Tem respaldo jurídico-constitucional a tese da exclusão do valor destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS-COFINS?

A saturação da carga tributária, que evoluiu de 27% do PIB da década de 90 para os atuais 35% do PIB, fez com que os contribuintes lançassem mão de filigranas jurídicas para se livrarem do esmagador encargo tributário como forma de assegurar sua sobrevivência econômica.

Assim surgiu a tese da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS, por não ser o ICMS uma mercadoria passível de faturamento. Lógico, a despesa com a mão de obra, ou a margem de lucro do comerciante que compõem o preço da mercadoria a ser faturada por meio da operação de compra e venda, igualmente, não configura mercadoria, objeto de mercancia.

Essa tese foi acolhida no RE nº 240.785 e, posteriormente, no RE nº 574.706 em sede de repercussão geral [1].

Essa singular decisão do STF desencadeou uma avalanche de ações judiciais para excluir outros tributos da base de cálculo do PIS-COFINS: o ISS, o ICMS-ST,  o próprio valor do PIS-COFINS, e exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. No TJ/SP o seu órgão Especial determinou a exclusão de todos os tributos federais da base de cálculo do ISS. Como se faz isso, ninguém sabe e nem se descobre.

Em relação à exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ, a Corte Suprema não guardou coerência com a tese esposada nos dois Recursos Extraordinários retrocitados. Asseverou que a CSLL não deixa de ser uma parcela do lucro auferido pela empresa (RE nº 582.525). É óbvio! Tudo que se paga tem origem no lucro auferido. O fato é que a contribuição paga, configura uma despesa para o contribuinte que a paga, e como tal não pode ser adicionada à base de cálculo de um imposto que tem como fato gerador um acréscimo patrimonial.

O RE nº 574.706, relatado pela Ministra Cármen Lúcia, teve seu Acórdão publicado no DJe de 2-10-2017. Opostos embargos declaratórios para definir o valor do ICMS a ser excluído, até hoje não há data designada para o seu julgamento, após a retirada da pauta  que estava agendada para março de 2020.

Enquanto isso, a insegurança jurídica continua. Excluir o valor destacado na nota fiscal, como entendeu a Ministra Cármen Lúcia, nada tem a ver com o ICMS que está embutido no preço da mercadoria juntamente com outras despesas que, entretanto, não são excluídas.

O ICMS destacado na nota fiscal resulta da aplicação da alíquota de 18% sobre o valor do faturamento que corresponde ao preço da mercadoria onde se acha incluído o valor não só do ICMS, como também, dos valores de todos os tributos indiretos e de demais despesas.

Logo, resulta, com lapidar clareza, que o valor destacado não é aquele incluído no preço da mercadoria. Se assim fosse, o preço seria bem maior.

A exclusão do ICMS da base de  cálculo do PIS_COFINS nada tem a ver com a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, conforme determinação contida na letra i, do inciso XII, do § 2º, do art. 155 da CF, na redação dada pela EC nº 33/2001.

Somente o complicado cálculo por dentro permite conhecer o exato valor do ICMS embutido no preço da mercadoria faturada. Esse cálculo conduz a uma alíquota real de 21,95%  contra a alíquota legal de 18%, o que resulta em uma diferença de 3,95% não percebida pelo consumidor. Essa tributação por dentro, característica do nosso tributo indireto, vai na contramão do princípio da transparência tributária inserto no § 5º, do art. 150 da CF.

Se o valor destacado, ao invés de equivaler à alíquota de 18% (o mesmo do imposto), for de 50% ou de 100%, com certeza, ninguém sustentaria a tese da exclusão do valor destacado na nota fiscal.

Porém, para o efeito de assegurar a não cumulatividade do ICMS tanto faz destacar 18% como destacar 50% ou 100%, pois,  o resultado será absolutamente igual.

De fato tanto faz creditar 1R$18,00 e debitar R$18,00, como creditar R$100,00 e debitar os mesmos R$100,00.

E mais, na apuração mensal do imposto, pode ocorrer de não haver diferença a maior para o pagamento do ICMS, porque no período considerado entrou mais mercadorias no estabelecimento do que dele saiu.

Positivamente, a tese da exclusão do valor destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS-COFINS não tem respaldo jurídico-constitucional.


Nota

[1] RE nº 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2-10-2017. Interposto embargos declaratórios em 31-10-2017 para definir o valor do ICMS a ser excluído, até hoje, não há data designada para o seu julgamento, sendo certo que a inclusão na pauta de março de 2020 foi retirado pelo Senhor Presidente da Corte.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. O ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS-COFINS não é aquele destacado na nota fiscal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6272, 2 set. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/85156. Acesso em: 3 dez. 2020.

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