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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A pandemia causada pelo COVID-19 e a consequente quarentena, que vem sendo determinada pelos Governos Estaduais e Municipais, trazem uma série de dúvidas e preocupações. Dentre elas pode-se destacar a preocupação dos empregadores com o pagamento do salário dos seus empregados e a dúvida sobre a aplicação do art. 486, da CLT fazendo com que o Governo seja responsabilizado por arcar com verbas trabalhistas.
Esse debate foi fomentado ainda mais após entrevista concedida pelo Presidente da República. Veja-se, por exemplo, notícia veiculada pelo jornal O Globo[1]. A partir daí o alvoroço foi imediato, sendo que diversos empregadores Brasil afora passaram a nutrir esperanças de que poderiam simplesmente esperar que o Governo arcasse com os encargos trabalhistas dos empregados pelos dias parados.
Entretanto, é preciso ter cuidado.
Logo de início, é preciso estabelecer uma premissa: a pandemia e a consequente quarentena são situações atípicas e bastante novas; logo, não se têm respostas concretas sobre o que vai acontecer daqui pra frente. Isso quer dizer que inclusive as decisões judiciais, no futuro, deverão divergir: deveremos observar o Judiciário dando interpretações diversas para questões semelhantes. Se isso já ocorre atualmente, imagine a proporção que tomará agora, em decorrência desse momento sem precedentes na história do país.
O que se quer dizer é que alguns empregadores irão, de fato, rescindir o contrato de trabalho dos empregados seguindo o entendimento proposto pelo art. 486, CLT; certamente alguns julgados, Brasil afora, considerarão a medida correta e determinarão que o Governo arque com verbas trabalhistas.
Todavia, é preciso ter ciência, desde já, de que aplicar tal artigo também traz riscos uma vez que o pagamento das verbas trabalhistas pelo Governo NÃO É AUTOMÁTICO e podem existir situações que venham a excluir essa responsabilidade constante no dispositivo celetista. O objetivo deste artigo não é o de concluir pela aplicação ou não do art. 486, CLT, em meio à pandemia; longe disso, o intuito é tão somente demonstrar que na jurisprudência há exemplos que comprovam a existência dos riscos já mencionados.
É preciso entender, portanto, que assim como existe a possibilidade de o Governo ser responsabilizado pelo pagamento de algumas verbas trabalhistas, existe também uma grande chance de o Governo não ser responsabilizado e, assim, o empregador ter de arcar com todos os valores.
Desta feita, vamos ao exame do art. 486, da CLT.
2. PAGAMENTO PELOS DIAS PARADOS OU NECESSIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL?
Veja-se que o artigo 486, da CLT, abaixo transcrito, estabelece de maneira geral que se a Administração Pública praticar ato, publicar lei ou resolução que paralise ou torne impossível a continuidade do trabalho, deverá prevalecer o pagamento de uma indenização, ao trabalhador, pelo Governo responsável:
Art. 486: No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
Na notícia veiculada pelo jornal O Globo, anteriormente mencionada, consta que o Presidente da República teria defendido que Governadores e Prefeitos deveriam pagar os encargos trabalhistas pelos dias parados justamente fazendo referência a tal artigo.
Todavia, deve-se ressaltar que o art. 486, da CLT, está inserido em um capítulo chamado DA RESCISÃO, sendo que tal capítulo traz todos os dispositivos aplicáveis nas hipóteses de rescisão do contrato de trabalho.
Ou seja, em uma primeira análise, percebe-se que a Administração Pública não seria responsabilizada pelo pagamento dos encargos trabalhistas pelos dias parados no caso de os empregados continuarem trabalhando - assim, não adiantaria tentar fazer com que Governadores e Prefeitos pagassem os salários dos trabalhadores quando eles retornassem ao trabalho.
A princípio, seria necessário que o contrato de trabalho fosse extinto e deveria haver a comprovação de que tal extinção decorreu diretamente do ato praticado pela Administração Pública. É certo que há quem pense o contrário, no entanto o objetivo deste artigo é apenas demonstrar os riscos de se aplicar tal artigo, alertando para a existência de diferentes interpretações sobre o mesmo - não tendo, portanto, o objetivo de comprovar que um ou outro posicionamento seja o correto.
Por fim, vale ainda destacar que até mesmo o valor da indenização referida no artigo traz discussões[2]. Isso porque há quem entenda que o Estado deveria pagar todas as parcelas da rescisão; outros entendem que a indenização corresponderia apenas à multa de 40% do FGTS e outros, ainda, entendem que seria devido apenas metade disso (20% do FGTS), e a outra metade deveria ser arcada pelo empregador.
Ou seja, há insegurança inclusive no que diz respeito ao valor indenizatório, outra questão a ser considerada uma vez que o empregador pode não se desobrigar de todo o pagamento.
3. A POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
Ultrapassado o ponto anterior, assume-se, agora, que o empregador teve de paralisar suas atividades por conta de um Decreto (municipal ou estadual) e, em decorrência direta disso, precisou rescindir os contratos de trabalho de seus empregados.
Nessa hipótese, Governadores e Prefeitos serão responsabilizados pelo pagamento das verbas?
Depende!
Deve-se ter em mente que se está buscando a responsabilização do Poder Público; no Direito, existe algo denominado de excludente de responsabilidade: de maneira bastante simplificada, isso quer dizer que um sujeito pode ter praticado um ato que resultou em um dano a outrem; todavia, caso reste configurada alguma excludente de responsabilidade, tal sujeito não teria o dever de indenizar.
Exemplo prático: você está dirigindo seu carro e acaba batendo no carro de outra pessoa. Essa pessoa ajuíza uma ação dizendo que a responsabilidade é sua: você causou o dano, logo, você tem o dever de indenizar. Durante o processo você comprova que, na verdade, a pessoa furou o sinal vermelho e, por isso, você bateu no carro dela. A culpa, portando, foi exclusiva da pessoa que teve o carro abalroado (culpa exclusiva da vítima). A responsabilidade de quem bateu o carro (no caso, você) é excluída, excluindo assim a sua responsabilidade pelo pagamento de indenização.
Assim como no exemplo dado acima, é possível que Governadores e Prefeitos aleguem existir uma excludente de sua responsabilidade. Ou seja, mesmo que o artigo 486 da CLT preceitue que a Administração Pública seria responsável pelo pagamento da indenização, Governadores e Prefeitos estariam isentos de arcar com a indenização se comprovassem a existência de uma excludente de responsabilidade.
E, sobre essas excludentes de responsabilidade, pode-se destacar o estrito cumprimento do dever legal. Em termos bastante simples, caso um agente público pratique um ato e cause um dano, não será responsabilizado por indenizar se tiver praticado esse ato cumprindo estritamente o seu dever legal sem praticar qualquer excesso.
Neste mote, deve-se relembrar que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) preceitua, em seu art. 196, que a “saúde é direito de todos e DEVER DO ESTADO, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença [...]”. Ademais, deve-se ressaltar ainda que a Organização Mundial de Saúde (OMS), onde trabalham alguns dos maiores especialistas em saúde pública de todo o mundo, recomendou o isolamento e a quarentena para o combate ao Coronavírus.
Pois bem.
Os Governadores e Prefeitos são agentes públicos (classificados como agentes políticos). Esses agentes públicos têm, como visto, de acordo com o art. 196, da CF/88, o DEVER LEGAL de garantir saúde à população promovendo a redução ao risco de contaminação por doenças.
Aventa-se, assim, a possibilidade de restar configurada a excludente de responsabilidade pelo estrito cumprimento do dever legal, uma vez que os Governadores e Prefeitos tiveram de tomar medidas, tais como a quarentena, para fazer com que houvesse redução do risco de a população contrair a doença e para poder prestar o auxílio adequado aos que, porventura, ainda assim contraírem a moléstia (o que se diz diante do iminente colapso do sistema de saúde). Além disso, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular seria mais um ingrediente para corroborar com a medida tomada pelos governantes.
Novamente, é preciso destacar que existem inúmeros posicionamentos contrários, entendendo que a Administração Pública possui responsabilidade objetiva e que se aplica a Teoria do Risco, segundo a qual mesmo atos lícitos (como a publicação dos Decretos pelos Governadores e Prefeitos) poderiam ensejar o dever de indenizar. Esta corrente de pensamento poderia entender, portanto, que a excludente de responsabilidade civil mencionada (estrito cumprimento do dever legal) não se aplicaria ao presente caso.
Nada obstante, é preciso destacar outra vez que o objetivo deste artigo é demonstrar que há riscos na aplicação do art. 486, da CLT, uma vez que existem fundamentos para embasar todos os diferentes posicionamentos. A teoria do estrito cumprimento do dever legal vai ser abraçada pelo Judiciário? Não se sabe! Mas é uma hipótese plausível e, por conta disso, traz riscos aos que pretendem se valer do dispositivo celetista mencionado.
E veja-se que se diz que a hipótese é plausível porquanto diversos julgadores, Brasil afora, entendem que se aplica à Administração Pública a Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual poderiam ser consideradas as excludentes de responsabilidade tais como o estrito cumprimento do dever legal. Veja-se, por exemplo, trecho de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“Entretanto, não haverá responsabilização do Estado naquelas hipóteses em que for demonstrada alguma das excludentes do dever de indenizar, quais sejam, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, fato exclusivo de terceiro ou se o ato for praticado no estrito cumprimento de um dever legal, sem a ocorrência de abusos, tendo em a adoção pelo nosso sistema jurídico da Teoria do Risco Administrativo e não da Teoria do Risco Integral”. (TJRS, Apelação Cível 70080621345, Sexta Câmara Cível, Relator Des. Niwton Carpes da Silva, Julgado em 23 de maio de 2019)
Ou, ainda, a ementa de Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em processo no qual o Estado era réu:
AÇÃO CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DENÚNCIA DE QUE INDIVÍDUO PORTAVA ARMA DE FOGO EM LOCAL PÚBLICO. ABORDAGEM POLICIAL NECESSÁRIA. AUTOR QUE SE IDENTIFICOU COMO POLICIAL CIVIL MAS NÃO PORTAVA O DOCUMENTO FUNCIONAL. CONDUÇÃO PELOS AGENTES PARA ESCLARECIMENTOS. USO DE ALGEMAS PROPORCIONAL À ATRIBUIÇÃO DE PROTEÇÃO E SEGURANÇA. ATUAÇÃO NOESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO EVIDENCIA ABUSO OU EXCESSO. CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível 0007879-20.2011.8.24.0005, Primeira Câmara de Direito Público, Relator: Des. Jorge Luiz de Borba, Julgado em 30/07/2019)
Vê-se, portanto, que existem bons argumentos para considerar que existiria uma excludente de responsabilidade e, caso isso venha a ocorrer, a Administração Pública não poderá ser responsabilizada pelo pagamento da indenização mencionada no art. 486, CLT.
É certo que haverá quem defenda que essa excludente de responsabilidade civil somente seria examinada no caso da análise da responsabilidade subjetiva do agente público, não sendo cabível na análise da responsabilidade objetiva pela Teoria do Risco (por exemplo, por considerar que o art. 188, I, do Código Civil determina que o estrito cumprimento do dever legal exclui a ilicitude do ato; na Teoria do Risco Administrativo, por outro lado não se analisaria a licitude ou ilicitude do ato). Ou, ainda, quem entenda pela aplicação da Teoria do Risco Integral, o que limitaria a alegação de excludentes de responsabilidade. Conforme dito, o objetivo deste artigo nunca foi o de adotar um ou outro posicionamento como correto; o objetivo único, longe disso, é o de demonstrar que há riscos na aplicação do art. 486, CLT, uma vez que existe inclusive jurisprudência que dá azo a isso.
3.1. ATUALIZAÇÃO (em 01/04/2020) - DECISÃO PROFERIDA PELO TRT-1 NO DIA 31/03/2020
Conforme bem alertamos, a aplicação do art. 468, da CLT, traria diversos riscos. Não demorou muito para que a Justiça se manifestasse sobre a matéria. O presente artigo foi escrito no dia 28/03/2020; no dia 31/03/2020, o Excelentíssimo Juiz do Trabalho Titular da 6ª Vara do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro) emanou decisão nos autos 0100267-12.2020.5.01.0006 .
O Ministério Público do Trabalho ingressou com a Ação Civil Pública requerendo, dentre outros pedidos, a condenação da Administração Pública ao pagamento de indenização aos trabalhadores que viessem a ser demitidos em virtude da MP 927/2020.
O juízo singular, então, utilizou diversos argumentos para extinguir o processo sem resolução do mérito. Um dos argumentos foi a existência de força maior, uma excludente de responsabilidade civil - muito embora não seja a mesma excludente abordada nesse artigo, o alerta para o risco de aplicação do art. 468, CLT, que era o principal objetivo deste documento, continua valendo. Veja-se que, de forma expressa, o presente artigo não trata apenas do estrito cumprimento do dever legal, mas trata na verdade, de acordo com um de seus tópicos, de haver " 3. A POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE".
Veja-se um trecho da decisão mencionada:
"Na hipótese enfrentada a situação em muito se afasta de tal hipótese, quando em verdade estamos diante da chamada força maior, ou seja, uma situação sem parâmetros, sem paradigma, atípica, desproporcional, absurdamente imprevisível, além do controle humano, no que se pode lembrar de uma expressão inglesa, sendo um act of God, possível, é verdade, de levar ao fechamento de inúmeras empresas/estabelecimentos, a começar pelos pequenos e médios, justamente aqueles que absorvem a maior colocação da mão de obra relativa aos contratos de emprego formais. A Pandemia de CORONA VÍRUS - 19 criou para trabalhadores e empregadores condições inesperadas, por eles não provocadas e insuscetíveis de terem seus efeitos por eles eliminados e/ou mitigados".
Veja-se, portanto, que o alerta feito em 28 de março de 2020 de fato se concretizou no dia 31 do mesmo mês, tendo sido proferida uma primeira decisão judicial que entendeu pela não responsabilização da Administração Pública ao pagamento da indenização prevista no art. 468, CLT, por conta da, dentre outros motivos, existência de uma excludente de responsabilidade no caso concreto.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebe-se, portanto, que o art. 486 da CLT - que apareceu como uma esperança a empregadores desesperados pela crise causada pela pandemia do Coronavírus e pela quarentena imposta em diversos Estados e Municípios - traz, consigo, uma série de dúvidas e inseguranças.
Conforme visto, há a possibilidade de que sejam aventadas teses considerando a excludente de responsabilidade da Administração Pública - não apenas o estrito cumprimento de dever legal, como aqui abordado, mas certamente diversas outras teses surgirão.
O Judiciário irá abraçá-las? Só o tempo dirá. Todavia, chance existe, e é inegável que quem aplica o art. 486, da CLT, precisa estar ciente dos riscos que corre.
Vale ainda ressaltar que se está diante de um quadro de rescisão do contrato de trabalho e de um possível pagamento de verbas trabalhistas pelo Estado - é sabido que demandas contra o Estado, que ensejam o seu dever de pagar, por vezes são muito demoradas. Isso[3], somado ao princípio da proteção do trabalhador, pode influenciar no posicionamento do Judiciário, ao adotar uma ou outra tese, responsabilizando o próprio empregador (e não a Administração Pública) pelo pagamento das verbas.
Por fim, mas não menos importante, vale destacar que é posicionamento já consolidado nos Tribunais brasileiros o de que a crise financeira faz parte do risco empresarial. Assim, ainda aventa-se a possibilidade de mais esse ingrediente ser considerado na análise.
As possibilidades, portanto, são muitas e aquele que adota o art. 486, da CLT, como a medida a ser tomada deve estar plenamente ciente de que, no futuro, poderá (ou não) ser responsabilizado pelo pagamento das verbas decorrentes da extinção contratual.
Notas
[1] Disponível em < https://oglobo.globo.com/brasil/bolsonaro-defende-que-governadores-prefeitos-paguem-encargos-trabalhistas-por-dias-parados-24332785>. Acesso em 27/03/2020.
[2] CASSAR, Voilá Bonfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2014.
[3] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008.
