1 Introdução
O presente texto visa analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 31 (ADO 31)[1], proposta para que fosse reconhecida a mora legislativa em instituir o imposto sobre grandes fortunas (IGF), e que enquanto não adviesse a reclamada lei fosse autorizada judicialmente a cobrança desse imposto. Com efeito, está disposto no art. 150, inciso VII, Constituição Federal, que compete à União instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar[2], e até o presente momento esse tributo não foi legalmente instituído.
A finalidade precípua deste texto consiste em verificar se os preceitos constitucionais que exigem lei para obrigar ou para proibir determinadas condutas e para instituir, aumentar ou cobrar impostos, enunciados nos incisos II e I, dos respectivos artigos 5º e 150[3], são obstáculos normativos suficientes para evitar esse tipo de aventura normativa: postular ao Judiciário que autorize a cobrança de imposto, ainda que inexista lei válida, lícita e legítima, instituidora e reguladora desse gravame.
Esse justo receio decorreu de recentes votos de ministros do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 26 (ADO 26)[4] e do Mandado de Injunção n. 4.733 (MI 4.733)[5], que reconheceram a omissão normativa do Congresso Nacional em não tipificar como crime a conduta homofóbica e, diante dessa omissão normativa, reconheceram a homofobia como crime de racismo. Tenha-se que os citados julgamentos estão suspensos.
Em nossa avaliação, um bom texto jurídico, seja de caráter acadêmico (teses, dissertações, artigos etc.) ou de caráter processual (decisões, votos, petições, memoriais, pareceres etc.), deve ser convincente, coerente, consistente, correto e conciso. Ou seja, com essas cinco características o texto jurídico (acadêmico ou processual) merece ser levado a sério. Daí que se acaso o texto (ou o argumento jurídico) não possuir essas características, entendemos ser um texto (ou argumento) falho e inadequado para influenciar (persuadir), se for acadêmico, ou para vincular (obrigar), se for uma decisão, ou convencer (também persuadir) os seus destinatários.
Para que este texto jurídico alcance o seu desiderato (persuadir o leitor), analisaremos algumas proposições legislativa[6] que tramitam no Congresso Nacional que visam instituir o mencionado IGF, mas que, conforme aludimos, ainda não obtiveram consenso político majoritário suficiente para sua aprovação e cobrança. E leremos as manifestações processuais contidas nos autos da ADO 31, ADO 26 e do MI 4.733, que já adiantamos pode revelar mais do que uma postura ativista do STF, mas verdadeiro “absolutismo judicial”, aqui entendido como ausência de limites normativos para o Tribunal, que em vez de Supremo será Absoluto.
2 A ADO 31, a ADO 26 e o MI 4.733
O plenário do STF, nos autos da ADO 31, confirmou decisão monocrática do relator, ministro Alexandre de Moraes, no sentido de não conhecer da ação por ilegitimidade ativa do requerente, no caso o governador do Estado do Maranhão. Da ementa do acórdão extraem-se a síntese do entendimento placitado pelo Tribunal:
1. Alegação de omissão legislativa na implementação de imposto de competência da União – Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). Ausência de previsão constitucional de repartição de receitas desse tributo com os demais entes federados.
2. A jurisprudência desta CORTE é pacífica no sentido de que a legitimidade para a propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade, em face de ato normativo oriundo de ente federativo diverso, por governadores de Estado, exige a demonstração de pertinência temática, ou seja, a repercussão do ato, considerados os interesses do Estado. Precedentes. Ausência de pertinência temática.
3. Ilegitimidade ativa do Governador do Estado do Maranhão para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão com o objetivo de instituir imposto de competência da União.
À luz desses argumentos contidos no citado acórdão, o Tribunal somente não apreciou o mérito da controvérsia porque o requerente não tinha legitimidade ativa. Se o requerente fosse um possuidor de legitimidade ativa universal (como por exemplo o presidente da República, o procurador-geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ou partido político com representação no Congresso Nacional), a Corte conheceria da ADO e muito provavelmente reconheceria a omissão normativa inconstitucional do Congresso Nacional em não instituir o reivindicado IGF, haja vista o disposto no art. 153, inciso VII, CF. A dúvida que nos assalta seria se a Corte acolheria o pedido para que fosse autorizada a cobrança desse imposto, à míngua de lei complementar instituidora e regulamentadora desse tributo.
Com efeito, em sua petição inicial[7], o governador do Estado do Maranhão formulou três pedidos:
a) reconhecer a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em instituir o Imposto sobre Grandes Fortunas, de que trata o art. 153, VII, da Constituição;
b) fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias ao Congresso Nacional para encaminhar à sanção a(s) o(s) projeto(s) de lei(s) regulamentando e instituindo o Imposto sobre Grandes Fortunas de que trata o art. 153, VII, da Constituição;
c) desde logo apontar quais regras vigerão já no presente exercício financeiro, a permitir a cobrança do tributo no próximo exercício financeiro, no caso do Congresso Nacional permanecer inerte e manter-se em estado de inconstitucionalidade por omissão.
Cuide-se que a pretensão deduzida no item “a” é complexa. Com efeito, a Constituição autoriza a instituição do IGF, mas não obriga nem determina, tampouco assinala prazo, como sucedeu, por exemplo, com a instituição do código de defesa do consumidor (art. 48, ADCT/CF). Assim, se para se decretar a omissão inconstitucional dever-se-ia reconhecer a obrigação de legislar, em vez da faculdade de legislar. Mas eventual interpretação que entenda existir o dever de legislar do Congresso Nacional para instituir o IGF não seria de todo absurda ou equivocada.
Já a pretensão do item “b” viola a “cláusula pétrea” da separação dos Poderes (arts. 2º e 60, § 4º, III)[8], visto que não há como obrigar o Congresso a legislar, seja porque os parlamentares não podem ser constrangidos a votar favoravelmente (ou contrariamente) a uma determinada proposição, porquanto invioláveis, no plano civil ou penal, por suas palavras, opiniões e votos (art. 53, CF).[9] Ademais, o sistema é bicameral, com duas Casas Legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal (art. 44, CF)[10], de sorte que ainda que uma determinada Casa Legislativa viesse a aprovar alguma proposição legislativa a outra Casa poderia rejeitá-la e arquivá-la (art. 65, CF)[11]. E ainda que o Congresso aprovasse um projeto de lei, a Constituição autoriza o Presidente da República a vetá-lo, por interesse público ou por inconstitucionalidade (art. 66, caput e §§ 1º e 2º)[12]. Ou seja, assinalar prazo para o Congresso Nacional legislar não tem força normativa e vinculante alguma, posto inexistir constrangimento jurídico ou político possível, salvo as pressões do eleitorado ou de grupos interesses organizados.
Resta, por fim, a pretensão “c”, que reivindica ao Poder Judiciário que usurpe atividade legislativa privativa do Poder Legislativo no sentido de inovar positivamente o ordenamento jurídico[13] em tema que se tornou um dogma inegociável para o constitucionalismo ocidental, sobretudo em períodos de constitucionalismo democrático com normalidade institucional. Desde a longínqua experiência da velha Albion[14] que não se institui tributos ou se tipificam crimes ou penas sem o prévio consentimento do Parlamento. No Brasil, em todas as Constituições esse dogma foi consagrado, inclusive na atual de 1988.
Nos autos dessa ADO 31, o Governador do Estado do Maranhão defendeu que esse obstáculo normativo fosse superado em favor da máxima efetividade constitucional, que estaria sendo inviabilizada pela omissão legislativa e pelas prementes carências financeiras do Poder Público. Já o Senado Federal[15], a Advocacia-Geral da União[16] e a Procuradoria-Geral da República[17] se manifestaram em sentido diametralmente oposto ao requestado pelo requerente e defenderam a impossibilidade de os pleitos virem a ser acolhidos, dentre outros motivos por violação ao princípio da separação dos Poderes e da estrita legalidade tributária.
Pois bem, na ADO 31 a decisão da Suprema Corte foi no sentido de não conhecer a ação por ilegitimidade ativa do requerente, mas não avançou no mérito para espancar de pronto quaisquer dúvidas relativas a essa aventura processual. A rigor de há muito a expressão “impossibilidade jurídica do pedido” foi praticamente abolida das decisões judiciais e votos de magistrados de tribunais, como fundamento normativo mais do que suficiente para indeferir pretensões que não tenham nenhum ampara no ordenamento jurídico, como sucede com aquelas que postulam a instituição judicial de tributos ou de crimes, usurpando competência normativa exclusiva do Parlamento, este composto por legítimos, porque eleitos, representantes do povo.
O alerta a essa perigosa possibilidade foi acionado por ocasião dos votos emitidos nos autos da ADO 26 e do MI 4.733 pelos ministros Celso de Mello[18], Edson Fachin[19], Alexandre de Moraes[20] e Luís Roberto Barroso[21]. Para esses quatro ilustrados ministros da Suprema Corte a conduta preconceituosa homofobia deve ser compreendida como um tipo de racismo, de sorte que a Lei n. 7.716/1989 incida nas circunstâncias prática de homofobia.
Com efeito, em seu substancioso voto, o ministro Celso de Mello principia com uma defesa de suas históricas posições em sede de direitos fundamentais e da função contramajoritária do STF na proteção de minorias:
Sei que, em razão de meu voto e de minha conhecida posição em defesa dos direitos das minorias (que compõem os denominados “grupos vulneráveis”), serei inevitavelmente incluído no “Index” mantido pelos cultores da intolerância cujas mentes sombrias – que rejeitam o pensamento crítico, que repudiam o direito ao dissenso, que ignoram o sentido democrático da alteridade e do pluralismo de ideias, que se apresentam como corifeus e epígonos de sectárias doutrinas fundamentalistas – desconhecem a importância do convívio harmonioso e respeitoso entre visões de mundo antagônicas!!!! Muito mais importante, no entanto, do que atitudes preconceituosas e discriminatórias, tão lesivas quão atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais de qualquer pessoa, independentemente de suas convicções, orientação sexual e percepção em torno de sua identidade de gênero, é a função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe fazer prevalecer, sempre, no exercício irrenunciável da jurisdição constitucional, a autoridade e a supremacia da Constituição e das leis da República
A conclusão dispositiva do voto do eminente magistrado está vazada nos seguintes termos:
(a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;
(b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União;
(c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, “caput”, da Lei nº 9.868/99;
(d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e
(e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento.
A conclusão do voto do ministro é contraditória. Ou há omissão normativa ou a homofobia e a transfobia sempre estiveram alcançadas pela Lei 7.716/1989, de sorte que a manipulação dos efeitos normativos da decisão também não se sustenta. E, segundo a própria Constituição, os incisos XLI e XLII, art. 5º, são autoexplicativos, posto determinam que a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Logo, ou a homofobia estaria incluída no inciso XLI ou no XLII. Se estiver no XLI, ainda não há lei criminalizando a homofobia. Se estiver no XLII então não há omissão e não cabe a manipulação temporal dos efeitos da decisão.
No MI 4.733, o relator ministro Edson Fachin votou pela concessão do writ e assinalou:
Por todas essas razões, julgo procedente o presente mandado de injunção, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar com efeitos prospectivos, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
As críticas formuladas ao dispositivo do voto do ministro Celso de Mello se aplicam ao dispositivo do voto do ministro Edson Fachin. Os outros dois ministros aludidos (Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso) votaram na mesma trilha dos já citados e as críticas aos seus votos também são mantidas.
Na ADO 26, a longa petição inicial[22] do Partido Popular Socialista postulou-se, além do reconhecimento da mora legislativa e/ou da aplicação da legislação do racismo para a homofobia, o requerente deduziu:
d.3) requer-se, ainda, seja fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro, inclusive dos parlamentares responsáveis pela inércia inconstitucional do Estado como devedores solidários por serem eles os efetivamente responsáveis por tal inércia, ante a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, §6º, da CF/88) em indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) de ofensas (individuais e coletivas), agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima (e dos herdeiros, em caso de homicídios), pois considerando que a omissão inconstitucional do Congresso Nacional tem gerado uma nefasta sensação a homofóbicos e transfóbicos em geral de que eles teriam um pseudo “direito” de ofender, agredir, ameaçar e discriminar pessoas LGBT unicamente por sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, tem-se que o Estado Brasileiro encontra-se conivente com a homofobia e a transfobia que nefastamente assolam a sociedade, pois configurada omissão [“conduta omissiva”] do Estado relativamente a ato que deveria elaborar (legislação criminal tipificadora da homofobia e da transfobia como crimes), donde configurado também o nexo causal entre a omissão do Estado na criminalização específica de tais condutas e as ofensas, agressões e/ou discriminações sofridas por tais pessoas em razão de sua orientação sexual e/ou de sua identidade de gênero. Requer-se seja fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro desde que caracterizada a sua mora inconstitucional em criminalizar a homofobia e a transfobia, inclusive a fatos pretéritos a tal mora inconstitucional ou, subsidiariamente, ao menos dali em diante ou, subsidiariamente, ao menos após fixado o prazo fixado pela Corte ao Congresso Nacional efetivar tal criminalização, e que se reconheça que tal responsabilidade persistirá até que a legislação criminalizadora aqui referida entre em vigor.
Esse absurdo pleito, até agora, foi repelido nos votos já prolatados no STF.
No MI 4.733, a primeira manifestação do então relator, ministro Ricardo Lewandowski[23] assinalou com precisão, no ponto que interessa:
11. Ademais, caso o Supremo Tribunal Federal admita este mandado de injunção e profira uma decisão aditiva, como pretende a impetrante, haverá grave lesão à Constituição Federal, tendo em vista que a edição de normas penais está sujeita ao princípio da reserva legal, e lei, em sentido estrito, é somente a norma produzida pelo Congresso Nacional, sendo competência privativa da União legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da Constituição Federal).
Ao final, a decisão do ministro Ricardo Lewandowski indeferiu a impetração. Conquanto fosse precária, essa decisão deveria ter sido definitiva.
Com efeito, os preceitos normativos penais e tributários devem ser claros, objetivos e devem ser regulados por lei específica, de modo que não pode haver dúvidas acerca do que deve ser tributo ou não tributo, e sobretudo e principalmente qual conduta deve ser objetivamente compreendida como crime ou não crime. Os tipos penais e tributários devem ser inequívocos, não podem depender da interpretação ou de uma hermenêutica evolutiva (sic). A pessoa comum, não versada nas letras jurídicas, deve ler uma lei e compreender se a sua conduta é criminosa ou não, ou se sobre os seus bens ou serviços devem ou não incidir tributos.
A rigor, não são novas as indevidas interpretações ou soluções jurídico-normativas cometidas pelo STF.
Com efeito, a Súmula 659 (é legítima a cobrança da COFINS, do PIS, do FINSOCIAL sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País) nasceu de decisões (RREE 238.110, 259.541, 225.140, 224.957, 233.807, 230.337, 227.832 e 205.355)[24] que interpretaram o termo “tributo” como “imposto”, visto que na redação originária do § 3º, art. 155, CF, constava o seguinte enunciado: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, ‘b’, do ‘caput’ deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156, III, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País”. A Corte fez uma interpretação reducionista.
Em outra ocasião, o Tribunal, nos autos dos RREE 220.906 e 225.011[25], estendeu à ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos o regime jurídico de precatórios que, nos termos do art. 100, CF[26], consiste em uma excepcionalidade privativa das pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias e fundações públicas). Ademais, a decisão da Corte contornou o disposto nos §§ 1º e 2º, art. 173, CF[27]. Nada obstante a literalidade dos preceitos, o Tribunal evocou o Decreto-Lei n. 509, de 1969, e reconheceu a sua recepção com a Constituição de 1988.
Durante o julgamento desses feitos, o ministro Nelson Jobim informou a existência de precatórios “informais”, o ministro Ilmar Galvão indagou se a Corte estava agora a julgar com base no “direito natural”, pois não encontrava no ordenamento jurídico fundamento normativo válido, e o ministro Moreira Alves assinalou que o fundamento seria a própria interpretação do STF. Sem embargo da indiscutível respeitabilidade que se deve devotar ao Tribunal, só o Absoluto se funda em si mesmo, ou o “barão de Münchausen”[28], que junto com o seu cavalo caiu em um lago, estava afundando, não havia quem lhe ajudasse nem algo em que se agarrar, teve genial ideia de apertar as pernas no cavalo, agarrar-se ao seu cabelo e se puxar pelos cabelos, sem nenhum ponto de apoio externo, e com isso se salvou.
E, apenas para demonstrar que nem sempre o Tribunal julga com base na leitura fiel e milimétrica do texto da Constituição, tenha-se a edição da Súmula Vinculante n. 25 (SV 25)[29], com o seguinte teor: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Essa SV 25 foi um drible à Constituição, visto que está disposto no art. 5º, inciso LXVII, que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. O Tribunal, para driblar a Constituição, decidiu que a legislação infraconstitucional estava em desconformidade com tratados internacionais de direitos humanos e, por essa razão, a legislação, conquanto estivesse em conformidade com a Constituição, deveria ser invalidada por desconformidade com as normas internacionais. O Tribunal neutralizou preceito constitucional originário. E, segundo a própria Constituição, a missão precípua da Corte é a sua guarda, a sua proteção. Assim, todas as vezes que o STF decide questões buscando soluções normativas fora do esquadro constitucional ou contra a literalidade do texto normativo, ele contribui para a erosão da normatividade constitucional e da própria legitimidade social.
