Quando o único bem do devedor é bem de família de elevado valor, estão em conflito direitos fundamentais do executado e do exequente, que devem ser sopesados por meio do postulado da proporcionalidade.

Sumário: 1 Introdução. 2 Do bem de família. 3. O princípio da dignidade humana e a efetividade da tutela executiva. 3.1 Da proteção da dignidade do devedor. 3.2 A tutela executiva como direito fundamental do credor. 4 A proporcionalidade como meio de solução do conflito. 5 Conclusão. Referências.

RESUMO: Este artigo utiliza uma abordagem qualitativa por meio de revisão bibliográfica, delimitando-se a pesquisa à Lei 8009/90 que trata da impenhorabilidade do bem de família, com o objetivo de responder o problema proposto quanto à possibilidade da penhora deste quando de elevado valor. Será demonstrado o conflito no caso concreto entre os princípios da dignidade humana  e o da tutela executiva efetiva, propondo-se o sopesamento destes através do postulado da proporcionalidade, argumentando a possibilidade do juiz ultrapassar as barreiras rígidas do regime da impenhorabilidade do bem de família sem comprometer a segurança jurídica, desde que seja respeitado o núcleo central da dignidade do devedor, já que o objetivo da lei é a proteção desta e não a manutenção do padrão de vida do executado.

Palavras-chave: Impenhorabilidade. Bem de Família. Dignidade. Efetividade. Proporcionalidade.


1 INTRODUÇÃO

A garantia de que determinados bens jamais sejam objeto de expropriação judicial tem o objetivo de limitar a pretensão à satisfação do credor na execução, havendo clara preocupação em manter a mínima dignidade do executado.

O presente artigo tem por objeto a análise do instituto jurídico da impenhorabilidade do bem de família, delimitando a pesquisa ao seguinte questionamento: É possível a penhora deste bem quando possuir alto valor econômico?

A proteção ao bem de família possui o escopo de proteger o direito à moradia da entidade familiar, em virtude desse objetivo entende-se que as exceções à impenhorabilidade devem ser interpretadas de forma restritiva, assim, por não existir permissão legal, a proteção deste bem, ainda que de elevado valor econômico, não poderia ser relativizada no caso concreto pelo magistrado.

Em contrapartida há quem entenda que a lei 8009/90 que regula a impenhorabilidade do bem de família, como qualquer outra que integra o ordenamento jurídico, não pode ser interpretada de maneira isolada devendo ser confrontada com todo sistema. Nesse contexto, o julgador não pode deixar de ter em mente que o objetivo da mencionada lei é preservar o patrimônio mínimo necessário à preservação da dignidade do executado e não a manutenção do seu padrão de vida.

A partir desta perspectiva, desde que seja preservado ao devedor valor suficiente para garantir a compra de moradia digna, a penhora do imóvel residencial de alto valor econômico deverá ser admitida. Para os que adotam tal posicionamento, a adoção do regime da impenhorabilidade absoluta do bem de família resulta em proteção exagerada do executado comprometendo a efetividade do processo executivo.

Em virtude da relevância do tema proposto decorrente das consequências jurídicas que podem resultar da adoção da relativização da impenhorabilidade no caso do imóvel de elevado valor econômico, faz-se de relevante importância desenvolver o presente tema e aprofundar reflexões no campo jurídico.

Este artigo busca demonstrar a necessidade da quebra de dogmas antigos e ultrapassados em relação ao instituto jurídico da impenhorabilidade do bem de família. A metodologia utilizada foi a abordagem qualitativa por meio de pesquisa bibliográfica, através de textos de livros, revistas especializadas e artigos, além da análise da legislação relacionada ao tema, que permite tomar conhecimento de material relevante.

O artigo foi dividido em 3 seções. Na primeira será abordado o instituto da impenhorabilidade do bem de família, delimitando seus aspectos mais importantes, destacando-se a sua inserção no processo civil brasileiro. Na segunda seção serão delimitados os princípios em conflito quando o único bem do devedor é definido como bem de família de elevado valor.

E por fim, na terceira seção será destacado como uma possível solução ao caso concreto a utilização pelo magistrado do postulado da proporcionalidade.


2 DO BEM DE FAMÍLIA

Coexistem na legislação civil duas espécies de bem de família, ambas segundo Gonçalves (2016), incidem sobre bens imóveis e móveis àqueles vinculados: o voluntário, resultado da vontade, regulado pelo Código Civil nos arts. 1711 a 1722; e o involuntário, decorrente de estipulação legal (Lei nº 8009/90).

O voluntário é estabelecido quando o proprietário tem dois ou mais imóveis residenciais e deseja constituir um deles como bem de família. Para tal fim, é necessário que a escolha seja formalizada mediante escritura pública sob a condição de não ultrapassar um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição. O autor citado pondera que o bem de família voluntário possui pouca aplicação prática, já que é raramente constituído, sendo modalidade subsidiária do bem de família obrigatório. “No regime atual, o bem de família legal tem por finalidade a proteção da moradia da família, enquanto o bem de família voluntário visa à proteção da base econômica mínima da família” (LOBO, 2017, p. 187). Mas se for constituído o bem de família voluntário, afasta-se a incidência do modelo legal, já que apenas um bem pode ser protegido contra à penhora.

A lei nº 8009/90 prevê o bem de família involuntário, que não depende das formalidades previstas no Código Civil, resultando diretamente de lei de ordem pública. Regulamenta, ainda, as regras de impenhorabilidade de tal bem, incidindo tanto sobre o bem de família voluntário quanto involuntário, conforme assevera Gonçalves (2016, p. 587):

Sendo instituidor dessa modalidade o próprio Estado, que a impõe por norma de ordem pública em defesa do núcleo familiar, independe de ato constitutivo e, portanto, de registro no Registro de Imóveis. Nada obsta a incidência dos benefícios da lei especial se o bem tiver sido instituído, também, na forma do Código Civil.

Lobo (2017, p. 187) ao definir o bem de família ressalta a importância da regra da impenhorabilidade como forma de proteção à entidade familiar, assevera o autor:

Bem de família é o imóvel destinado à moradia da família do devedor, com os bens móveis que o guarnecem, que não pode ser objeto de penhora judicial para pagamento de dívida. Tem por objetivo proteger os membros da família que nele vivem da constrição decorrente da responsabilidade patrimonial, que todos os bens econômicos do devedor ficam submetidos, os quais, na execução, podem ser judicialmente alienados a terceiros ou adjudicados ao credor. O bem ou os bens que integram o bem de família ficam afetados à finalidade de proteção da entidade familiar.

Acrescenta o doutrinador que a casa realiza um dos direitos fundamentais necessários à vida e à dignidade humana, constituindo o patrimônio mínimo necessário à concretização de uma vida digna. No conflito entre a segurança jurídica decorrente da garantia ao crédito, de natureza obrigacional, e o direito à moradia, de natureza existencial, o direito optou pelo segundo.

A lei nº 8009/90 considera residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente, definindo o objeto de proteção à penhora no caput e parágrafo único do art. 1º:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. (BRASIL, 1990)

Ficam excluídos da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

Segundo afirma Didier (2017), a Constituição Federal ampliou o conceito de entidade familiar, para abranger a família monoparental e a união estável. Compreendendo, ainda, os irmãos que vivem juntos e a união homossexual. Desta forma, acrescenta o autor, todos que se agrupam em instituição social, incluindo-se ascendentes, descendentes, irmãos, o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, assim como o separado judicialmente e o divorciado, estão protegidos pela lei, já que o objetivo é garantir um teto para cada indivíduo, não se direcionando a um núcleo de pessoas.

Importante destacar a Súmula n. 364 do STJ que confirma essa extensão de proteção para além da entidade familiar: "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas".

Há, portanto, uma mudança de compreensão acerca do sentido da proteção, consoante acrescenta Didier (2017), de proteção da família à proteção da moradia essencial à preservação da dignidade da pessoa.

As regras se aplicam, indiferentemente, a qualquer execução civil, fiscal, previdenciária ou trabalhista. (art. 3º, caput, da Lei nº 8009/90).

Se o casal ou a entidade familiar possuir vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade será restrita ao imóvel de menor valor, salvo, conforme o art. 5º, parágrafo único da lei mencionada, outro tiver sido registrado no Registro de Imóveis. É impenhorável também, o único imóvel residencial do executado que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia de sua família (Súmula n. 486 do STJ).  A lei protege apenas o único imóvel residencial familiar utilizado para moradia permanente, assim são penhoráveis os imóveis não residenciais e os terrenos não ocupados. Seguindo o fundamento já mencionado de que a impenhorabilidade do bem de família visa à preservação do direito à moradia digna do ser humano, permite-se a penhora do imóvel pertencente à pessoa jurídica. Segundo a Súmula do STJ, n.º 451, "é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial".

A impenhorabilidade abrange o solo, a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (art. 1º, parágrafo único). Didier (2017) ressalta, porém, a possibilidade de penhora de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis, de acordo com a Súmula n. 449 do STJ, já que pode ser transferida, a qualquer título, sem que perca sua utilidade ou valor econômico. Entretanto, essa possibilidade de penhora da garagem sofreu mitigação, conforme assevera o autor, em razão da hipótese criada pela Lei n° 12.607/2012 que alterou a redação do § 1º, do art. 1331 do Código Civil “e que, assim, se torna hipótese subsumida ao inciso I, do art. 833 do CPC/15, como novo caso de impenhorabilidade relativa: a garagem somente poderá ser penhorada em execuções promovidas por pessoa que não seja estranha ao condomínio”. (DIDIER, 2017, p. 844). Desta forma, se o bem não pode ser alienado a pessoas estranhas ao condomínio quando não existir permissão em cláusula na convenção do condomínio, também não poderá ser penhorado em sede de execução promovida por pessoa estranha ao condomínio.

O parágrafo único do art. 2º da aludida Lei protege da penhora, no caso de imóvel locado, os bens móveis pertencentes ao locatário e que guarneçam a residência por ele ocupada. Ressalva, no entanto, a condição de que os bens móveis estejam quitados, com o objetivo de evitar, de acordo com Gonçalves (2016) que se adquiram esses bens mediante financiamento com o fim de prevalecer-se dos benefícios legais numa execução.

Dispõe o seu parágrafo terceiro um rol de exceções taxativo à impenhorabilidade, não podendo nenhuma outra ser incluída através de interpretação taxativa:

A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I – Revogado; II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V– para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (BRASIL, 1990)

O artigo 4º, “caput” prevê, ainda, que “não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso” (BRASIL,1990). Este dispositivo tem o objetivo de regular o caso do devedor que embora saiba ser insolvente aja dolosamente de má-fé, transferindo a sua residência de menor valor para outro imóvel mais valioso, com a finalidade de evitar a execução do bem. Acrescenta o § 2º do mencionado artigo “quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural” (BRASIL, 1990). E por fim, à lei não interessam a qualidade e o valor da moradia, alcançando tanto o casebre quanto imóveis mais luxuosos.


3. o princípio da dignidade humana e a efetividade da tutela executiva

O desenvolvimento do problema deste artigo se dá a partir do reconhecimento do direito à tutela executiva efetiva como um corolário do princípio do acesso à justiça. Desta forma, conforme assevera Santos (2015), assim como deve ser protegido o direito fundamental à moradia como pilar do princípio da dignidade humana, também deverá ser protegido o direito fundamental ao recebimento do crédito.

Segundo os valiosos ensinamentos de Cintra, Pellegrini e Dinamarco (2014, p. 56), seja nos casos de controle jurisdicional, seja quando uma pretensão não for satisfeita, é indispensável chegar a uma solução que faça justiça. O processo deve ser manipulado de forma a propiciar às partes acesso à justiça. E este não deve ser entendido como mera admissão ao processo, sendo indispensável para que ocorra a sua efetiva institucionalização, que o maior número de pessoas seja admitido a demandar e defender-se de forma adequada. Acrescentam os autores:

A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias.

Para o processo alcançar efetividade, concretizando sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, os autores mencionados apontam que é indispensável de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo sistema e, de outro, vencer as limitações que a experiência mostra estarem sempre ameaçando a sua boa qualidade. Desta forma, prelecionam que:

Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa máxima de nobre linhagem doutrinária constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posição que tomem acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça. (2014, p. 57)

Assim, mesmo entendendo que a proteção do bem de família é de suma importância para a entidade familiar, conforme leciona Scherer (2015), a proteção deve seguir o princípio da proporcionalidade em face do conflito no caso concreto entre direitos fundamentais do credor e do devedor.

3.1 DA PROTEÇÂO DA DIGNIDADE DO DEVEDOR

O art. 8º do Código Processual vigente impõe que o órgão julgador resguarde e promova a dignidade da pessoa humana. Para Didier (2015, p. 75) tal dispositivo é aparentemente dispensável, já que a dignidade, como visto, já é um dos fundamentos da República. A dignidade da pessoa humana, segundo o autor, pode ser vista como direito fundamental complexo. A eficácia vertical das normas referentes aos direitos fundamentais dirige-se à regulação da relação do Estado com o indivíduo e como a função jurisdicional é exercício de função do Estado, é imposto ao juiz que observe esse princípio na sua atuação. Acrescenta o autor:

O órgão julgador representa o Estado e, nessa circunstância, deve “resguardar a dignidade da pessoa humana; resguardar nesse contexto, é, de um lado, aplicar corretamente a norma jurídica “proteção da dignidade da pessoa humana” e, de outro, não violar a dignidade (por exemplo, na condução do depoimento da parte).

Desta forma, conforme os ensinamentos  do  doutrinador, o  órgão  julgador  tem  o dever de promover a dignidade da pessoa humana, atuando de forma mais ativa, podendo tomar, inclusive, de ofício, medidas para garantir a dignidade, além de poder utilizar a cláusula geral de atipicidade (art. 536, § 1º) para a execução do direito fundamental à dignidade da pessoa humana. No entanto, não é tarefa fácil a sua aplicação já que seu âmbito de incidência é ainda impreciso e a sua promoção judicial exige fundamentação específica em virtude da posição ativa do juiz no processo.

Destaca, ainda, que a argumentação jurídica em torno da dignidade humana pode contribuir na humanização do processo civil, construindo um processo atento a problemas reais. Vários doutrinadores reforçam o entendimento de que a execução não pode violar a dignidade do executado. Com o escopo de preservá-la, através da proteção do patrimônio mínimo necessário à sobrevivência digna do devedor, foram criadas as regras de impenhorabilidade,

Nesse sentido, afirma Theodoro (2015, p. 331) que prevalece na jurisprudência o entendimento de que a execução não pode violar a dignidade do executado. “Não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana”. A preocupação do legislador é, portanto, preservar as receitas alimentares do devedor e de sua família.

Para Didier (2017, p.820) a proteção à dignidade é o principal fundamento das regras de impenhorabilidade. Afirma que com tais regras “busca-se garantir um patrimônio mínimo ao executado, que lhe permita sobreviver com dignidade. Daí a impossibilidade de penhora do bem de família.

3.2 A TUTELA EXECUTIVA COMO DIREITO FUNDAMENTAL DO CREDOR

Para Cappelletti e Garth (1988, p.8) uma premissa básica da justiça social, tal como desejada pelas sociedades modernas, é o acesso efetivo. Ao discorrer sobre a expressão “ acesso à justiça” afirmam que:

A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

 Conforme apontado por Marinoni (2017), o direito de ação não pode mais ser definido como direito a uma sentença, como as teorias clássicas defendiam, mas como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva por meio de um processo justo. Esse entendimento é resultado da combinação do art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna que prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” com o inciso XXXV do citado artigo que diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988)

 Desta forma, aponta o autor, que o direito de ação não se limita apenas a reconhecer um direito material em juízo ou o direito de formular um pedido de tutela do direito material. A ação não é um ato estático, não podendo ser restringido ao requerimento inicial de tutela jurisdicional. Assevera o jurista que a ação compreende:

Um complexo de posições jurídicas previstas ao longo de todo o procedimento que visa tendencialmente à tutela do direito mediante uma decisão justa e passível de adequada efetivação. É por essa razão que se afirma que a ação não se confunde com a demanda, sendo antes um direito compósito e dinâmico, contendo em si um complexo de posições jurídicas (2017, p. 196)

 A ação deve ser desenvolvida, acrescenta o doutrinador, de forma a permitir o julgamento do mérito e no caso de reconhecimento do direito material, é necessário garantir meios executivos que propiciem a efetividade da tutela. O direito de ação não é, portanto, direito a uma sentença, devendo ser entendido como direito composto compreendido pelas técnicas processuais adequadas para a efetivação do direito material.

Ao ressaltar a importância dos meios executivos idôneos à efetividade da tutela jurisdicional Marinoni (2017, p. 202) afirma:

Assim, a sentença (compreendida como medida processual) e a execução adequadas são óbvios corolários do direito de ação, impondo a conclusão de que o direito de ação, muito mais do que o direito ao julgamento do mérito, é o direito à adequada e efetiva tutela jurisdicional. Isso porque, por efetiva tutela jurisdicional, deve -se entender a efetiva realização do direito material, para a qual são imprescindíveis a sentença e o meio executivo adequados

Corroborando o posicionamento dos autores já mencionados, Scarpinella (2016, p. 48) ao discorrer sobre os princípios constitucionais do direito processual civil, destaca o princípio da efetividade do processo, que encontra seu fundamento no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, já descrito acima. Afirma o autor, que uma vez reconhecido o direito, seus resultados devem ser efetivos, concretos, isto é, sensíveis no plano exterior do processo.  Desta forma, é inócuo falar em processo justo ou em um processo devido, já que esses termos dão a falsa ideia de que a tutela jurisdicional se esgota apenas com a observância do meio correto de produzir a decisão jurisdicional apta a veicular a tutela pretendida. De forma contrária, entende o autor, seguindo o posicionamento de Marinoni  apontado anteriormente, que o justo e o devido, vão além do reconhecimento jurisdicional do direito. Neste sentido, propõe a substituição da tradicional expressão “efetividade do processo” para “efetividade do direito pelo e no processo”.

O direito fundamental à tutela executiva, conforme aponta Guerra (2003 citado por DIDIER 2015 p. 66) exige um sistema de tutela jurisdicional apto a permitir a integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva. Sendo possível identificar três premissas que devem ser observadas para garantir a efetividade:  1) a interpretação das normas que fundamentam a tutela executiva deve ser realizada de forma a alcançar a maior efetividade possível, 2) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos necessários à prestação da tutela 3) o juiz tem o poder-dever de não aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição, não se justificar à luz da proporcionalidade, como forma de proteção a outro direito fundamental.

E esse entendimento de que há o direito fundamental do credor à tutela executiva, afirma Didier (2015), é essencial à solução de problemas no processo executivo, principalmente aqueles relacionados com a aplicação das regras de proteção do executado.

Esse é justamente o que se vislumbra no caso da impenhorabilidade do bem de família ainda que de elevado valor. Como ficou demonstrado anteriormente, o direito à tutela executiva efetiva é direito fundamental assentado no art. 5º, incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal. E embora não se questione a restrição imposta ao direito fundamental à tutela executiva efetiva do credor imposta pela Lei nº 8009/90, haja vista o seu escopo de proteger a dignidade do executado, essa restrição deve sempre que possível estar voltada à realização dos outros direitos fundamentais. Argumenta-se que a mens legis da regra que limita a penhora do bem imóvel visa garantir a dignidade do devedor através da proteção de um patrimônio mínimo e não à manutenção do seu padrão de vida.



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