Essa tem sido uma pergunta recorrente. E, em razão desse constante questionamento, necessário se faz rever alguns conceitos e normativas pátrias, para se alcançar alguns esclarecimentos.
A primeira observação a ser feita é que, mesmo em um Estado Democrático de Direito, não há direitos intocáveis, absolutos. Até mesmo o direto mais básico e fundamental de todos, que é o direito à vida, poderá sofrer restrições, limitações, quando em conflito/concorrência com outro direito fundamental de igual peso e medida, que se revelar mais adequado à solução do aparente conflito, em determinado caso concreto.
Tem-se experimentado, nesse contexto de pandemia[1], restrições e limitações aos mais variados direitos, desde o trivial direito de ir e vir, passando pelo direito de livre reunião e manifestação; exercício dos cultos religiosos e a prestação de assistência religiosa; exercício de atividades lícitas, até o livre exercício profissional, de trabalho ou ofício (artigo 5º, incisos XV, XVI, VI, VII e XIII, da Constituição da República, respectivamente).
O direito à intimidade e à privacidade também contam com previsão constitucional, no artigo 5º, inciso X, que prevê, igualmente, o direito à indenização, de ordem material ou moral, em caso de sua violação.
A primeira limitação do direito à intimidade e à privacidade de um indivíduo, no contexto da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, responsável pelo surto de 2019, (Lei 13.979/2020), irá ocorrer quando da avaliação médica e confirmação do diagnóstico por Síndrome Respiratória Aguda Grave associada à Coronavírus a) SARS-CoV e b) MERS- CoV.
Tal limitação passa a ocorrer porque o Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 204, de 17/02/2016, que tem validade em todo o território nacional, definiu uma Lista Nacional de doenças, agravos e eventos de saúde, nos serviços de saúde públicos e privados, prevendo e abarcando a doença ou agravo coronavírus, em seu item 43, do anexo, da referida Portaria, como sendo de notificação compulsória.
Assim, a notificação compulsória, por todos os níveis de gestão pública e privada da saúde, quais sejam, Ministério da Saúde (MS), Secretaria Estadual de Saúde (SES) e Secretaria Municipal de Saúde (SMS), deve ocorrer em se tratando de indivíduo ou paciente avaliado e confirmado com diagnóstico por Síndrome Respiratória Aguda Grave associada à Coronavírus a) SARS-CoV e b) MERS- CoV.
Ressalta-se que a Lista Nacional de doenças, agravos e eventos de saúde, trazida pela Portaria nº 204, contempla uma série de enfermidades, muitas já velhas conhecidas de todos (dengue, febre amarela, malária, rubéola, tuberculose e até violência doméstica, sexual, dentre outras), as quais exigem das autoridades e órgãos de saúde a notificação compulsória.
Sendo assim, nasce para os médicos, profissionais de saúde ou responsáveis pelos serviços públicos e privados de saúde, no território nacional, o dever de notificação compulsória das enfermidades, doenças, agravos ou eventos de saúde tratados no anexo, da Portaria nº 204, de 17/02/2016.
O descumprimento de tal dever será passível de punição, de natureza criminal, previsto no artigo 269, do Código Penal Brasileiro[2]. Tem-se aqui o que se classifica, no Direito Penal, como crime próprio, ou seja, aquele delito em que se pune a ação ou a omissão de determinadas pessoas especificadas legalmente.
Portanto, apenas o médico, nesse caso, poderia ser responsabilizado, criminalmente, ainda que tenha agido com participação de outros profissionais da saúde. Estes, acaso tenham contribuído para a prática delituosa, que, no caso específico, envolve uma omissão, responderão na condição de partícipes ou, no âmbito de processos administrativos ético-disciplinares, a serem instaurados perante os respectivos Conselhos de classe/profissionais a qual estejam vinculados (Conselho Federal de Enfermagem – COFEM, etc.).
O objetivo dessa primeira restrição ao direito à intimidade e à privacidade é, ante a notificação das enfermidades, doenças, agravos ou eventos de saúde tratados no anexo, da Portaria nº 204, de 17/02/2016, visar à adoção de providências pelas autoridades públicas, com o intuito de evitar a disseminação e propagação das doenças ali elencadas, bem como subsidiar, embasar a tomada de decisões, em sede de políticas públicas.
Além da notificação compulsória, o sigilo da situação de saúde de um paciente (direito à intimidade e à privacidade) também poderá sofrer restrições, desde que haja a presença de pelo menos 2 (dois) desses 3 (três) requisitos: A) Justa Causa, ou, Justo Motivo; B) Dever Legal e C) Conhecimento prévio, por escrito, do paciente (ou, encontrando-se este inconsciente ou incapaz, de seu responsável legal).
Isso porque a regra é que o profissional médico mantenha sigilo sobre a situação de saúde de seus pacientes. Tal dever decorre de várias normativas (artigo 5º, incisos I, X e XIV, da Constituição da República; artigos 154 e 325, ambos, do Código Penal Brasileiro; artigo 207, do Código de Processo Penal; artigo 66, inciso II, da Lei de Contravenções Penais; artigos 388, inciso II e 448, inciso II, ambos, do Código de Processo Civil; artigo 73, do Código de Ética Médica e Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.605/2000).
Assim, analisar-se-ão 2 (duas) dessas normativas acima apontadas, que tratam do direito ao sigilo do paciente e o dever de sigilo médico, bem como dispõem sobre as hipóteses excepcionais em que se torna possível a quebra do sigilo e a consequente restrição ao direito à intimidade e à privacidade do paciente. Veja-se:
O artigo 73, do Código de Ética Médica preceitua:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. (Destacou-se)
De forma mais genérica, também, o Código Penal Brasileiro permite a divulgação de segredo quando houver justa causa.
Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa de um conto a dez contos de réis.
Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.
Donde se conclui, então, que os mesmos fundamentos que garantem o direito ao sigilo do paciente e o dever de sigilo médico, como medida de se garantir o direito à intimidade e à privacidade, podem admitir exceções e restrições, sendo possível a quebra desse sigilo e a consequente restrição ao direito à intimidade e à privacidade do paciente, desde que haja a) motivo justo, b) dever legal ou c) consentimento, por escrito, do paciente.
Acerca do primeiro requisito (Motivo Justo) encontra-se vigente no ordenamento pátrio a Lei nº 6.259, de 30/10/1975, a qual preceitua em seu artigo 10 que:
“A notificação compulsória de casos de doenças tem caráter sigiloso, obrigando nesse sentido as autoridades sanitárias que a tenham recebido.
Parágrafo único. A identificação do paciente de doenças referidas neste artigo, fora do âmbito médico sanitário, somente poderá efetivar-se, em caráter excepcional, em caso de grande risco à comunidade a juízo da autoridade sanitária e com conhecimento prévio do paciente ou do seu responsável.” (Destacou-se)
Logo, configurar-se-á como Motivo Justo, a ensejar a identificação do paciente acometido de doença que exija notificação compulsória, com a consequente restrição/limitação ao seu direito à intimidade e à privacidade, a existência de grande risco à comunidade, a ser declarado pela autoridade sanitária.
Acerca da existência de grande risco à comunidade, este deve levar em consideração critérios tais como: - densidade populacional; - aparelhamento do sistema de saúde local (levantamento de números de leitos de UTI e enfermarias, no âmbito público e privado); - utilização de transporte público; - presença de indústrias; - execução de atividade minerária, dentre outros.
Portanto, a declaração de grande risco à comunidade, a ser realizada pelas autoridades sanitárias, que levariam à identificação de pacientes, acometidos de doenças que exijam notificação compulsória, num ato de limitação/restrição ao seu direito à intimidade e à privacidade, deverá se pautar por critérios técnicos, vinculados e jamais discricionários, cuja finalidade seja a proteção ao direito à saúde, à integridade física e à própria vida, de toda a coletividade.
Trata-se aqui, na verdade, da prevalência do interesse público e o direito à saúde pública, em detrimento da intimidade/privacidade do paciente, pois, ainda que um indivíduo contaminado possua o direito à intimidade/privacidade, sob outro ângulo há outras pessoas que possuem, igualmente, o direito à vida, à integridade física e à saúde. Ambos são direitos fundamentais. Nesse caso, em uma ponderação de valores, deve prevalecer o direito à vida, integridade física e saúde.
Sobre o requisito Dever Legal tem-se a Lei nº 12.527, de 18/11/2011, que dispõe sobre o acesso a informações, e autoriza o repasse de informações pessoais no tocante à intimidade e vida privada a terceiros, mesmo que sem autorização de quem tiver seus dados revelados, quando o intuito for a proteção do interesse público e geral, é o que dispõe o artigo 31, parágrafo 1º, inciso II e parágrafo 3º, inciso V, verbis:
“Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
§ 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
§ 2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.
§ 3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:
I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;
II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem;
III - ao cumprimento de ordem judicial;
IV - à defesa de direitos humanos; ou
V - à proteção do interesse público e geral preponderante.
§ 4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.
§ 5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal. (Destacou-se)
Observa-se que na hipótese da Lei nº 12.527, de 18/11/2011, as informações pessoais, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de um indivíduo, podem ter autorizada a sua divulgação ou acesso por terceiros, mesmo que sem o consentimento expresso da pessoa a que elas se refiram, quando as informações forem necessárias à proteção do interesse público e geral da coletividade.
Sendo assim, a regra é que os profissionais de saúde, envolvidos no tratamento do paciente, e as autoridades de saúde, que necessitem ter o conhecimento da doença, tenham acesso aos dados e tomem conhecimento da situação de saúde do paciente.
A divulgação a terceiros é medida excepcional e só deve ser feita, nas hipóteses autorizadas pela Lei nº 12.527, de 18/11/2011 (Dever Legal) e, mesmo assim, quando houver grande risco à comunidade (Justa Causa/Motivo Justo/Fundamentação = critérios técnicos de cada localidade, acima apontados), a ser declarado pelas autoridades sanitárias, em ato vinculado a esses mesmos critérios. Sendo nesses casos, também, dispensável o consentimento expresso da pessoa que terá suas informações pessoais divulgadas, ante a necessidade de proteção do interesse público e geral da coletividade.
Contudo, há que se ter limites, de forma que o interesse público e geral da coletividade, visando à garantir o direito à saúde, integridade física e à vida de terceiros, não fulmine e aniquile de vez o direito à intimidade e à privacidade da pessoa enferma. Donde poder-se-á depreender, então, que essa divulgação a terceiros da situação de saúde de pessoa acometida por coronavírus, deverá ficar restrita a familiares e vizinhos, nunca podendo ocorrer de forma ampla e irrestrita.
Para aquelas pessoas que residem em condomínios residenciais, habitacionais ou vivem em moradias compartilhadas, as autoridades sanitárias estariam autorizadas a comunicar o síndico, bem como os vizinhos.
A dificuldade em se aceitar essas restrições/limitações aos direitos à intimidade e à privacidade, que devem ser limitadas no tempo e no espaço (parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 13.979/2020), reside no estigma, na discriminação que recai sobre o infectado, como se a culpa pela contaminação fosse sinal de má higiene, descuido ou pecha de relapso quanto à adoção das medidas preventivas[3].
Em um cenário em que cada vez mais a Ciência é desacreditada, em que as pessoas sequer compreendem o ciclo de vida do vírus, quais são os locais mais propícios à contaminação, somado à falta de empatia e solidariedade da sociedade como um todo, a pessoa infectada não encontra ambiente acolhedor para admitir sua contaminação e consentir com a divulgação de sua situação de saúde, tampouco para colaborar e cumprir com as medidas sanitárias a lhe serem impostas, sem saber que poderá incorrer em situações infracionais quiçá mais graves, que vão desde o cometimento de crimes previstos no capítulo da periclitação da vida e da saúde (artigo 131), passando pelos crimes contra a saúde pública (artigo 267), podendo chegar até os mais graves como no capítulo dos crimes contra a pessoa, no item das lesões corporais (artigo 129).
E, por fim, a recente Lei nº 13.979, de 06/02/2020, também traz outras restrições/limitações ao direito à intimidade e à privacidade, ao prever ainda uma espécie de dever de colaboração de toda a coletividade, ao dispor em seu artigo 5º que:
“Toda pessoa colaborará com as autoridades sanitárias na comunicação imediata de:
I - possíveis contatos com agentes infecciosos do coronavírus;
II - circulação em áreas consideradas como regiões de contaminação pelo coronavírus.”
Trata-se, portanto, de um dever imposto por lei[4] a toda coletividade, tal como ocorre com o dever de colaboração do contribuinte para com a Administração Tributária. Porém, com a diferença de que, aqui, para efeitos da crise sanitária, a colaboração poderá evitar uma incriminação, diferentemente do que poderá ocorrer no âmbito tributário, quando a colaboração pode representar um risco de autoincriminação do contribuinte.
Como há previsão em lei nacional do dever de colaboração da coletividade, como acima exposto, e, havendo regulamentação específica em âmbito estadual ou municipal a respeito da observância de tal dever, o indivíduo que infringir a norma regulamentadora poderá incorrer nas penalidades do artigo 330, do Código Penal Brasileiro[5].
Também, o artigo 6º, da mencionada lei, estabelece um dever correlato de colaboração e compartilhamento de informações e dados entre os órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal:
“Art. 6º É obrigatório o compartilhamento entre órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal de dados essenciais à identificação de pessoas infectadas ou com suspeita de infecção pelo coronavírus, com a finalidade exclusiva de evitar a sua propagação.”
A pessoa que apresentou sintomas da doença e recorreu ao atendimento médico deve cumprir as medidas determinadas pelas autoridades de saúde, estando algumas delas elencadas no artigo 3º, da Lei 13.979, de 06/02/2020. A adoção de qualquer medida ali prevista irá depender da apresentação dos sintomas e da gravidade do quadro do paciente, podendo ir desde determinações de: I - isolamento; II - quarentena; III - realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais; c) coleta de amostras clínicas; até uma possível IV – internação, as quais também representariam uma restrição/limitação à esfera individual, particular e íntima dos direitos dos indivíduos em benefício da promoção e da preservação da saúde pública (parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 13.979/2020).
O descumprimento das medidas impostas pelas autoridades de saúde será passível de responsabilização (parágrafo 4º, do art. 3º, da Lei nº 13.979/2020). O Código Penal, no capítulo dos crimes contra a saúde pública, traz previsto em seu artigo 268, a infração de medida sanitária:
“Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.”
É importante que as autoridades mantenham controle do cumprimento dessas medidas, ainda que elas importem em uma restrição/limitação ao direito de ir e vir do cidadão, e até mesmo à intimidade e à privacidade, quando for necessário reportar e registrar os prováveis e eventuais descumprimentos perante as autoridades policiais competentes, as quais, também devem agir com prudência e cautela (Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade) no controle de suas ações, a fim de evitar possíveis acusações de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019).
Por fim, acredita-se que as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 (Lei nº 13.979/2020), já transformada em situação de calamidade pública pelo Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março, objetivam reduzir a velocidade de propagação e disseminação do vírus, evitar que mais pessoas sejam infectadas, impor um dever de colaboração para toda a coletividade, para que uns fiscalizem os outros, quanto ao cumprimento das medidas de isolamento, de distanciamento social, de higiene e de uso dos equipamentos de proteção, pois, tudo leva a crer que esses novos hábitos deverão permanecer, por um bom período de tempo, entre nós.
A reprovação social quanto ao descumprimento dessas medidas ajudará no controle social, mas, deve ser feita de modo respeitoso e urbano, a fim de não configurar ofensa às liberdades pessoais e à honra dos indivíduos. Será como na época em que se discutia a restrição e a criação de espaços para fumantes, onde cada um respeita o lugar e a distância do outro, como medidas para preservar a saúde de todos.
Em última análise, todas essas medidas restritivas objetivam preservar a integridade física, a saúde e à vida do maior número de pessoas possível, sobretudo as daquelas que pertencem aos grupos de risco, os quais, no Brasil, representam mais de 50% (cinquenta por cento) da população[6].
