2 Conceito e Características do Saber Científico. 1.3 Enunciado Filosófico. 1.4 Classificação das Ciências. 2 Ciência Jurídica e seu Objeto. 3 Métodos de Investigação. 4 O Problema da Conceituação. 5 Direito Positivo. CAPÍTULO III. 1 Os Princípios como Base do Sistema. 1.1 Repertório. 1.2 Estrutura. CAPÍTULO IV. 1 Princípios Jurídicos: Fases de Atuação e Classificação. 1.1 Fase Pré-jurídica ou Política. 1.2 Fase Jurídica. 1.2.1 Princípios Descritivos (ou Informativos). 1.2.2 Princípios Normativos Subsidiários. 1.2.3 Princípios Normativos Concorrentes. 2 Atuação dos Princípios no Plano das Normas Infra-constitucionais. 3 A Atuação dos Princípios no Plano das Normas Constitucionais. CONCLUSÃO. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O escopo fundamental deste trabalho é oferecer suporte à compreensão da Ordem Jurídica brasileira, enfocando para tanto, o fenômeno da interpretação e aplicação do Direito, dando ênfase aos Princípios como principal forma de existir do Direito.
Para introduzir o tema central desta monografia – Princípios Jurídicos – importa compreender a manifestação do Direito na vida social.
Compreende-se, na atualidade, o Direito, em especial o brasileiro, como um conjunto de normas escritas, postas pelo legislador e necessariamente válidas, isto é, há de ser editada pela autoridade competente e em estrita observância ao rito procedimental. As normas são válidas para uma determinada sociedade, num dado momento histórico e estão incumbidas da função de disciplinar condutas humanas, de estabelecer organização social e evitar a ocorrência de conflitos intersubjetivos e, quando verificados, resolvê-los através do manejo das técnicas de composição de litígios encartadas pelas referidas normas.
Em verdade, as normas sempre estiveram presentes na organização social, nem sempre de forma escrita, pois nos grupos mais arcaicos já havia regras comuns aos indivíduos, de caráter obrigatório com aptidão para sujeitar o infrator à sanção na hipótese de desobediências às ordenações estabelecidas.
Tais normas tiveram sua existência diretamente relacionada com as Leis do Direito Natural. Por isso, o Direito Natural é importantíssimo, se não essencial à compreensão da realidade jurídica contemporânea, na medida em que consiste na primeira forma de existir do Direito e, precedeu a institucionalização do Estado.
Eis que, na atualidade o Direito Natural, que pode ser compreendido como um conjunto de prerrogativas inerentes à condição humana, independentemente de regulamentação estatal cedeu espaço ao Direito Positivo, compreendido este como o complexo de normas postas como será analisado na seqüência. Entretanto, o Direito Natural não perdeu sua importância devido à constante busca universal da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana que encontra sua fons no Direito Natural.
O Direito Natural é uma realidade imanente à vida em sociedade e originou-se do mister de se estabelecer a ordem para a prevenção e solução dos conflitos, e essas normas eram concebidas a partir do respeito a direitos triviais do indivíduo e com base na necessidade de preservação do grupo como regra geral.
Já a realidade jurídica contemporânea se fulcra em um Ordenamento Jurídico, isto é: um conjunto de normas de um determinado Estado, ou um complexo de normas válidas e vigentes de um determinado Estado, num dado momento histórico.
No contexto da ordem jurídica contemporânea, muitas vezes os operadores do direito passam a compreendê-lo unicamente do ponto de vista meramente legalista, ignorando que as normas atuam em função dos princípios, os quais ensejaram sua existência e que lhe servem de sustentação e lhe asseguram os critérios de aplicação.
Assim, os princípios estão presentes no ordenamento jurídico brasileiro e têm plena atuação na aplicação do direito. No entanto, não se pode olvidar que ordinariamente nos textos de lei às normas da espécie regras compete o ônus da aplicação do direito, remanescendo, destarte aos denominados princípios gerais de direito a função supletiva.
Disso resulta questionar se os princípios jurídicos enquanto instrumentos de interpretação e aplicação do direito ostentam força normativa. Esta é a pergunta problema deste trabalho monográfico.
Para responder a este questionamento a pesquisa a se desvelar baseia-se nos escólios doutrinários, analisando seus entendimentos sobre o tema, mostrando a divergência sobre certos aspectos, assim como em legislações, sites e artigos.
Importa mencionar que a análise será feita enfocando preponderantemente o aspecto jurídico do tema, lançando mão subsidiariamente de argumentos de cunho sociológico e filosófico, limitando a análise ao atual Ordenamento Jurídico brasileiro.
O trabalho foi desenvolvido em quatro capítulos, de maneira compilativa, tendo ao final algumas conclusões a respeito do tema.
I- PRINCÍPIOS E SUA CORRELAÇÃO COM A CIÊNCIA E COM O DIREITO POSITIVO
1 Conceito de “Princípio”: Considerações Preliminares
Deve ser destacado, desde já, que princípio é um termo plurissignificativo, i.e.: trata-se de um termo equívoco, por comportar diversas conotações, por vezes se apresenta no uso coloquial da linguagem, ou também nas diversas acepções técnico-jurídicas e até mesmo em termos técnicos de outras áreas do conhecimento.
Leciona o professor Roque Antônio Carrazza que em seu sentido etimológico, “princípio” deriva-se “(do latim principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer.” (CARRAZZA, 2008, p. 36).
Posteriormente, o mesmo autor define “princípio” como:
Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (CARRAZZA, 2008, p. 39)
Para o consagrado professor Maurício Godinho Delgado “a palavra princípio traduz, na linguagem corrente, a idéia de ‘começo, início’, e, nesta linha, ‘o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo’.[1]”
Prosseguindo em sua análise, o mesmo autor aponta que “princípio”: “[...] traz, também, consigo o sentido de ‘causa primeira, raiz, razão’ e, nesta medida, a idéia de aquilo ‘que serve de base a alguma coisa.”
Finalizando, afirma que “Por extensão, significa, ainda, ‘proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos’ e, nesta dimensão, ‘proposição lógica fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio’.” (DELGADO, 2006, p. 184).
Assim como havia apontado o constitucionalista José Afonso da Silva “A palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepção de começo, de início. [...] exprime a noção de ‘mandamento nuclear de um sistema’”. (2005, p. 91).
Em uma conceituação prelibar, princípio é sinônimo de início, mas essa definição comporta um sentido muito restrito, pois, como é cediço, o termo possui muitos significados e, in casu, o que importa é a conotação jurídica do termo.
Na presente análise, os princípios serão considerados prioritariamente em face do Direito, contudo, os princípios também guardam relação com a autonomia científica, a qual só se verifica quando um determinado ramo do saber passa a se sustentar por princípios próprios, (como se verá adiante).
Fora isso, trata-se de um vetor ou postulado fundamental, idéias norteadoras de um sistema que o mantêm uniforme e integrado ao seu objeto, seja ele delimitado ou esteja o objeto em constante devir. Alguns como p. ex. Erik Wolf entendem ser o caso do Direito, (1973, p.50) [2].
Esta, portanto, é a visão lato sensu do termo sub examine. Entretanto, para Luiz Rodrigues Wambier, no aspecto jurídico, os princípios “São normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-os” o mesmo autor continua a indicar que “são normas fundantes do sistema jurídico” de resto, diz que: “são os princípios que, a rigor, fazem com que exista um sistema”. (Wambier 2007, p. 66).
As hipóteses de aplicação dos princípios são demasiadamente amplas se comparadas às hipóteses de aplicação das leis, visto que as leis possuem um âmbito de atuação limitados ao que está contido em seu dispositivo, já os princípios, não são de aplicação direta ou objetiva, trata-se na verdade de um juízo de valor (Wambier 2007, p. 66), cuja aplicação se dá por meio de desdobramentos analíticos, muitas vezes, por meio de inferência do enunciado de diversos dispositivos, quando o operador do direito ou o hermeneuta se defrontarem com princípios implícitos.
Deve ser advertido, neste tópico, que o tema em pauta é demasiadamente importante para o jurista, todavia, deve ser apontado que muitos doutrinadores tecem poucos comentários ao tema “princípio”, até certo ponto não é motivo de crítica, posto que o tema é extenso e, nos manuais doutrinários não seria tratado com o devido esmero.
Não obstante, abeberando-se no tema, deve ser dito que, para alguns doutrinadores, as regras e os princípios constituem mera espécie das normas, ao passo que outros sustentam que, as normas contemplam em seu bojo, regras comandos, modelo de conduta, distinguindo-se deste modo, dos princípios, pois, estes possuem sentido mediato, posto que em muitos casos não figuram explícitos no ordenamento jurídico, encontrando, por conseguinte, sua aplicação atrelada à aplicação das normas, de modo que sua aplicação não se exterioriza de forma mediata, eis que contemplam em si profundas elucubrações.
O primeiro posicionamento mencionado parece mais ortodoxo do que o recorrente costume de invocar a expressão “normas e princípios” como coisas distintas. Contrariando esse entendimento largamente difundido no âmbito doutrinário, Mariana Pretel aduz que:
Pode se ponderar que hoje se encontra suplantada a dissociação dos conceitos de normas e princípios, o que levava muitos estudiosos a incorrerem no erro primário de igualar as regras às normas. As normas jurídicas devem ser tidas como um gênero, do qual princípios e regras são espécies distintas. Todavia, não há uniformidade entre os critérios adotados pelos doutrinadores brasileiros ou estrangeiros para uma perfeita distinção entre princípios e regras jurídicas. (PRETEL, 2008).
A despeito da melhor técnica na utilização da expressão norma como gênero e regras e princípios como espécies, por vezes, quando realizada reprodução de textos doutrinários poderá ser utilizada a expressão “normas e princípios”. Contudo, neste caso leia-se no sentido de “regras e princípios”, dado que em decorrência do fenômeno lingüístico conhecido por “semântica”, este é o sentido em que se apresenta a expressão normas e princípios na atualidade.
Em rigor, dificilmente se encontra definição mais precisa que a exposta por Celso Antônio Bandeira de Mello ao demonstrar que princípio:
é, por definição mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (MELLO, 2008, p. 942-943).
Expressivas também são as lições de Gomes Canotilho e Vital Moreira (citados por José Afonso da Silva), os quais afirmam serem os princípios “‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens [...]”, ou mesmo para o constitucionalista José Afonso da Silva, “os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas” (SILVA, 2005, p. 92).
Vale lembrar, outrossim, que os princípios são postulados que estão implícita ou explicitamente expostos no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Já os denominados princípios gerais de Direito são, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n.º 4.657/42, art. 4.º), do Código de Processo Civil, art. 126 e do Código Tributário Nacional, art. 108 e incisos a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. Já de acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípios são vetores de interpretação, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica.
Finalmente, cumpre dizer que princípio é um enunciado, ou vetor norteador, no qual se baseia o cientista na busca do conhecimento, um postulado fundamental que inspira uma área do conhecimento humano, a base fundamental e indispensável de um sistema, o núcleo de um todo orgânico que por suas peculiares feições serve de critério para inferência do todo ou de interpretação de alguns de seus aspectos, são axiomas que se configuram em cânones.
2 Acepções Básicas do Vocábulo “Princípio”
Por conta da importância que envolve o tema, têm sido freqüentemente utilizadas diversas expressões na praxe jurídica para designar o vocábulo princípio. Evidentemente, em cada caso se tem um sentido específico que representa alguma vertente do prisma principiológico.
Tendo isso em vista, importa expor algumas variações básicas do termo princípios, mais especificamente serão analisados os princípios em relação às ciências e os princípios em relação ao Direito.
Lembrando, contudo, que o Direito possui uma divisão didática de seus ramos, muito embora, cientifica e juridicamente falando seja uno, devido à referida divisão cada um desses ramos possui princípios que lhe são afetos e, também os convencionalmente denominados “princípios gerais de direito”, aplicáveis a todos os ramos do saber jurídico.
2.1 Os Princípios no Contexto da Ciência
No que diz respeito à Ciência, os princípios são os enunciados depreendidos dos resultados da aplicação do método científico e, verificados de forma universal na reiteração da atuação metódico-científica.
Conforme Mariana Pretel “A expressão é utilizada nas ciências em geral, como na política, física, filosofia, entre outros sempre designando a estruturação de um sistema de idéias ou pensamentos por idéia mestra, tida como um verdadeiro alicerce.” (2008).
Nomeie-se ainda que uma determinada área do conhecimento humano somente adquirirá o status de disciplina científica na medida em que se sustentar em princípios próprios. Neste sentido se manifestou a professora Maria Helena Diniz, ao consignar que “a ciência requer uma atividade ordenada segundo princípios próprios e regras peculiares.” (2003, p. 18), prosseguindo ensina:
“A ciência é, portanto, uma ordem de constatações verdadeiras, logicamente relacionadas entre si, apresentando a coerência interna do pensamento consigo mesmo, com seu objeto e com as diversas operações implicadas na tarefa cognoscitiva.” (DINIZ, 2003, p. 19).
“Ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a um determinado objeto.” (DINIZ, 2003, p. 26).
Isto posto, importa salientar que a Ciência do Direito possui princípios que lhe dão suporte e lhe confere os caracteres de cientificidade. O mesmo ocorre com outras ciências, como por exemplo na biologia encontra-se a teoria ou princípio da biogênese, o qual demonstra que “um ser deriva-se de outro pré-existente” (Pasteur). Outro exemplo seria o princípio da física segundo o qual “a energia não pode ser criada nem destruída, mas modificada” ou da química (Lavoisier): “na natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma”. A propósito Miguel Reale leciona:
Não há ciência sem princípios, que são verdades válidas para um determinado campo de saber, ou para um sistema de enunciados lógicos. Prive-se uma ciência de seus princípios, e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não se funda sobre normas, mas sobre os princípios que as condicionam e as tornam significantes. (REALE, 1999, p. 62).
Para Maria Helena Diniz (2003, p. 18), “a ciência é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado. A sistematicidade é o principal argumento para afirmar a cientificidade”.
Desta feita, preciosa é a lição do professor Miguel Reale, ao definir:
Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986, p. 60).
Por outro lado, na seara científica os princípios têm sido objeto de acerbados questionamentos, conforme demonstra Maurício Godinho Delgado, ao citar o filósofo Nicola Abbagnano (1982, p. 760), o qual segue transcrito, por oportuno à discussão, onde se diz que:
na filosofia moderna e contemporânea, a noção de princípio tende a perder sua importância. Ela inclui, com efeito, a noção de um ponto de partida privilegiado: e não relativamente privilegiado, isto é, com relação a certos escopos, mas absolutamente em si. Um ponto de partida deste gênero dificilmente poderia ser admitido no domínio das ciências.
Isto se explica conforme Maurício Godinho Delgado (2006, p. 185) devido à natureza específica do objeto de algumas áreas da ciência, tais quais as Ciências Físicas, Biológicas e Sociais, porquanto seus respectivos objetos fundamentalmente se firmam no contexto de fenômenos concretos e empíricos. Sintetizando, apóiam-se nos fatos e atos ocorridos ou que potencialmente venham a ocorrer. Assim, tais ciências cuidam do:
“estudo sistemático e objetivo dos fenômenos empíricos e o acervo de conhecimentos daí resultantes”, tais ciências examinam o concreto empírico, sobre ele refletindo, de modo a construir leis (ou leis tendenciais) e hipóteses explicativas a respeito desse concreto empírico (DELGADO, 2006, p. 185).
A crítica exposta ressalta o aspecto dinâmico da atuação e da construção do saber científico, com o qual os princípios não conseguem se compatibilizar. Devido à assunção de posições preestabelecidas acerca do objeto a ser desvelado (DELGADO, 2006, p. 185):
([...] inerente à idéia de princípios) limitaria o próprio potencial investigativo sobre a realidade, conformando o resultado a ser alcançado ao final do processo de investigação. Desse modo, a submissão a princípio (isto é, conceitos preestabelecidos), pelo cientista, no processo de exame da realidade, importaria em iniludível conduta acientífica: é que a resposta buscada, na realidade, pelo investigador, já estaria gravemente condicionada na orientação investigativa, em função do princípio utilizado.
Tal rigor se justifica, até certo ponto, nas ciências cujo objeto seja do domínio das áreas do conhecimento denominadas exatas e biológicas, entretanto, com relação ao Direito há de se observar à lição da douta professora Maria Helena Diniz:
Já, ao estudar os fenômenos humanos, se acresce à explicação o ato de compreender, isto é, o cientista tem por objetivo reproduzir, intuitivamente, o sentido dos fenômenos, valorando-os. (DINIZ, 2003, p. 19).
Sem embargo das críticas com relação à aplicação dos princípios na produção científica, não se pode generalizar, visto que, na atualidade, muito raramente o cientista iniciará um experimento sem nenhum referencial pré-estabelecido, como pretendem os Pragmatistas[3], isto equivale a esboroar as conquistas dos antepassados que tanto contribuem para a construção do conhecimento da humanidade.
Isso, contudo, não significa dizer que os princípios são verdades absolutas e intransponíveis, como um dogma, o que se tem por referência é uma regra geral, já demonstrada no caso das ciências naturais, e com relação ao direito valores que inspiram a atuação legislativa estatal e a interpretação e aplicação do direito decorrente dela e da praxe, de modo que o “referencial pré-estabelecido” é um cânone.
2.2 Os Princípios em Face do Direito
Se com relação às ciências aplicáveis os princípios representam um entrave a sua aplicação, não se pode afirmar o mesmo com relação à Ciência Jurídica, haja vista que o estudo do Direito está relacionado às condutas intersubjetivas disciplinadas por normas válidas, visando sempre à manutenção da ordem para a estruturação de “uma sociedade livre, justa e solidária”, conforme preconiza o inc. I, do art. 3.º da CF/88, que trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Por aí se vê a natureza do objeto da Ciência do Direito, enquanto as demais áreas do conhecimento ostentam-se de um objeto que diz respeito a “fatos e atos ocorridos ou potencialmente verificáveis” (DELGADO, 2006, p. 186) que nitidamente guardam relação com o “ser”, a Ciência do Direito, ao seu turno, se encarrega de estudar as condutas humanas, em normas tendentes à organização social, de modo que seu estudo não trata do “ser”, mas sim do “dever ser”. Não obstante o objeto da Ciência do Direito seja o dever-ser, o “ser” diz respeito à conduta em concreto, ao passo que o “dever ser” está relacionado à norma (KELSEN, 1998, p. 6).
Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. Por isso, a situação fática perante a qual nos encontramos na hipótese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser fático do ato de vontade; a segunda parte refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do ato. (KELSEN, 1998, p. 6).
O mesmo Kelsen defende uma visão positivista do Direito, baseado na concepção de Augusto Conte, contudo, em sua essência o positivismo tem sido severamente criticado. A propósito veja a acertada observação de Newton Freitas (2008):
A tarefa de interpretar o Direito é muito mais ampla e mais complexa em comparação com a tarefa de apenas aplicar as disposições das leis escritas, tarefa sem dúvida importante, mas evidentemente insuficiente para dar conta de toda a experiência jurídica.
Não se pode olvidar que o objeto do Direito, conforme aponta Maurício Godinho Delgado (2006, p. 186):
consiste em realidades essencialmente conceituais, realidades ideais normativas, que se desdobram em proposições ou modelos de comportamento ou de organização. Seu dado central e basilar consiste no dever-ser (elemento nitidamente ideal, em suma) e não no ser (elemento nitidamente concreto-empírico).
Posto isto, de uma vez por todas, fique esclarecido que o alcance dos objetivos a que o Direito procura colimar, realizar-se-á mediante a correta implementação dos princípios, sem desprezar, contudo a importância das regras, as quais também são dignas de atenção por parte dos juristas, e vislumbrando essa necessidade Werner Nabiça Coelho (2003), diz:
o direito, além de social é racional, melhor dizendo: é eminentemente racional, é em verdade a racionalização da vida social possibilitadora da convivência baseada no consentimento e na boa-fé recíproca, esta é minha definição de ética [...]. (Grifo no original).
Esse grau de racionalidade ensejador da verdadeira definição de ética só será ultimado por intermédio da atuação jurídica consciente dos princípios que a informa. Neste mesmo contexto cita Mariana Pretel (2008):
Teresa Negreiros (1998), a seu turno, também ressalta a noção de que os princípios seriam guias, formas de orientação, normas providas de alto grau de generalidade e indeterminação, numa posição elevada de hierarquia, atuando como vetor para todo o sistema jurídico e dispõe que o próprio Superior Tribunal de Justiça já os considerou como “valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito”.
Mesmo Maurício Godinho Delgado (2006, p. 186-187) reconhece que “a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido do instituto e da norma no conjunto do sistema em que se integra.”
Não obstante, adverte:
A importância dos princípios na Ciência do Direito, entretanto, não tem obviamente o condão de transformá-los em axiomas absolutos e imutáveis. Ao contrário, sua validade se preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e históricos específicos, enquanto sínteses de orientações essenciais assimiladas por ordens jurídicas em determinado período históricos. Os princípios jurídicos despontam, assim, como sínteses conceituais de nítida inserção histórica, submetendo-se a uma inevitável dinâmica de superação e eclipsamento, como qualquer outro fenômeno cultural produzido. (sic). (DELGADO, 2006, p. 187)
Há de se observar, no entanto, que para alguns doutrinadores os princípios cumprem função mais ampla que a defendida pelo douto jurista aventado acima, a propósito, Mariana Pretel leciona que (2008):
J.J. Gomes Canotilho sugere alguns critérios de distinção entre regras e princípios. Os princípios possuem grau de abstração mais elevado que as regras; carecem de concretização judicial por serem vagos e indeterminados; os princípios possuem papel fundamental no ordenamento em decorrência de sua posição hierárquica superior e importância estruturante; por fim, detêm natureza normogenética, sendo fundamento das regras que estão na base, pois sua idoneidade irradiante lhes permite cimentar objetivamente todo o sistema constitucional. (Grifo acrescido).
Com relação à aplicação limitada a um contexto histórico - de que falou Maurício Godinho (DELGADO, 2006, p. 187) -, também é possível encontrar quem discorde, aliás, atente-se à lição de Maria Helena Diniz, ao falar sobre o Jusnaturalismo:
A lei natural é imutável em seus primeiros princípios. O direito natural imanente à natureza humana, independe do legislador humano. As demais normas, construídas pelos legisladores, são aplicações dos primeiros princípios naturais às contingências da vida, mas não são naturais, embora derivem do direito natural. (DINIZ, 2003, p. 37)
A vista do quanto alegado resta aceitar como mais adequada à realidade jurídica a adoção dos princípios como ferramenta em matéria de hermenêutica a ser utilizada pelo jurista, não apenas para produzir ciência, como também na praxe, através dos advogados, delegados, promotores, juízes e por tantos quantos lidam com o Direito, neste caso reconhecendo seu caráter normativo, ou do contrário incorreria-se em violação de uma série de direitos e garantias indissociáveis da existência e efetivação dos princípios que as consagram.
3. Da Axiologia no Contexto Jurídico
Sendo objeto do mundo da cultura, o direito e, mais particularmente, as normas jurídicas estão sempre impregnadas de valor. Esse componente axiológico, invariavelmente presente na comunicação normativa, experimenta variações de intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente carregados de valor e que, em função do seu papel sintático no conjunto, acabam exercendo significativamente influência sobre grandes porções do ordenamento, informando o vector de compreensão de múltiplos segmentos. (sic). (CARVALHO, 2003, p. 143-144).
O tema ora examinado situa-se no âmbito da Filosofia, constituindo inexoravelmente um de seus grandes temas. Trata-se de um tema demasiadamente abstrato, por cuidar de um assunto subjetivo – os valores – os quais, podem variar verificadas interferências de certas notas culturais, históricas, econômicas, políticas e, sem dúvidas – jurídicas -, entre outras.
A propósito, Mário Ferreira dos Santos indaga: “Sempre que o homem perde alguma coisa ou está às vésperas de perdê-la, tem dela mais consciência? Quando os homens sentiram que perdiam a crença em Deus, puseram-se a discutir mais do que nunca sôbre êle” (sic), prosseguindo, ainda aduz:
A vida moderna, os regimes sociais totalitários que temos conhecido, a falta de respeito à dignidade humana, levaram o homem a pensar sôbre a dignidade do homem, e natural e conseqüentemente, teve de pensar no que valia o valor, em que consistia o valor. (sic) (SANTOS, s.a., p. 66).
Observe-se, por oportuno, a realidade do século XXI, onde muitos filósofos e estudiosos afirmam que a humanidade vem sofrendo um momento crítico no que diz respeito aos valores, isso porque, muitos dos valores outrora reputados como magnos, ora restaram obsoletos, isto devido a vários fatores, dentre eles: históricos, sociais, culturais, entre outros, os quais, causam profundas influências no Direito, verbi gratia, verifica-se a revogação da Lei n.º 3.071 de 1.º de janeiro de 1916, mais conhecido como “Código Civil de 1916” o qual, contemplava em seu bojo um modelo de organização familiar que deixou de corresponder ao modelo aceito na atualidade.
A vista do alegado importa escalpelar o conceito de Axiologia e para a correta compreensão deste, a definição mais precisa é exatamente a mais sucinta, disponibilizada lexicamente por FERREIRA (2002, p. 79), onde se diz que Axiologia designa o “Estudo ou teoria dos valores”.
Pelo que se vê, no dicionário aventado supra a conceituação partiu da etimologia da palavra. Eis que axia deriva-se do grego, assim como logos, designando, respectivamente, valor e estudo, transliterando para o português, estudo dos valores.
Ora, uma vez compreendida a natureza da axiologia, como um braço da Filosofia e seu significado, surge a questão: qual sua importância na seara jurídica?
Como cediço, o Direito, em uma acepção mais restrita, representa um complexo estrutural de regras e princípios. Já o estudo dos valores tem por objeto aquilatar a importância de algo, i.e., atribuir valores, ou exercer sobre algo uma apreciação valorativa.
É exatamente este o ponto de intercecção que se estabelece entre a Axiologia e o Direito, pois ao se estabelecer uma norma o legislador tutela bens jurídicos relevantes e só se logrará aquilatar, ou mensurar a relevância dos bens por intermédio da Filosofia, a qual, por sua vez, tem como um de seus campos de análise justamente os valores, dado ainda que a Teoria Tridimensional do Direito (REALE, 1973, p. 86) sugere ser o direito fato, valor e norma, relacionando-se, evidente e respectivamente com a sociologia, a filosofia e o direito positivo[4].
Fixadas as premissas, depreende-se que o processo de produção das normas parte-se inicialmente dos fatos, (do concreto), posto que, na busca do ideal de ordem social o legislador deve destacar quais condutas são reprováveis e deve descrever por meio de lei quais as implicações sancionatórias que incorrem o indigitado transgressor, bem como deve assegurar a produção dos efeitos desejados aos atos de vontade praticados em conformidade com o Direito.
Em seguida, para se erigir à categoria de norma, seja ela proibitiva, permissiva ou mandamental, o legislador deve avaliar quais são os bens relevantes e paralelamente deve considerar a perniciosidade da conduta do transgressor de acordo com o valor (abstrato) do bem objeto material do delito.
Já no aspecto estritamente jurídico, encontra-se a última fase do processo que diz respeito à produção das normas que, conforme observado, parte-se dos fatos, a uma abstração, para, por fim, restarem (positivadas), vale dizer: definidas em lei.
Assim, os valores e o Direito andam juntos e são eles que incutem na mente do jurista a inferência e consequente formulação dos princípios que, não obstante esteja implícito na concepção do Direito, possuem inquestionavelmente feições filosóficas, arrimadas na Teoria dos Valores da Axiologia.
É possivel extrair conclusões proveitosas à discussão dos valores, princípios e Direito ao trazer à baila as palavras do professor Giovanni Baldan, in verbis:
Os valores representam princípios orientadores na conduta dos homens e das sociedades. Valores são toda relação de importância, de preferência, ou de não-indiferença que se estabelece entre o ser humano e atitudes, fatos, situações, comportamentos. Quando dizemos a uma criança que sua atitude é feia ou bonita, boa ou má, certa ou errada, estamos valorando como boa ou ruim a atitude em questão. (BALDAN, 2004, p. 18).
Por outro vértice, em matéria de Filosofia encontram-se alguns autores que insinuam uma certa anarquia dos valores, a título de exemplo e por todos, observe o dizer do filósofo alemão Friedrich Wilhelm Nietzsche, ao falar em um mundo sem sentimento de moral, em sua obra “Vermischte Meinungen und Sprüche” de 1879, ou no vernáculo da língua portuguesa, “Miscelânia de Opiniões e sentenças”:
Se só executássemos as ações que não deixam a consciência pesada, o mundo dos humanos seria ainda muito feio e velhaco, mas seria menos doentio e deplorável do que é hoje. – houve desde sempre muitos homens maus sem consciência, mas houve também muitos homens bravos e bons, a quem faltava o sentimento de alegria que a boa consciência proporciona. (NIETZSCHE, s.a., p. 36).
Em outra obra, “Der Wille zur Macht” de 1901, transliterado como “Vontade de Potência”, no livro segundo: “Crítica dos Valores Superiores”, “I – A Religião como Expressão de Decadência”, discorrendo contra o senso de arrependimento o mesmo autor assevera:
94 Contra o Arrependimento. – Não gosto dessa espécie de covardia para com seu próprio ato; não nos devemos abandonar a nós mesmos sob o peso de uma vergonha ou de uma aflição inesperadas. Será melhor que as substituamos por uma altivez extrema. Para que servirá afinal de contas? Arrepender-se de uma ação não é anulá-la, e tampouco não se desvanece quando “perdoada” ou “expiada”. Seria necessário ser teólogo para acreditar numa potência que destruísse a culpa: nós, imoralistas, preferimos não acreditar em “culpa”. (NIETZSCHE, s.a., p. 139).
Ainda no campo da Filosofia, conforme demonstra Mário Ferreira dos Santos, no quadriênio de 1927 a 1930, houve cerca de mil e trezentas obras relacionadas a abordagem do valor (s.a., p. 64).
Outro ponto relevante é a subdivisão do tema axiologia em três correntes, as quais foram sucintamente apresentadas pelo mesmo autor, sendo:
a realista-platônica – [...] os valôres são entes ideais, que existiram em si, e que as coisas, por imitá-los, teriam mais ou menos valor. Assim há um valor do Bem, que é perfeito, e as coisas que o imitam mais ou menos são melhores ou não. (sic)
A tendência nominalista diz que os valores são apenas nomes que damos às nossas apreciações, que são apenas subjetivas. Damos valor, uns, a isto, e outros, não, que, por sua vez, ao que dão valor, podemos não dar. Dessa forma, o valor seria apenas o resultado de uma apreciação subjetiva.
A posição realista moderada declara que tanto uma como outra anteriores expressam algo de verdadeiro. Pois não seria razoável, por exemplo, que considerássemos os valores apenas subjetivos, porque nesse caso não se poderia discutir sôbre êles, e as opniões seriam apenas pessoas. Ora, na verdade, encontramos, nas coisas, uma base material, que nos mostra por que têm valor. Se digo que êste quadro tem valor, posso nêle mostrar o que lhe dá valor, o que há nêle de estético, de belo. Dessa forma, há uma base material dos valôres, embora seja o valor valorizado pela atividade subjetiva, que o pode valorizar ou não. Ambos teriam razão, só que, separadamente, não teriam tôda a razão. (sic)[5] (SANTOS, s.a., p. 65).
Aprofundando sua análise, o autor sub examine aponta que “Os valores apresentam diversas características importantes:”
são polares – a um valor correspondente outro valor contrário, que se lhe opões – Bem X Mal;
os valores apresentam gradatividade – um valor pode valer mais ou menos; (sic)
os valores apresentam hierarquia – um valor, de uma ordem, pode valer mais que o valor de outra ordem. (sic). (SANTOS, s.a., p. 66)[6].
Há de se ter em vista, no sentido jurídico do tema a observação de Antônio Cappi e Carlo Crispim Baiocchi Cappi:
O conjunto de valores, as axiologias tradicionais enfrentam inesperados desafios que acabam influenciando profundamente comportamentos individuais e condutas sociais. A normativa se defronta com novas aspirações sociais: legalidade-legitimidade, justiça-eqüidade, direito positivo-ética tornam-se dicotomias problematizadas. (CAPPI, 2004, ps. 21 e 22).
A despeito da correlação da Axiologia com a Jurisprudência[7] pode ocorrer em alguns casos conflito entre valores e normas, quando prestigiar-se o Direito Positivo, muitas vezes inadequado à hipótese, imoral ou obsoleto em detrimento de princípios que harmonizam o sistema jurídico.
O aparente consenso sobre os direitos fundamentais (afinal, a declaração dos direitos humanos é universal) transformou-se num confronto axiológico de conclusão imprevisível: constituições conflitantes e códigos de Direito Positivo excludentes parecem não chegar a consenso algum, nem mesmo a respito do princípio básico da inviolabilidade e dignidade da pessoa humana. (CAPPI, 2004, p. 31).
Ao abordar o tema axiologia, Miguel Reale destaca o problema nuclear dos valores no âmbito da Deontologia[8] jurídica.
No que se refere, por exemplo, à Filosofia do Direito, veremos que o seu problema nuclear é o do valor o justo, de que cuida a Deontologia jurídica; mas o estudo desta matéria envolve também a prévia determinação da consciência da realidade jurídica, suscitando questões relativas às estruturas dos juízos jurídico-normativos, assim como o processo histórico de objetivação das exigências axiológicas no plano da experiência humana. (REALE, 1999, p. 38).
Destarte, compreendida pois, em síntese a axiologia, infere-se que nos quadrantes da Ciência Jurídica, além do que já foi mencionado, as normas estão imantadas de carga axiológica, valorativa e esta realidade é que propicia com que os princípios jurídicos existam e tenham aplicabilidade na praxe, pois o direito tutela os valores sociais relevantes.
Nesse sentido, ao aludir-se à “atuação axiológico-normativa”, leia-se, em outros termos que a aplicação, a regência e a efetivação, isto é, a “atuação” das normas (regras e princípios) nada mais são do que a concretude de valores, de forças políticas aceitas pelo corpo social, ideologia, valores erigidos à categoria de princípios que, por sua vez devem condicionar a atuação do legislador, haja vista sua condição de mero mandatário, representante do povo, de quem verdadeiramente emana O Poder, ex vi legis do art. 1.º, inc. V, parágrafo único da Constituição da República, ou do contrário haverá uma flagrantre afronta à Lei Maior.
