I – O COAF
Recentemente, nos trabalhos de investigação, acentua-se o papel do COAF.
Na história do COAF é emblemática a operação “Boi Barrica”.
Se há indícios da prática de um crime financeiro e havia necessidade de investiga-lo assim como a eventual lavagem de dinheiro, a análise pelo COAF, dentro dos limites legais, seria o caminho a encontrar para apuração do crime.
No caso do Brasil, a Lei 9.613/98 criou o COAF (artigos 14 a 17), como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção, estabeleceu regras de adequação para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (artigos 9 a 11); instituiu responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (artigo 12) e, finalmente, criou o cadastro nacional dos clientes do sistema financeiro nacional (artigo 10 – A).
Na Lei 9.613 de 1998, que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens e que criou o Coaf, há uma lista de instituições que são obrigadas legalmente a enviar informações sobre operações financeiras e transações de altos valores ou feitas em dinheiro vivo. Na lista estão bancos, joalherias, seguradoras, imobiliárias, administradoras financeiras, entre outras.
A lei brasileira seguiu o modelo sugerido pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), criado em 1989, sob os auspícios da OCDE e do G-8. No ano seguinte, o GAFI, Financial Action Task Force, expediu suas 40 recomendações, que servem de baliza para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro. O GAFI reúne as unidades de inteligência financeira dos vários países chamados cooperantes, inclusive o COAF e tem representações regionais.
O trabalho do COAF é importante, visando a :- identificação de todos os autores e coautores do crime e a localização dos ativos reciclados, de modo a permitir a condenação dos culpados e o perdimento do proveito, produto e instrumentos do crime.
O Banco Central, como autoridade monetária, à luz da Lei 4595/64, recebe as notícias das instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização e as repassa ao COAF. O mesmo padrão é seguido por outras autarquias como a SUSEP e a CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
Cite-se, por sua importância, na matéria, a Carta Circular BACEN 2826/01, norma secundária, que se circunscreve ao universo das entidades financeiras, onde se lista uma série de atividades suspeitas que devem ser acompanhadas pelos Bancos e comunicadas ao Banco Central:
- alterações substanciais na rotina bancária;
- grande atividade por wire transfer;
- operações sem sentido econômico;
- uso de várias contas simultaneamente;
- movimentação incompatível com o negócio ou profissão;
- relações com paraísos fiscais;
- estruturação de operações com fracionamento de depósitos ou remessas;
- recusa em informar origem de recursos ou a própria entidade;
- inconsistência documental.
II – O RE 389.808 E O RE 601.314
É certo que para isso, o COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas e, ainda, comunicar às autoridades competentes tais fatos, visando a instauração de procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos em lei. Não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de formação de banco de dados de pessoas envolvidas em operações suspeitas, matéria que exige aplicação de discricionariedade administrativa, onde na hipótese de oportunidade e conveniência, a Administração, sem fugir dos limites legais e na devida proporcionalidade, agirá a bem do interesse da sociedade. Na palavra da Ministra Ellen Gracie, como consta de voto no RE 389808, julgado em 24 de novembro de 2010, era necessário fazer distinção entre quebra de sigilo e transferência de sigilo, que passa dos bancos ao Conselho. O dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem ainda protegidos pelo sigilo a ser mantido pelo COAF.
Na Sessão de 24.02.2016, o Plenário do STF, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que autoriza o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem a necessidade de autorização judicial prévia
III – A OPERAÇÃO BOI BARRICA
Era o caso conhecido como Boi Barrica/Faktor(2008) em que o Ministério Público Federal denunciou dezesseis pessoas. Entre os indícios de crime apontados pelo Ministério Público estava um relatório do COAF no qual se mostrava que uma das pessoas sujeitas à investigação havia sacado dois milhões de reais em dinheiro vivo.
A investigação que culminou com a “Operação Boi Barrica” teve início em 2006 quando a COAF (Conselho de Controle das Atividades Financeiras), que é a unidade de inteligência financeira do Brasil, comunicou à Polícia Federal uma movimentação financeira “atípica” no valor de dois milhões de reais, nas contas correntes de algumas pessoas físicas e jurídicas, entre elas Fernando José Macieira Sarney e Teresa Cristina Murad Sarney.
No voto proferido no julgamento pela sexta Turma do STJ, o ministro Sebastião Reis Junior destacou que o próprio relatório do COAF considerou a movimentação “atípica”, mas não “ilícita”. E que baseado apenas nessas informações o Ministério Público Federal requereu a quebra dos sigilos bancários dos investigados. O pedido no entanto foi deferido pelo juiz nos mesmos termos do requerimento do Ministério Público Federal.
Os fundamentos, do pedido e da decisão, foram, exclusivamente, as informações do COAF e a simples referência a dispositivos legais, além da conclusão totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer elemento concreto de que as movimentações financeiras atípicas deveriam ser investigadas por terem ocorrido em período pré-eleitoral”, afirmou o relator.
Posteriormente, foi instaurado um novo inquérito policial e novamente, sem quaisquer outras investigações preliminares, a autoridade policial pediu e obteve a quebra de sigilo fiscal (de 2002 a 2006) e a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas.
O relator no entanto resumiu o seu entendimento da seguinte forma:
“A regra, volto a dizer, é o sigilo; a quebra é a exceção”. E advertiu que o juiz, o Ministério Público e a polícia devem se “ater à ordem jurídica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivíduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal”, fornecendo “provas sem vícios legais e válidas para o processo criminal”.
O ministro Sebastião Reis Júnior então concluiu o seu voto: “Posto isso, concedo a ordem para declarar nulas a quebra de sigilo bancário, a de sigilo fiscal e a de dados telefônicos, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, por consequência, declarar igualmente nulas as provas em razão delas produzidas, cabendo, ainda, ao juiz do caso a análise de tal extensão em relação a outras, já que nesta sede, de via estreita, não se afigura possível averiguá-las; sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja conclusão dependerá da produção de novas provas independentes”.
O argumento central levantado pela defesa de João Odilon Soares, funcionário do grupo Mirante de Comunicação, que pertence à família Sarney, e aceito pelo STJ, foi de que o pedido de quebra de sigilo teve como base apenas um relatório do Conselho de Controle de Atividade Financeira (Coaf).
O documento, que deu início ao inquérito, revelou dois saques de R$ 1 milhão cada feitos por Fernando Sarney na véspera da eleição de 2006, quando sua irmã Roseana Sarney foi candidata ao governo do Maranhão. O Coaf classificou as transações como atípicas e encaminhou o relatório à PF.
Como revelou o jornal Estado de São Paulo o material colhido nas interceptações serviu de base para a abertura de cinco inquéritos e apontou indícios de tráfico de influência, quadrilha, desvio e lavagem de dinheiro praticados por Fernando Sarney e pessoas ligadas a ele. O filho de Sarney chegou a ser indiciado pela PF mas, com a anulação, o Ministério Público não teve tempo para oferecer denúncia.
Além dos inquéritos, uma cooperação internacional com a Suíça ficou comprometida após a anulação das provas pelo STJ. Os suíços haviam bloqueado US$ 13 milhões em uma conta em nome de Fernando Sarney.
Ao longo do caso, Fernando Sarney negou irregularidades e apontou "vazamento criminoso" da PF.
Aplicando a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, o ministro Sebastião Reis Junior votou para que toda a prova decorrente da investigação inconstitucional não seja admitida, porque contaminada. Acompanharam a posição do relator o ministro Marco Aurélio Bellizze e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Com isso, devem ser retirados dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a Constituição, cabendo ao juiz do caso a análise dessa extensão em relação a outras quebras de sigilos.
Com isso pode-se entender que a investigação que envolva a atuação do COAF, sem o devido acompanhamento do juízo competente, é considerada nula, ademais se ela é a única fonte para compartilhamento de informações no inquérito.
Passo a assunto concreto.
IV – UM CASO CONCRETO
Segundo informou o jornal O Estadão, em seu site, no dia 16 de julho do corrente ano, após um pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, suspendeu nesta segunda-feira, 15, todos os processos judiciais que tramitam no País onde houve compartilhamento de dados da Receita Federal, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) e do Banco Central com o Ministério Público sem uma prévia autorização judicial, ou que foram instaurados sem a supervisão da Justiça.
O ministro Toffoli tomou a decisão em um processo em que se discute a possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais do contribuinte serem compartilhados sem a intermediação do Poder Judiciário.
Com a determinação do ministro, todos os casos que tratam sobre a controvérsia ficam suspensos até que o STF decida sobre a questão. O julgamento pelo plenário está marcado para novembro.
A decisão do presidente da Corte deve ter efeitos sobre o processo que tramita contra Flavio Bolsonaro, filho do presidente Jair Bolsonaro, no Ministério Público do Rio de Janeiro, revelado pelo Estado em dezembro.
Foi um pedido da própria defesa do senador que resultou na medida tomada por Toffoli, mas a decisão não deixa expresso se a investigação contra Flávio também é suspensa.
No caso, o Ministério Público estadual pediu a quebra de sigilo com o fim de investigar a suposta prática dos crimes de peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa no gabinete do ex-deputado estadual na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).
A defesa de Flávio afirma que o Ministério Público do Rio se utilizou do Coaf como ‘atalho’ e se furtou ao controle do Poder Judiciário. “Sem autorização do Judiciário, foi realizada devassa, de mais de uma década, nas movimentações bancárias e financeiras.”
A defesa do senador anota também que o Ministério Público já estaria em poder das informações bancárias e fiscais fornecidas pelo COAF quando a quebra do sigilo foi ‘posteriormente autorizada judicialmente’.
O processo pelo qual Toffoli tomou a decisão entrou em destaque em março deste ano, quando teve o julgamento marcado pelo presidente da Corte – que acabou adiado.
V – A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL POR PARTE DA RECEITA FEDERAL
O caso ressurgiu na esteira de uma forte reação do STF após vazamento de informações do Fisco sobre procedimentos abertos para analisar dados fiscais de ministros de tribunais superiores, como Gilmar Mendes, e familiares. O caso, como revelou o Estado, causou uma grave crise na Receita.
Integrantes do Supremo entendem que os auditores extrapolaram suas funções, entrando em seara criminal, que não é de competência do Fisco. Na decisão tomada nesta segunda-feira, Toffoli invoca o poder de cautela para suspender os procedimentos.
O presidente da Corte observa que o ‘Ministério Público vem promovendo procedimentos de investigação criminal (PIC), sem supervisão judicial, o que é de todo temerário do ponto de vista das garantias constitucionais que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado’.
Acrescento que os senadores que integram a comissão especial que analisa a Medida Provisória que criou o desenho do governo Jair Bolsonaro (PSL) aprovaram proposta para que auditores da Receita Federal sejam proibidos de investigar crimes não fiscais, como corrupção.
Argumenta-se que isso acabaria com o poder da Receita Federal de combater crimes como lavagem de dinheiro e corrupção. A proposta foi chamada de "jabuti", termo usado no Congresso para se referir a trechos de projetos que não têm relação com o seu tema.
Pela lei atual, quando o auditor da Receita identificar prática de outros crimes, além dos crimes fiscais, ele tem a obrigação, como qualquer cidadão, de informar aos procuradores. O texto incluído na medida provisória diz que a comunicação ao Ministério Público só pode ser feita com uma autorização judicial.
IV – CONCLUSÕES
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 12 de dezembro de 2017, que a Receita Federal não precisa de autorização judicial para repassar informações protegidas por sigilo bancário ao Ministério Público. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e derrubou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia anulado provas de um processo.
O julgamento se deu no RE 1057667 AGR / SE.
De acordo com ministro Barroso, como todos os órgãos envolvidos têm obrigação de sigilo em relação às informações, não há quebra de sigilo. Há apenas transferência de informações sigilosas entre órgãos com o mesmo dever de preservação. Pela decisão, o MP pode usar as informações para instruir processos penais.
O ministro Barroso entende que prática não configura quebra de sigilo. A decisão amplia efeitos de tese firmada em 2016.
Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, contrário à liberação. Com a decisão desta terça, a turma deu um passo adiante para a autorização da quebra de sigilo bancário pela Receita sem necessidade de autorização judicial, decidida pelo Plenário em fevereiro de 2016, no sentido de que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal.
Nessa linha,vejam-se as seguintes decisões: ARE 998.818, Rel. Min. RicardoLewandowski; RE 1.073.398, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.090.776, Rel. Min.Alexandre de Moraes; RE 1.064.544, Rel. Min. Edson Fachin. Cito, poroportuno, as seguintes passagens de duas decisões monocráticas deMinistros da Corte, na mesma linha:“[...]No caso, o acórdão recorrido consignou que a quebra dosigilo bancário para investigação criminal depende deavaliação e motivação judicial, nos termos dos arts. 5º, XII, e93, IX, ambos da CF/88. Entretanto, há reiteradas decisões desta Corte afirmando que deve ser estendida a compreensão fixada no julgamento do RE 601.314 à esfera criminal. Confiram-se, por amostragem, o ARE 841.344-AgR (RelatorMin. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15/2/2017) e asseguintes decisões monocráticas, ambas com trânsito emjulgado: ARE 987.248-AgR (Relator Min. Roberto Barroso, Dje17/3/2017) e ARE 953.058 (Relator Min. Gilmar Mendes, Dje 30/5/2016).
Naquela ocasião, o tribunal declarou constitucional artigo da Lei Complementar 105 que permite ao Fisco acessar informações sigilosas de correntistas de bancos sem autorização judicial. A tese foi a de que há transferência de informações sigilosas, e não quebra de sigilo. A decisão, registre-se, passou por repercussão geral.
O ministro Toffoli, que ontem suspendeu a permissão monocraticamente, também votou em 2016 a favor. Se permanecer essa proibição, as investigações sobre fraudes financeiras ficarão seriamente prejudicadas.
O Ministério Público pede rotineiramente que seja feito o compartilhamento de dados para investigações, e a Operação Lava-Jato tem trabalhado em sintonia com a equipe especial de fraudes da Receita.
Ao suspender processos e inquéritos abertos com base em dados da Receita ou do Coaf, Dias Toffoli ignorou decisão recente do plenário do STF, que permitiu à Receita acessar dados bancários de contribuintes para fiscalizar, por exemplo, sonegação de tributos.
O placar foi de 9 votos a 2 e o próprio Toffoli votou a favor da constitucionalidade da lei que permite esse acesso, desde que a Receita mantenha o sigilo dos dados.
A decisão monocrática, em oposição a decisão tomada pelo Plenário do STF, e que contou com o voto favorável do ministro Toffoli, contraria decisões anteriores do STF, razão pela qual cria grave precedente que, certamente, irá prejudicar, de muito, as investigações promovidas pelo Parquet.
