II- DOGMÁTICA JURÍDICA - O DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA
1. Epistemologia Jurídica
Para adentrar no cerne da questão dos princípios em relação às ciências e dos princípios em relação ao Direito, convém agora estudar o Direito enquanto ciência, pois, somente assim será possível vislumbrar o enquadramento do Direito no âmbito das ciências e, por fim, restará compreender como os princípios atuam dentro dos limites jurídicos.
Em linhas gerais, deve ser dito que o Direito é ciência, na medida em que representa uma área do saber humano, devidamente sistematizada, com determinado objeto e possui princípios que o fundamenta e lhe confere estrutura sistemática científica. Entretanto, esta noção geral não está apta a elidir as producentes perquirições da epistemologia, que se encarrega do “estudo crítico dos princípios, hipóteses e resultado das ciências já constituídas” (FERREIRA, 2002, p. 275), eis que a epistemologia representa verdadeira teoria da ciência, conforme o autor já mencionado (idem, ibidem).
Trata-se de algo de per si evidente o caráter científico do Direito, ao passo que constitui uma disciplina do conhecimento humano, devidamente sistematizada, com método[9] de perquirição e objetos próprios, por expor uma “verdade” na medida em que sua estrutura funcional está em condições de ser aplicada e aceita pelo homem[10].
Mas falar em ciência é falar em um método sistemático e rigoroso pelo qual o homem conhece e, nesse sentido convém desenvolver a temática para em seguida correlacioná-la ao Direito, balizando desse modo, o sentido do caráter epistemológico da Ciência Jurídica. Destacando, nessa oportunidade que a Ciência Jurídica também é conhecida como Dogmática Jurídica.
1.1 Epistemologia e o Binômio Sujeito e Objeto
De certo, a ciência desempenha um imprescindível papel na vida do homem, considerando que o conhecimento propiciou ao homem interação com o meio em que vive, além de lhe trazer uma série de benefícios de variadas ordens, seja na saúde, em termos tecnológicos, no modo de explorar os recursos naturais a seu favor, no campo da economia[11].
Assim entendido, depreende-se do exposto quão árido é o solo em que pisa o estudioso que vai se abeberar nos estudos da ciência. Esta magna tarefa é denominada Epistemologia que, nada mais é do que um criterioso estudo crítico dos princípios, das formulações hipotéticas e dos resultados da ciência. Trata-se, portanto, (como já anteriormente afirmado) de uma teoria da ciência[12].
Depreende-se daí que essa teoria, em ultima instância, estuda o método científico e, por meio dela é possível indicar o que é ciência, bem como, determinar o que pode ser considerado saber científico.
A idéia de ciência está intimamente ligada à idéia de conhecimento; não obstante, esta acepção, entenda-se por conhecimento o produto da experiência do observador em face do objeto que se põe perante si, posto que conhecimento é um termo mais amplo do que se pretende significar nesta análise.
Mas o saber científico ou epistemológico não é a única forma de se conhecer, inclusive, deve ser observada que a forma instintiva de se conhecer é a sensitiva, que parte dos sentidos e o resultado deste conhecimento não sistematizado, somado ao de outros indivíduos de um determinado grupo é chamado de senso comum, resultado da casual observação da realidade que contém em sua formulação, silenciosamente muitas crenças não questionadas.
Posto isto, infere-se que para que se possa falar em conhecimento científico necessariamente deve haver de um lado um sujeito cognoscente, aquele que conhece e de outro o objeto cognoscível, do latim, ob e jectum, aquilo que se põe diante de nós. Todavia, a simples coexistência de sujeito e objeto não é o bastante para que ocorra o resultado saber científico.
Em suas profundas lições, foi destacado por Tercio Sampaio Ferraz Jr. que:
Toda ciência tem um objeto. Contudo, sejam quais forem o objeto e a ciência, uma preocupação máxima a envolve, que se caracteriza como sua questão peculiar. Referimo-nos à alternativa verdadeiro ou falso. Uma investigação científica sempre faz frente ao problema da verdade. [...] Quanto ao conteúdo informativo, o enunciado pretende transmitir uma informação precisa sobre a realidade a que se refere significamente. (FERRAZ JR., 2008, p.63).
Ora, como visto, se se fala em sujeito cognoscente e objeto cognoscível tem-se implicitamente que além da coexistência de ambos é mister uma atuação mental do sujeito em face do objeto, ou seja, o sujeito pensa e por meio de seu pensar apreende notas do objeto que o determinam como tal, como corolário, só se fala em sujeito quando há objeto e vice-versa.
Aponta Maria Helena Diniz, ipsis litteris:
Esta tendência é a intencionalidade do conhecimento, que consiste em sair de si, para o objeto, a fim de captá-lo mediante um pensamento; o sujeito produz um pensamento do objeto. O ato cognoscitivo refere-se a algo heterogêneo a si ou diferente de si. Todo pensamento é apreensão de um objeto; pensar é dirigir a atenção para algo. O objeto, por sua vez, produzirá uma modificação no sujeito conhecedor que é o pensamento. (DINIZ, 2003, p. 14)
Deste percurso, de certo, haverá uma conclusão, que passa a ser traduzida pelo cérebro do sujeito que manifestamente só pode ser o homem. O cérebro registrará as imagens, as ordenará, interrelacionará informações ou até mesmo confrontará umas e outras e desta forma, as informações apreendidas pelos sentidos paulatinamente se transformam em conhecimento.
Em que pese a situação exposta, há de se registrar, por oportuno que, feito todo este processo, o espírito humano aquilatará seus resultados. Esta atitude mental tende a afirmar ou a negar uma hipótese, pois a dualidade de sujeito e objeto se inicia com uma observação; em seguida o sujeito formula uma hipótese para depois proceder à experiência que fatalmente repercutirá em um resultado e, o resultado é posto em confronto com a hipótese inicialmente formulada. Esta é a aplicação do método científico.
O produto do confronto entre resultado da experiência e da observação é denominado juízo, isto é, “ato mental pelo qual se afirma ou se nega uma idéia” (DINIZ, 2003, p. 16).
Quiçá, o método científico tem por escopo o conhecimento que pode ser concebido, conforme aponta Gofredo Telles Júnior, como “o renascimento do objeto conhecido, em novas condições de existência, dentro do sujeito conhecedor” ou ainda conhecimento é “a tradução cerebral de um objeto” (TELLES JR., 1962, p. 7 apud DINIZ, 2003, p. 15).
Nesta acepção, o que o sujeito é enquanto conhecedor do objeto, o é em relação ao objeto conhecido, a ponto de apreender em si propriedades do objeto, mas apesar disso o objeto considerado em si mesmo conserva-se homogêneo mas no sujeito representará a imagem por este captada e por estar sujeita às limitações dos sentidos não será perfeita como o objeto que é um fato[13], logo, o que se apreende do objeto não o muda em nada mas o sujeito cognoscente que saiu de si ao objeto para conhecê-lo, sentirá essa mudança.
Para Kant, citado por Maria Helena Diniz, na relação cognoscitiva, o objeto:
não é um “ser em si”, como uma realidade transcendente; despoja-se desse caráter de existente por si e em si e converte-se em um ser “para” ser conhecido, em um ser posto, logicamente, pelo sujeito pensante como objeto de conhecimento. Aquilo que o objeto a conhecer é, o é não “em si” mas em relação ao sujeito conhecedor. (DINIZ, 2003, p. 14-15).
Para Miguel Reale, a intersecção sujeito e objeto é propositada. “O caráter intencional da consciência e a correlação funcional subjetivo-objetiva são condições do conhecimento” (apud DINIZ, 2003, p. 14).
À guisa de conclusão deste rectio, frise-se que o juízo e suas correlações recíprocas é que propiciarão a combinação dos summa generas e, como corollarius, à formulação mental em que consiste o juízo segue-se a uma verbalização do mesmo, havendo, desde então, uma proposição e por intermédio desta é que se transmite o conhecimento. “Uma proposição basicamente descritiva, significamente denotativa (dá uma informação precisa), impõe-se parcialmente (estará sempre sujeita à verificação), embora seja aceita universalmente (é verdadeira).” (FERRAZ JR., 2008, p. 63). Nesse sentido, diverge Maria Helena Diniz, para quem “o conhecimento implica sempre uma coerência entre os juízos que se enunciam e, além disso, só se poderia transmitir conhecimentos mediante juízos” (DINIZ, 2003, p. 16), porquanto não faz alusão à proposição que se segue ao juízo.
1.2 Conceito e Características do Saber Científico
Foi narrado sobre ciência, todavia, ficou postergado o conceito de ciência, destarte, ciência[14] é um complexo de princípios lógicos, ordenados e coordenados tendentes a transmitir informações verídicas sobre o que existiu, existe ou o que ainda existirá. Portanto, estamos diante de um método construído por constatações descritivas, genéricas e comprovadamente sistematizadas, interrelacionadas e coerentes em si mesmas.[15] (DINIZ, 2003, p. 17).
Cumpre mencionar a lição de Goffredo Telles Jr., o qual destaca um ponto crítico de todo e qualquer sistema de conhecimento – sua relatividade inafastável – pois decorre de diversos fatores, sejam eles: genético, aprendizagem, experiências entre outros, e este sistema de referência não é do indivíduo apenas, mas de toda sua comunidade, visto que este é um patrimônio cultural comum daqueles que estão expostos às mesmas contingências, anseios e percalços. (TELLES JR., 284-293 apud DINIZ, 2003, p. 17).
Tal forma de conhecer comporta em si, aptidão suficiente para não apenas constatar o que existiu ou o que existe, contudo, vai além, e está predisposta a analisar o que existirá, dado seu caráter operacional, seu elevado sistema de probabilidades e a capacidade de reprodução e inferência dos fenômenos que descreve. (FERRAZ JR., 1977, p. 10 e 11 apud DINIZ, 2003, p. 17).
Dada sua peculiar condição, o saber científico não é dado pronto ao homem, trata-se, ao contrário, de um saber deliberada e conscientemente desenvolvido com vistas à construção de um conhecimento digno ao menos de ser considerado provisoriamente verdadeiro, na medida em que a ciência trabalha com verdade provisória, pois, pode vir a ser contraditada posteriormente.
Pelo visto, há grande distinção entre o conhecimento vulgar e o conhecimento científico, sendo que o primeiro é fruto do senso comum, ao passo que o segundo é pautado em método, consistente em uma “direção ordenada do pensamento na elaboração da ciência”.
Advirta-se desde já que não se pode confundir método com técnica, posto que o método científico é unívoco a todas as áreas do conhecimento, enquanto diversas são as técnicas de seu manejo conforme a área do conhecimento que se pretenda estudar.
O método das ciências humanas visa “reproduzir, intuitivamente, o sentido dos fenômenos, valorando-os (DINIZ, 2003, p. 19)”. Para Gunnar Myrdall, Hans Freyer, Miguel Reale, apontados por Maria H. Diniz, “o método compreensivo pode ser valorativo”, já para Max Weber e Hans Kelsen, o método deve ser despido de notas valorativas, isto é, deve apresentar “neutralidade axiológica” (idem, ibidem).
Comprometida estará determinada área do saber científico caso nele se encontre incompatibilidade lógica entre as idéias, os fundamentos do sistema assim como as mesmas idéias (DINIZ, 2003, p. 19). Não pode haver ciência onde não se tenha objeto, e, mais que isso, o objeto do conhecimento há de ser precisamente delimitado e submetido ao método científico e, tal escolha, ou melhor, a individualização do objeto será realizada pelo sujeito por meio de abstração, considerando que os objetos não estão dispostos na natureza isoladamente.
Por meio da perquirição científica não se inventa o objeto, antes o descobre em conformidade com aquilo que se põe diante do sujeito, sob um vértice, perspectiva ou enfoque escolhido pelo sujeito cognoscente. Em nota, a professora Diniz (2003, p. 20) cita J. L. Moreno (Los supuestos filosóficos, cit., p. 34) o qual “observa que um mesmo objeto da experiência pode ser considerado sob vários pontos de vista e cada um deles pode converter-se em tema de uma ciência distinta”.
Sabendo que cada área do conhecimento possui um objeto específico, sem embargo disso, a ciência possui um objeto próprio que é o conhecimento.
Ainda partindo da obra de M. H. Diniz, importa registrar nota citando A. Franco Montoro, onde se diz:
O objetivo de toda ciência é esclarecer, mas os objetivos finais são diferentes. A ciência teórica tem por finalidade o próprio conhecimento. A prática ou normativa é a que conhece para dirigir a ação, e (...) apresenta as três acepções de ciência: a latíssima, segundo a qual ciência é o conhecimento certo pelas causas, aplica-se nesse sentido a todos conhecimentos demonstrados, abrangendo tanto as ciências teóricas como as práticas; a estrita, que se refere apenas às ciências teóricas ou puras (naturais, culturais, formais, e metafísicas); e a estreitíssima, apenas as teóricas de tipo natural e matemático. (MONTORO, s.a., p. 76 apud DINIZ, 2003. p. 20)
Portanto, “ a ciência pode ser considerada como sendo a ‘síntese dialética do objeto e do fim’, porque o fim é o fim do conhecimento, o que faz do objeto um objeto do conhecimento e o determina sob um certo prisma; e a finalidade é o fim de conhecer esse objeto.” (DINIZ, 2003, p. 21).
Foi visto que a ciência tem objetivos e objetos bem definidos dos quais não poderá se desviar, sem que isso represente barreira intransponível, porquanto às vezes ocorre o fenômeno da interdisciplinariedade, mas devido a esse rigor a investigação científica se auto limita.
Assim, por exemplo, veja que as ciências naturais estudam a realidade tal como ela é, ou seja, “o ser”. Já as ciências humanas, dada suas características próprias, por vezes estudam o “dever ser”.
1.3 Enunciado Filosófico
A ciência enquanto método mais seguro e eficaz de se conhecer não se exime da possibilidade de erros, visto que seu método está condicionado aos limites do sujeito cognoscente. Nesse contexto, imprescindível será o estudo da Filosofia para que se possa atingir o máximo de perfeição na busca do conhecimento.
Eis que, da atuação do método científico em consonância com a atuação filosófica - que terá, em verdade caráter axiológico[16] - é que o estudioso logrará por alcançar resultados satisfatórios e com menor probabilidade de erros, visto que esta dá validade àquele.
Pelo que foi aventado alhures, o saber científico apresenta os seguintes caracteres:
É um saber metódico;
É um saber sistemático;
É um saber verdadeiro;
É um saber fundamentado e
É um saber limitado a um certo objeto.
Ora, deve ser questionado nesse instante: Até que ponto esse método se apresenta viável? O homem possui aptidão para conhecer a verdade?
É disso que cuida a Filosofia, pois de nada valeria construir um conhecimento pautado em método se seu sentido intrínseco não fosse posto em análise visando maior perfeição e segurança de seus resultados. Não obstante, deve ser dito que distintas são as tarefas da ciência e da filosofia, como se verá na seqüência.
A ciência procura conhecer por meio da empíria, através da delimitação do objeto e da aplicação do método científico, enquanto a Filosofia questionará os limites e a extensão do método utilizado na busca do conhecimento, as possibilidades de conhecer de fato o objeto. Visando alcançar a resolução de problemas, surge a Filosofia da ciência, a epistemologia.
Já é conhecida por Mário Ferreira dos Santos a sintonia harmônica de ciência e Filosofia[17], a despeito disso, encontra-se na doutrina uma aparente antinomia nessa correlação, isso se for considerado o que dissertou a professora Diniz e o professor Reale que, numa leitura desatenta, pode induzir à conclusão de que há oxímoros na lição dos mestres, assim veja:
Para a primeira doutrinadora, o sistema seria comprometido caso ocorresse incompatibilidade lógica entre suas idéias, o segundo, ao seu turno, entende que os resultados da Filosofia apresentam soluções diversas e teorias opostas sem que isso comprometa seu sistema.
A pesquisa das razões últimas das coisas e dos primeiros princípios implica a possibilidade de soluções diversas e de teoria contrastantes, sem que isto signifique o desconhecimento de verdades universais que se imponham ao espírito com a força irrefragável da evidência. (REALE, 1999, p. 8).
O fato é que, o método científico deve reduzir o conhecimento a um sistema de informações harmônicas e coerentes, posto tratar-se de um método legítimo até onde se pode comprovar ou se aferir a verdade, ao passo que a Filosofia, por se ocupar com elucubração e abstração, certamente apresentará dicotomia ou dualidades.
A razão motriz de toda ciência encontrar correspondência com a Filosofia, em primeiro lugar, se deve ao fato de que a maioria delas tiveram sua origem na Filosofia, visto que a Filosofia foi se desenvolvendo a princípio com os físicos e matemáticos da antiga Grécia, passou a abranger o estudo de diversos temas científicos, quando por fim, acabaram cindido-se e se tornaram ciências autônomas; e a outra é que a Filosofia é condição de validade do método científico e todas as ciências estão pautadas em vetores, portanto, são axiomas de que cuidam a Filosofia.
A epistemologia responderá a questões relacionadas ao conhecimento, pois veja que, na atualidade uma ciência se desponta no âmbito da Filosofia, a saber, a Gnosiologia que, na verdade revela uma tendência antiga já questionada por Górgias de Leontini, que estudará as possibilidades, extensão e limites do conhecimento e, como se vê, esta tarefa não poderia caber à ciência que cuidará da análise do objeto.
1.4 Classificação das Ciências
Feitas as considerações acima expostas com relação à ciência, urge classificá-la. No entanto, não serão feitas divagações sobre elas. Assim, será exposto sinteticamente o conteúdo apresentado no gráfico apontado no quadro sinótico da egrégia jurista de escol, professora Maria Helena (DINIZ, 2003, p. 25).
A primeira classificação proposta é de Augusto Comte, para quem existem as ciências abstratas, i.e. as teóricas ou gerais e as ciências concretas, consideradas particulares ou especiais, sendo as abstratas: a matemática, a astronomia, a física, a química, a biologia e a sociologia. O referido autor optou por não classificar as ciências concretas, visto que no seu entender “não se prestavam a uma discriminação perfeita”. (DINIZ, 2003, p. 23).
A segunda é de Wilhelm Dilthey, que classifica as ciências como sendo da natureza e do espírito, sendo cindida em duas subespécies a do espírito, a saber: ciência do espírito subjetivo e ciência do espírito objetivo.
Finalmente, eis a classificação de Aristóteles que, inicialmente, separa a ciência em dois grandes grupos: as ciências teóricas e as ciências práticas, sendo que as primeiras se subdividem em: ciências físicas ou naturais, ciências matemáticas e ciências metafísicas, considerado ainda que as ciências físicas ou naturais comportam mais uma subdivisão, qual seja: ciências naturais propriamente ditas e ciências culturais.
As ciências práticas se dividem em ciências morais ou ativas e ciências artísticas, factivas ou produtivas, sendo que estas se subdividem em ciências artísticas, propriamente ditas e ciências técnicas.
Hodiernamente prevalece a classificação das ciências quanto a área de atuação, assim, tem-se ciências exatas, tais como a física, a matemática e engenharia, também conhecidas como ciências aplicáveis; as biológicas tais como a biologia, medicina, veterinária, também conhecidas como área de saúde e, por fim, as ciências humanas, tais quais a filosofia, a psicologia e a sociologia, da qual deriva-se a ciência do Direito.
2. Ciência Jurídica e seu Objeto
A ciência jurídica é o estudo que tem por objeto o Direito, possui seu próprio método de investigação, constitui um saber sistemático, porquanto há compatibilidade lógica entre suas premissas e o conjunto harmônico delas está alicerçado em princípios que as mantêm uniformes. Trata-se de um saber fundamentado e limitado a seu objeto, de modo que de seu rigoroso critério de perquirição, resulta a garantia de veracidade de seus enunciados, ainda que esta “verdade” seja provisória.
Para alguns, a Ciência do Direito não seria ciência propriamente dita, posto que o objeto da ciência jurídica se modifica, sofre modificações espaciais e temporais. Para outros o Direito é de fato uma ciência, entretanto, essa dicotomia constitui-se em uma aporia que entrava a solução quanto ao objeto e ao método da Jurisprudência[18].
Tercio Sampaio, ao seu turno, advoga o seguinte entendimento:
Na verdade, a ciência (dogmática) do direito, sendo uma sistematização do ordenamento e sua interpretação, suas “teorias” chamadas, no conjunto, de “doutrina”, são antes complexos argumentativos, e não teoria no sentido zetético, isto é, sistema de proposições descritivas que, de um lado, compõem um conjunto lógico de termos primitivos, não observáveis (como, por exemplo, nêutron, elétron) e, de outro, um conjunto de regras que permitem interpretar empiricamente, relacionando a fenômenos observáveis os termos não observáveis (cf. Suppes, 1976). (FERRAZ JR., 2008, p. 59). (Grifo acrescido).
Essas posições antagônicas podem ser traduzidas em sistemática aos que entendem que há cientificidade no método jurídico e cética científica jurídica aos que negam-lhe cientificidade. Lembrando que o Direito enquanto complexo de normas positivadas, constitui o objeto da Ciência Jurídica. Ele, em si, não tem cientificidade, mas racionalidade.
De certo, esta explanação é de caráter epistemológico, por isso, não se pretende por fim a essa discução, mas em síntese, os problemas da ciência do Direito gravitam em torno de seu objeto, da conceituação do próprio termo “ciência”, ou ainda outros pontos narrados por Maria Helena Diniz, como por ex.: a especifidade do método jurídico; reflexão quanto ao caráter teórico, prático e crítico da jurisprudência; distinção que traça entre direito e outras ciências que visam ao estudo do fenômeno jurídico; bem como questões atinentes à cientificidade ou da não cientificidade da jurisprudência e, por fim; do fundamento doutrinário da ciência.
Diante da contingência, passaram os estudiosos a conceituar o Direito sob diferentes perspectivas, conforme a escola jusfilosófica da qual eram signatários. Ainda nesse tópico, assevera Tércio Sampaio que:
vem prevalecendo a idéia de que o direito-ciência é constituído de teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas exigências práticas. Em conformidade com isso havia e há a idéia de que o direito-objeto deste conhecimento é basicamente um fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva, punitiva. (FERRAZ JR., 2008, p. 58).
Por outro lado, o Direito, objeto da ciência jurídica é um sistema constituído por um complexo estrutural de regras e princípios que disciplinam as relações humanas, tendo por escopo a paz social, consubstanciada no primado da justiça e no rigoroso binômio: lei e ordem e como corolário, constitui-se na “ordenação normativa da conduta humana segundo uma conexão de sentido” (SILVA, 2007, p. 21), daí, resultando consistir o Direito em: “fato, valor e norma” (REALE, 1973, p. 86).
Contudo, para a fiel compreensão da Ciência do Direito há de se distinguir esta de seu objeto, o Direito Positivo, nesse sentido manifestou-se o professor Paulo de Barros Carvalho, para quem há:
Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de um tipo de organização lógica e de funções semânticas e pragmáticas diversas. (CARVALHO, 2003, p. 1)
Este mesmo autor destaca a despreocupação de muitos autores no tocante a “sensíveis e profundas dissemelhanças entre as duas regiões do conhecimento jurídico” (idem, ibidem). Por via de conseqüência, não raro ocorrem definições “de ramos do Direito que começam por referências ao conjunto de regras jurídicas e terminam com alusões a princípios e composições que a Ciência desenvolveu a partir da análise do direito positivo.” (idem, ibidem).
De posse de tais informações, é possível afirmar que em parte, o problema de distinguir ciência do direito de seu objeto se deve a questões terminológicas. Por isso, o cientista do direito deve se ater ao discurso lingüístico de sua atividade cognitiva e os operadores do direito, ao discurso lingüístico prescritivo, trazido pelo Direito Positivo.
Destarte, a linguagem científica constitui uma “sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível”, situando-se exatamente acima da linguagem prescritiva do Direito Positivo, “pois discorre sobre ela, transmitindo notícias de sua compostura como sistema empírico.” (CARVALHO, 2003, p. 3). Complementando o assunto leciona que:
Em função disso, as valências compatíveis com a linguagem das normas jurídicas são diversas das aplicáveis às proposições científicas. Das primeiras, dizemos que são válidas ou não-válidas; quanto aos enunciados da ciência, usamos os valores verdade e falsidade. (CARVALHO, 2003, p. 3-4).
3. Métodos de Investigação
Compreendido isso, e de posse da noção do enquadramento do Direito no âmbito das ciências humanas, especialmente das ciências sociais, importa considerar os métodos de investigação, por meio dos quais se logra estudar o Direito.
Em síntese, os métodos de estudo do Direito são: o Zetético[19] e o Dogmático[20], conforme a terminologia adotada por Viehweg, citado por Tércio Sampaio (FERRAZ JR., 2008, p. 17-18), sendo que o método zetético acentua o aspecto pergunta, enquanto o método dogmático acentua o aspecto resposta.
O enfoque dogmático revela o ato de opinar e ressalva algumas opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. (FERRAZ JR., 2008, p. 18).
Prosseguindo. “Parece-nos claro que no enfoque zetético predomina a função informativa da linguagem. Já no enfoque dogmático, a função informativa combina-se com a diretiva e esta cresce ali em importância.” (FERRAZ JR., 2008, p. 19).
Isto posto, insta salientar que o Direito, não obstante possa se apresentar cindido em ramos especializados, é uno enquanto objeto de abordagem da ciência. Mas devido à complexidade de regulamentação, a ciência do direito teve que aplicar o critério da divisão do trabalho, porquanto o direito pode ser determinado por ramos específicos, isto é, poderá ser decomposto analiticamente (DINIZ, 2003, p. 29).
Todavia, até que o Direito pudesse estar caracterizado com ramos didaticamente separados ou especializados, para fins de melhor estudo percorreu-se um largo caminho de tirocínio por parte dos estudiosos do Direito. Neste ínterim, veja:
podemos observar que, em sua transformação histórica, o saber jurídico foi tendo alterado seu estatuto teórico. De saber eminentemente ético, nos termos da prudência romana, foi atingindo as formas próximas do que se poderia chamar hoje de saber tecnológico. (FERRAZ JR., 2008, p. 59).
E referido desenvolvimento foi possível levando em consideração, para tanto, a ocorrência dos fenômenos fáticos, os quais podem ser idênticos, semelhantes ou distintos entre si, conforme as contingências sociais que os caracterizam, de modo que os fatos e fenômenos semelhantes ou idênticos ostentam do mesmo tratamento em decorrência do mister de regulamentação uniforme e igualitária dentro de cada grupo e distinta com relação aos demais grupos, dado a distinção ou semelhanças entre os elementos que os singulariza.
4. O Problema da Conceituação
É demasiadamente complexo definir o que é o Direito, e o que é ciência jurídica, primeiro por que há diversas formas de conceituar, tais como: a nominal, que descreve o significado da palavra; a definição real descritiva, que nada mais é que a definição a partir de notas exteriores que distinguem o objeto conceituado dos demais, prescindindo das essenciais; definição acidental, entendida como um elemento do conceituado e por ser acidental comporta muita contingência.
Tal classificação foi proposta por Lourival Vilanova (apud DINIZ, 2003, p. 28), para quem seria preciso classificar por meio da “definição real-essencial”, “que consiste em dizer o que a coisa é, desvendando as essências das próprias coisas que essa palavra designa”.
Conceituar a ciência do Direito, segundo Maria Helena, já tantas vezes citada, (ibidem) é uma tarefa que ultrapassa sua competência, seria, pois, um problema de ordem supracientífico ou jusfilosófico.
Não se pode olvidar que a definição de um termo pertence ao campo da lógica, pois, a estrutura de um conceito obedece determinadas regras que o tornam válido, com aptidão e rigor necessários para descrever e caracterizar o objeto, assim veja:
Definição é a explicitação, breve e completa, da compreensão de um conceito. [...]
Uma definição deve indicar todos os atributos essenciais de tal maneira que ela se aplique somente ao definido e possibilite a recíproca. “H2O é água”. H2O indica os componentes essenciais da água que podem ser atribuídos somente a ela. E a recíproca é verdadeira: “Água é H2O”. (CAPPI, 2004, ps. 113 e 114).
Lembrando que, para se conceituar é preciso não conceituar com a utilização do próprio termo conceituado e, nesse sentido importa considerar tudo o que estiver relacionado às essências permanentes e heterogêneas do objeto a ser conceituado.
Em matéria de conceituação deve ser destacado que a pluralidade de significados decorrentes do emprego de um termo, compromete uma definição precisa, bem como a utilização de termos equívocos rende ensejo a muita divagação, a propósito observe:
Assim, os conceitos mais importantes da dogmática, usados de modo não problemático (por exemplo, o conceito de vigência, vigor, eficácia), reúnem, simultaneamente, aspectos de conteúdos descritivos e de fórmulas de ação (exemplo: o conceito de “declaração de vontade” aponta para algo real, consistente, mas é também uma espécie de etiqueta para a argumentação, pois em seu nome pode-se reconhecer um ato como declaração de vontade, ou pode-se impugnar este caráter). (Grifos no original). (FERRAZ JR., 2008, p. 63).
Para o douto entendimento do professor Maurício Godinho Delgado, definir é uma atividade intelectual, uma declaração da estrutura essencial de um determinado fenômeno:
Definir um fenômeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lógico que os mantém interligados. Definição é, pois, a declaração da estrutura essencial de determinado fenômeno com seus integrantes, e o vínculo que os preserva unidos” (DELGADO, 2006, p. 49).
Mas, a despeito dos imensuráveis esforços dos juristas na tentativa de se conceituar a ciência do direito, ainda não foi possível fazê-lo, tendo em vista todas as notas determinantes de seu objeto – o Direito. Nesse jaez, assevera Goffredo Telles Jr. que “a palavra direito não é nem unívoca nem equívoca” (TELLES JR. 1962, p. 329-331 apud DINIZ, 2003, p. 29), a ponto de significar o conjunto normativo, ou os efeitos permissivos oriundos das mesmas normas, ou estar ligada à idéia do justo.
5. Direito Positivo
Uma vez compreendido o enquadramento do Direito no âmbito da Ciência em geral, importa considerar a existência das correntes doutrinárias desenvolvidas no campo da própria Jurisprudência, lembrando, contudo que o sistema jurídico brasileiro contemporâneo é um sistema de direito positivo.
Com efeito, partindo-se dos extremos, tem-se de um lado o Direito Positivo, constituído de normas escritas, cogentes, imperativas e mandamentais, editadas por uma autoridade competente, em obediência ao preceito estabelecido em Lei hierarquicamente superior e apta a disciplinar a conduta humana. De outro, há o Direito Natural, ou em sua versão contemporânea, o Jusnaturalismo que trata do fenômeno jurídico partindo dos direitos inerentes à humanidade, das condições mínimas de existência digna da pessoa humana, independentemente de qualquer reconhecimento estatal.
Não raro, a cisão entre Direito Positivo e Direito Natural vem sendo abordada no plano doutrinário, merecendo análise até mesmo do consagrado Tércio Sampaio, veja:
A influência dessa dicotomia, no direito contemporâneo, provém do século XVIII. O período do racionalismo jurídico[...] concebeu o saber jurídico como uma sistematização completa do direito a partir de bases racionais, isto é, fundamentado em princípios da razão. Em conseqüência, o direito natural aparecia como um conjunto de direitos e deveres que se aplicavam às relações entre os seres humanos de forma análoga à que ocorre com o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou pela decisão expressa da autoridade institucionalizada. Nessa época, o direito natural até então uma disciplina moral, ganhou certa autonomia e transformou-se numa genuína disciplina jurídica. (FERRAZ JR., 2008, p. 140).
Obviamente, neste capítulo, o enfoque será à corrente doutrinária positivista, mas ao abordá-la, inexoravelmente, há de se ter em vista sua indissociável antítese, o Direito Natural. Frise-se, no entanto que, tais correntes são antagônicas no tocante à justificação adotada por cada escola quanto ao fundamento do direito.
Por outro lado, as demais correntes, a despeito do valor singular de cada uma delas, não serão lembradas nesta oportunidade, dado o objetivo específico do tema ora abordado.
Pois bem, o que se estuda neste trabalho é a atuação dos princípios no sistema de Direito Positivo. Daí surge o mister de encetar noções acerca da doutrina positivista.
Referida doutrina surgiu inicialmente, por volta de 1830, na França, objetivando de um lado a construção de uma análise e exaltação ao progresso das ciências experimentais, bem como, por outro lado logrou propor uma reforma social conservadora, visando à manutenção intacta do sistema político-econômico vigente. (BALDAN, 2004, p. 13).
A Teoria conteana sugere que a humanidade teria experimentado uma evolução, vivenciando, principalmente três estágios fundamentais, são eles: 1) o estado teológico, também denominado religioso[21]; 2) o estado metafísico[22], conhecido como racional e, 3) o estado positivo, ou científico.
Em verdade, é possível em muitos aspectos constatar a evolução humana, difícil porém é precisar com tamanho rigor cada estágio, além disso, deve ser reconhecido que contemporaneamente a humanidade presencia simultaneamente os assim denomidados “três estados”, com intensidades algumas vezes variadas.
Com relação ao conhecimento positivo, deve ser destacado seu princípio basilar: “conhecer para prever, a fim de prover.” Sendo certo que, para os signatários de referida corrente o único conhecimento válido é o que está calcado em fatos, cindindo-se, deste modo de qualquer tentativa de conhecimento absoluto ou pelas causas, isto é, derivado. Seu escopo é chegar às leis. (BALDAN, idem, ibidem).
Encerrando a discussão histórica, deve ser lembrada a concepção política da teoria positivista, para tanto, tome-se por base seu lema, “o amor por princípio, a ordem por base e o progresso por fim”[23]. Para os positivistas só poderia “haver desenvolvimento social na medida em que o governo mantêm a ordem, reprimindo manifestações críticas, sufocando revoltas, enfim, garantindo a paz.” (BALDAN, 2004, p. 14).
“Não há direitos humanos (conceito metafísico, imoral e anárquico), apenas deveres para com todos.” (BALDAN, idem, ibidem). Esta postura radical e draconiana não reflete necessariamente a concepção positivista da atualidade.
Em uma conotação jurídica do termo, nas doutas palavras de Norberto Bobbio o:
[...] positivismo jurídico, que, no início deste trabalho, definimos provisoriamente como “aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”; podemos agora precisar que esta corrente doutrinária entende o termo “direito positivo” de maneira bem específica, como direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como “lei”. Logo, o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente - do direito, e seu resultado último é representado pela codificação. (BOBBIO, 1995, p. 119)
Evidentemente, nem todas as escolas doutrinárias jurídicas são solidárias com referido entendimento (positivista), note que o mesmo autor aponta o entendimento de outros juristas consagrados, como Jhering e Savigny, a título de exemplo, veja o seguinte texto, baseado na lição de Jhering:
Na Alemanha do princípio do século passado, o direito científico constitui a verdadeira alternativa ao direito codificado. Para os pandectistas a codificação já havia ocorrido uma vez e se referiam ao Código de Justiano. De agora em diante o desenvolvimento do direito devia ser realizado não tanto pelo legislador quanto pelo jurista. Na polêmica contra codificação, a escola histórica não exalta certamente o direito judiciário, mas o direito científico. O direito judiciário não participava sequer do sistema das fontes tal qual era enunciado pela escola histórica [...]. (BOBBIO, 1995, p. 122).
No instante em o que jurista estuda o positivismo, de um lado encontra a doutrina filosófica positivista, de outro encontra o positivismo jurídico ou normativo, daí resulta pensar sobre a relação efetiva entre estas duas realidades. Para aclarar esta penumbra será analisada a formulação do próprio Auguste Comte, fornecida por Tércio Sampaio:
Comte afirma, que, numa ordem qualquer de fenômenos, a ação humana é sempre bastante limitada, isto é, a intensidade dos fenômenos pode ser perturbada, mas nunca a sua natureza[24]. O estreitamento na margem de mutabilidade da natureza humana, que Comte recolhe do modelo de biologia antievolucionista, dá condições de possibilidade de uma sociologia[25]. Supõe-se que o desenvolvimento humano é sempre o mesmo, apenas modificado na desigualdade da sua velocidade (vitesse de developpement)[26]. (FERRAZ JR., 1986, p. 31).
Em verdade, o positivismo encontrou seu apogeu nas lições de Hans Kelsen, o qual concebia o Direito como um conjunto de normas e visava estudá-las em seu aspecto meramente jurídico, assim, veja:
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. (KELSEN, 1998, p. 1).
Os esforços empreendidos no sentido de colimar uma “Teoria Pura do Direito” resultaram na compreensão do Direito na perspectiva positivista. Isto equivale a considerar como “direito” tão somente as normas válidas, prescindido-se, portanto, da análise jurídica questões que envolvam o objeto de outras ciências correlatas ao fenômeno jurídico. Todavia, hodiernamente a doutrina majoritária entende que a compreensão do Direito resulta da análise factual, valorativa e normativa, divergindo, por conseguinte da doutrina kelseniana, que assevera, in verbis:
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é seu princípio metodológico fundamental. (KELSEN, 1998, p. 1).
Com efeito, numa acepção jurídica, o positivismo constitui uma escola doutrinária que compreende o fenômeno jurídico por uma perspectiva normativa. Assim, de posse de referida informação é que esta monografia empregará a expressão “Sistema de Direito Positivo”, compreendendo este como o conjunto de normas válidas de um determinado Estado[27], editadas por uma autoridade legislativa com atribuições para tanto, em observância ao procedimento estabelecido em Lei Maior e que ostentem o atributo vigência, ou seja, esteja em condições de irradiar seus efeitos por estar em plena aplicabilidade, ou em outras palavras, a expressão exprime a idéia de “Ordenamento Jurídico”.
