Reflexões sobre a efetividade do planejamento sucessório com a estruturação do patrimônio tendo, como finalidade, a preservação patrimonial, por meio das holdings familiares.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa a detalhar a legalidade quanto ao uso da forma societária denominada holding, com vistas à blindagem ou à proteção patrimonial, uma vez que, sobre a Holding familiar, existem dúvidas, tais como sobre sua utilização como instrumento de planejamento sucessório no ordenamento jurídico brasileiro, e os questionamentos quanto a sua efetividade para o planejamento sucessório com a estruturação do patrimônio, tendo, como finalidade, a preservação patrimonial.

Fato importante é que, com o avanço da economia, a empresa holding tem se tornado uma alternativa para o planejamento empresarial organizado, inclusive por harmonizar interesses do grupo familiar.

Assim, tem sido comum o uso da holding como estratégia de Governança quanto a sua constituição, tipologia, gestão, e planejamento sucessório. Nessa perspectiva, a presente pesquisa busca responder se a holding poderia ser uma estratégia adequada para o planejamento sucessório em empresas familiares e se sua concretização estaria mantendo a conformidade e integridade do estímulo econômico, no que tange à atuação empreendedora nacional.

O tema é relevante pela importância da permanência da empresa familiar; assim sendo, torna-se necessário o preparo das empresas e dos herdeiros para a questão sucessória, de forma a não dilapidar o patrimônio e a busca de protetividade dos bens. Além desses aspectos, é uma forma mais econômica, prática e eficiente para a mitigação de conflitos, independentemente do valor do patrimônio constituído.

Com o avanço da estrutura patrimonial nas últimas décadas, a sociedade contemporânea experimenta uma revolução comportamental, sem precedentes. A busca por novos meios de construir legados e a necessidade de propagar a prosperidade no veio familiar incorporaram-se ao cotidiano das pessoas, motivando as pessoas físicas a constituírem ficções jurídicas de direito privado, modificando seus hábitos de mercância e de vida em sociedade, com vistas à contribuir para a construção de novos paradigmas.

Uma característica marcante do sistema sucessório mundial foi adquirida com a ampliação dos mercados, tornando o instituto da herança e do testamento, ferramentas que necessitam de regulamentação jurídica no Brasil e no exterior, de forma que a sociedade contemporânea se organizasse, mesmo que com uma legislação mais maleável.

Este trabalho tem como finalidade, investigar quais alterações comportamentais foram aplicadas ao direito, devido à grande evolução do sistema normativo interno e externo, que pode ter sido capaz de influenciar o meio social e o convívio em sociedade.

A escolha do presente tema justifica-se, tendo em vista a necessidade de se respeitar a vontade daquele que possui bens a dispor. A atualidade do tema advém da inovação legislativa, por exemplo: o novo Código Civil entrou em vigor no ano de 2003, bem como o novo Código de Processo Civil, que começou a vigorar em 2015; contudo, mesmo inovando em termos legais, a temática de sucessões e a atividade empresarial não se mostraram renovadoras, no que tange ao respeito e ao desejo do proprietário do patrimônio. Além disso, o tema proposto trata de situação relevantíssima no Direito de Família e Sucessões, ante sua possibilidade de aplicação constante na prática forense.

Portanto, é um modelo que possibilita a disponibilização do patrimônio, conforme o desejo e vontade do possuidor, de maneira racional, dando celeridade quanto ao uso dos ativos. O tema justifica-se, também, pela autonomia de vontade quanto à disposição dos bens por parte do proprietário do patrimônio. Assim, vai ao encontro do Direito de Família e Sucessões e sua aplicabilidade na prática forense.

Dentre os objetivos, o trabalho tenta: analisar os tipos de Holding; analisar as vantagens e desvantagens existentes na Holding; identificar as espécies de Holding; estudar as controvérsias existentes quanto ao Instituto da Holding no Planejamento Familiar; verificar o planejamento tributário e a Holding, vantagens e desvantagens da formação da holding familiar para a proteção do patrimônio pessoal e familiar, facilitando, inclusive a administração dos bens em um processo sucessório; o Instituto da Holding na doutrina e jurisprudência brasileira.

Metodologicamente, a pesquisa tem uma abordagem exploratória e descritiva, com revisão bibliográfica, a partir do fichamento de obras de diversos doutrinadores que abordam a questão da Holding, considerando seu histórico, conceitos e tipologia. A abordagem da pesquisa será qualitativa, a partir da análise e interação de variáveis legais, de maneira a produzir um entendimento social e cultural para o esclarecimento do fenômeno.

Também foi documental, pois incluiu a análise de jurisprudências do STF – Supremo Tribunal Federal e do STJ – Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema, com a finalidade de se verificar controvérsias a respeito da temática apresentada.

O trabalho foi organizado da seguinte maneira: no capítulo primeiro Holding histórico e conceito; no segundo capítulo, os tipos de Holding; no terceiro capítulo, vantagens e desvantagens da Holding; no quarto capítulo é abordado o planejamento tributário e sucessão e, no quinto e último capítulo, considerando a visão jurisprudencial a respeito da holding.


1 HOLDING – HISTÓRICO E CONCEITO

 O Planejamento sucessório é a maneira mais econômica, mais prática, mais eficiente e menos conflituosa para a disposição do patrimônio em vida, independentemente do tamanho do patrimônio constituído.      

Esse instrumento consiste de uma forma de disponibilização patrimonial que respeita, realmente, o desejo e a vontade do possuidor, servindo para a destinação racional e preservação de bens, tentativa de perpetração do patrimônio familiar, resguardo da atividade empresarial familiar, facilitação para uso dos ativos, celeridade quanto a divisão dos bens, precaução quanto as eternas discussões sucessórias e disputa pela herança, entre outros.

Pode-se dizer que o surgimento e a disseminação do sistema de Holding com o aspecto familiar despertaram novas relações jurídicas, permitindo a flexibilidade e o imediato processo produtivo e negocial, com vistas a proteger o patrimônio e, ao mesmo tempo, estimular a economia do país. Cuida, então, de privilegiar princípios constitucionais, mas com características próprias e uma gama de peculiaridades inerentes ao meio das relações pessoais, governamentais e intergovernamentais, além da compreensão dos efeitos jurídicos dessas relações, que são, automaticamente, aperfeiçoadas, quando se estabelece uma Holding em prol da proteção patrimonial. (LEMOS, 2014)

Grande é o desafio de se consolidar esse sistema de Holding Familiar de forma mais objetiva, pois este instituto jurídico adquire uma forma mais funcional que a preocupação desse mundo consumista precisa superar, por meio do desenvolvimento legislativo e doutrinário que envolve e explicita a questão dos negócios jurídicos e o desejo de privilegiar o estatuto familiar. (COULANGES, 2004)

A ideia da Holding Familiar está ligada, também, às obrigações, da qual é uma de suas fontes, assim reconhecida desde o Direito Romano; daí, vê-se que o acordo de vontade contratual, além de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situação jurídica entre as partes, de natureza obrigacional que, em uma visão mais moderna, exige um conteúdo patrimonial.

No Direito Romano, Ulpiano, por exemplo, já conceituava um sistema similar ao de holding familiar de forma simples e objetiva, sob um aspecto mais formal. O conceito desse mecanismo de solidificação empresarial, mas familiar, surgiu em um período de evolução onde a sociedade empresária era considerada um mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, conceito este que é utilizado até os dias atuais. (WOLKMER, 2001)

O comércio familiar, desde os primórdios de Roma e Grécia, pleiteava por alargar suas fronteiras; assim, uma sistemática jurídica especial foi criada para solucionar controvérsias entre indivíduos das mais diversas nacionalidades, tornando possível transações comerciais nacionais e internacionais sólidas, universais e seguras. (COULANGES, 2004)

O sistema de Holding Familiar começou, mesmo, a sofrer grande evolução, a partir do século XIX, onde o Estado foi perdendo força nesta relação jurídica, pois o liberalismo firmou-se na sociedade da época, o que fortaleceu a liberdade contratual e, consequentemente, influenciou a economia capitalista. Surgiu, então, um novo período conhecido como Estado Liberal. Com a Revolução Francesa, inicia-se uma era marcada pela liberdade individual nunca vista por nenhuma sociedade até então, com uma visão voltada à famosa expressão de Jean Jacques Rousseau, “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Este período foi muito importante na evolução da teoria das Holdings, pois é nele que surgem a autonomia privada, os conceitos mais tradicionais de família, a estrutura oficial das heranças e o próprio pacta sunt servanda. (BOBBIO, 1990)

Em momento posterior, ocorreu a transição de um Estado Liberal para um Estado Social, em que os anseios da sociedade se alteraram, ou seja, antes se exigia um “não fazer”, por parte do Estado; agora, tem-se, por fundamental, um “fazer”, por parte do mesmo. Esse período firmou-se no século XX e visava tutelar o direito dos mais fracos, economicamente.

Foi nessa época que se instituiu, por exemplo, o conceito de que os falecidos deixariam seus bens a seus familiares, necessariamente, sem qualquer discussão. De certa forma, a igualdade formal presente nas relações familiares da época, na maioria das vezes não era boa para certa parte da sociedade, pois quem possuía poder aquisitivo maior, era detentor de mais privilégios. Tentando manter o equilíbrio social, o Estado buscou intervir nas relações privadas, utilizando, como instrumento hábil, as intervenções judicial, administrativa e legislativa.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1939 - 1945) e o início da Revolução Industrial, surge uma nova sociedade, conhecida como sociedade de consumo. Neste momento histórico, a sociedade da época buscou conciliar o dirigismo com o liberalismo vivencial. Assim sendo, o Estado, cada vez mais, procurou tutelar o interesse público, nas vezes em que havia se chocado com o interesse privado.

Esse período ficou marcado pela grande preocupação que o Estado teve de proteger as pessoas que possuíam poder aquisitivo baixo, isto é, na defesa das partes desfavorecidas nas relações jurídicas, pois essa é uma fase em que o capitalismo é a base das relações familiares atreladas às comerciais.

Ressalta-se, por exemplo, conforme leitura do livro denominado a Cidade Antiga, com o título em francês de La Cité Antique, que teve sua primeira publicação no ano de 1864 e foi elaborado por meio de árdua pesquisa e revisão bibliográfica, que o autor realizou pesquisas, promoveu um confronto entre dados e evidências. Nesses vestígios mais antigos, estabeleceu-se a métrica para a atuação presente. Assim, a origem da Holding vem dos gregos e dos romanos, baseando-se no conhecimento teórico acumulado, fruto da inquietação e da inteligência humana, objetivando, desde a origem do mundo, proteger aqueles que lhes são estimados, não, necessariamente, os familiares diretos. (COULANGES, 2004)

A obra “Cidade Antiga” traz os antigos credos, os pilares das religiões grega e romana primitivas como a crença e o culto aos mortos e ao fogo sagrado, o que, mesmo com o passar dos anos, fazemos até hoje. (COULANGES, 2004)

Aquela população antiga entendia que a pessoa morria, mas continuaria vivendo na terra. Os antigos confiavam que quando a pessoa morria, o seu espírito continuaria vivendo no mundo, junto do corpo. A morte era, apenas, uma transformação; assim, o humano que morria não mudava de lugar, pois a alma continuava morando no corpo e este corpo permanecia nos arredores de sua casa. (COULANGES, 2004)

A herança e seu aspecto jurídico é um reflexo desse contexto.

No livro, o autor menciona que gregos e romanos acreditavam, fielmente, que os mortos continuavam uma segunda vida depois da morte, a qual era vivida no túmulo em que eram enterrados. Dessa forma, alma e corpo continuavam vivendo após a morte, dentro do túmulo, levando uma vida normal. Não achavam que a alma do ancestral estaria no paraíso ou no céu, como a maior parte da população atual, mas acreditavam que a alma do indivíduo estava dentro de seu corpo. (COULANGES, 2004)

Independentemente das fés e religiões globais, esse conceito de perpetuação mantém-se vivo, principalmente, quando se traz o termo do patrimônio a ser deixado por um indivíduo que está prestes a falecer ou já morreu.

Tal como o livro, o sepulcro não representava um final, a herança, o legado; também, não se apresenta como um final mas, sim, a continuidade representativa dos esforços de um familiar em especial.

Realizando-se mais um paralelo com a obra de Fustel de Coulanges, o ancestral morto trazia bons fluidos aos sobreviventes, tal como seu patrimônio é encarado nos tempos atuais. (COULANGES, 2004)

Na obra, os falecidos eram chamados de heróis. Eram deuses que já haviam sido homens. Eram ancestrais, não perdendo as suas características humanas. Eles podiam ser bons, maus, reagir a tudo que seus familiares vivos fizessem de forma positiva ou não, poderiam ser rancorosos, perdoar, perseguir. Os familiares sobreviventes apaziguavam, por meio de seus bons tratos e oferendas, o humor dos seus deuses. Havia banquetes elaborados com rigor métrico e com absoluto critério para alimentar a alma do defunto. Havia uma admiração e um temor, sentimentos que caminhavam juntos. (COULANGES, 2004)

O nosso código civil atual e demais normativos estão envoltos por essa filosofia antiga, desde a convivência no mundo. Esse paralelo é importante para a compreensão do momento atual.

O autor Fustel de Coulanges exibe a família e inúmeros aspectos que são utilizados no nosso atual ordenamento jurídico. Ele traz o casamento, o sistema de adoção, o direito de propriedade, o direito de sucessão, a autoridade familiar e outros. Mesmo com o convívio familiar, entretanto, houve revoluções que dizimaram a antiga moral, a antiga religião, a antiga organização social da família para arranjos quanto à autoridade política dos monarcas da época. (COULANGES, 2004)

Com o passar do tempo, a estrutura de família doméstica transformou-se em cidade e começou a criar dificuldades e desafios para ela mesma, impulsionando a sua mudança. Todavia, a evolução não pode mitigar o direito de um familiar decidir o que deseja e como deseja fazer com seu patrimônio.

Anos se passaram; a sociedade verificou a necessidade de atender ao âmbito social, privilegiando aqueles que são menos favorecidos, o que gerou novos institutos jurídicos e limitações patrimoniais, inclusive.

 O ordenamento jurídico brasileiro estabeleceu a ordem de vocação hereditária, encontrando-se o cônjuge sobrevivente e o companheiro sobrevivente abrangidos pelos seus artigos 1.829 e 1.790, respectivamente, incluindo-se assim, os descendentes e alguns colaterais. Contudo, o registro desses dispositivos normativos vincula o indivíduo a sempre deixar 50% (cinquenta por cento) de seus bens a um dos familiares listados nos artigos sucessórios.

 Dessa maneira, há uma tentativa de se lutar pela continuidade dos negócios de uma empresa, sendo ela uma microempresa, uma empresa de pequeno porte, uma empresa de médio e/ ou de grande porte. Para que se proteja a livre iniciativa e o investimento familiar de anos. Assim, urge a habilitação legislativa para o efetivo planejamento para que isso aconteça.

Muitas empresas familiares, nessa situação, precisam manter sua competitividade no mercado, além de respeitar a vontade do proprietário em progredir e continuar a progredir, mesmo após sua morte. Dessarte, a estrutura normativa estatal precisa acompanhar o desenvolvimento do planejamento e suas correções, ao longo do período, observando o mundo globalizado e suas perspectivas. (GONÇALVES, 2012)

A autonomia privada nos atos de disposição testamentária, atualmente, é limitada, em razão da imposição da legítima, que deve ser observada, no caso específico do direito brasileiro, em favor dos descentes, ascendentes e cônjuges.

Preceitua o artigo 8 do Código de Processo Civil - NCPC que, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Essa Legalidade Constitucional nos traz a preservação dos princípios que estão na Constituição Federal - CF e são chamados de princípios normas.

No Brasil, foram estudadas muitas teorias sobre a posse, no que, evidentemente, os conceitos são diversos. Nesse sentido, cumpre relatar, brevemente, as mais importantes, tais como: Savigny, que defendia a tese que ficou conhecida como teoria subjetiva da posse; Ihering, que criticou a construção de pensamento de Savigny, entre outros. (IHERING,2004)

Para Savigny, a posse caracterizaria-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é, propriamente, a convicção de ser dono mas, antes, a vontade de tê-la – a coisa – como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), ou seja, a vontade de exercer a propriedade como se fosse o seu titular. Dessarte, a posse seria, para Savigny, este corpus (coisa) com o animus (intenção de ter a coisa). Pela ênfase no animus e, portanto, na intenção do sujeito, a teoria foi doravante denominada “subjetiva”, pois, para Savigny, faltando o animus, o que se teria seria mera detenção da coisa, e não posse. (SAVIGNY, 2004)

A teoria subjetiva de Savigny, de certa maneira, encontrou críticas. Ihering, seu aluno, que apontou a falha teórica da ênfase no animus, argumentando que se de fato a intenção de ser proprietário de algo bastaria para caracterizar a posse, não constituiriam relações possessórias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, sem intenção de ser dona, como na locação, no comodato, no penhor, etc. Isso aconteceria, no pensamento dele, justamente, por faltar ao locatário, comodatário, etc, o animus. E pior; veria-se protegido pelo Direito, o ladrão, pois este agiria com intenção de ter a coisa. (SAVIGNY, 2004)

Na sequência doutrinária, Ihering, portanto, inaugurou a teoria objetiva da posse, porque não empresta à intenção, o animus, a importância que lhe confere a teoria subjetivista. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age, em face da coisa. (IHERING,2004)

Assim, para Ihering, basta o corpus – o objeto – para a caracterização da posse; tal expressão, contudo, não significa contato físico com a coisa mas, sim, conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age, em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Tem posse quem se comporta como dono e, nesse comportamento, já está incluído o animus. O elemento psíquico não se situa na intenção de dono mas, tão somente, na vontade de agir como, habitualmente, o faz, o proprietário (affectio tenendi), independentemente de querer ser dono (animus domini). E, uma vez que a conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de se pesquisar a intenção do agente, temos que a posse será a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. (IHERING,2004)

A teoria de Ihering foi adotada pelo antigo Código Civil pátrio de 1916, em seu art. 485, e pelo atual Código Civil de 2002, como se depreende da definição do art. 1.196, em que é mencionado ser possuidor todo aquele que tiver, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. (IHERING,2004)

Quer queira, quer não, aquele que constitui um legado tem nele algum objetivo e não deseja ter que deixá-lo a quem não lhe atenderia sua finalidade. Em resumo, a liberdade de escolha dos herdeiros para o possuidor que é, também, proprietário, não poderia ser mitigada. Possuir, construir um patrimônio também origina obrigações.

Construir um império ou, mesmo, comprar uma simples televisão, para muitos, é um esforço, é um trabalho, representando anos de dedicação, administração e educação financeira que não podem ser abdicados e ignorados pelo princípio social do critério estabelecido para a sucessão nacional.

O Patrimônio gera onerosidade e responsabilidade, pois, com a sua concessão a um herdeiro, existirá o ônus e o bônus de sua percepção. Em alguns casos, dentro do limite legal, bastaria uma declaração de vontade consciente do “de cujus”, pois existe uma tutela de confiança para que determinado bem ou patrimônio ficasse à disposição de familiares. Todavia, pelos atos existenciais, que são gratuitos e solidários, não basta uma declaração de vontade. Essa vontade tem que ser qualificada, manifestando-se no momento do ato. (GONÇALVES, 2012)

Com tal analogia, o direito sucessório deveria ter fundamento constitucional. Deveria ser uma garantia individual da transmissão do patrimônio após a morte, pois a propriedade é perene e se perpetua pós-vida. Entretanto, na abertura da sucessão, nasce o direito hereditário.

Pelo princípio do Saisine, haverá inúmeras consequências para a condição de herdeiro, que será verificada, no momento da abertura do inventário. A ordem da vocação hereditária precisará, assim, respeitar a lei vigente para a divisão patrimonial. O herdeiro recolherá a herança, ainda que por um instante, pelo fato de haver perdido seu ente.

Compreendendo-se a legislação e direito à herança, novos mecanismos para perpetrar o sistema empresarial familiar surgiram.

Assim, conseguimos caracterizar o paralelo entra a vida nos primórdios mundiais, com a atualidade, em que as pessoas, mesmo com as tradições herdadas, verificam ser necessário, outro entendimento sobre sucessão.

De acordo com EIA (1993), o modelo de holdings teve sua origem no ato do congresso americano “Public Utility Holding Company Act of 1935, (PUHCA)”, em função da grande depressão, com a finalidade de inibir práticas e abusos nas empresas de eletricidade e de gás natural.

O nascedouro do termo holding é trazido pelo idioma Inglês to hold, que significa controlar, sustentar, segurar, deter, manter. De acordo com alguns estudiosos, a expressão, de origem inglesa, expõe a definição da palavra holding ou holding company como sendo uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, as quais teriam sido confeccionadas com a exata finalidade de estimular a sociedade por participação. (OLIVEIRA, 2015).  

A constituição da empresa holding pode ser realizada em várias modalidades e necessita ser elaborada, de maneira a atender determinada finalidade e específicos propósitos de cada identidade organizacional para que se consiga obter as vantagens existentes; assim, menciona-se que esse tipo empresarial é uma característica da sociedade.

Esse ato ficou inalterado, até 1992, com a “Energy Policy Act (EPACT”). De acordo com Martins e Lopes (2010, p. 18), o surgimento da holding foi regulamentado na década de 1970, por meio das Sociedades por Ações, que estabelecia, em seu art. 2º, § 3º, “a empresa pode ter por objetivo participar de outras empresas”. Nesses termos, a Lei 6.404/76 legitimou as empresas Holdings, ao prever que o objeto social, juntamente com as multinacionais, é a atividade comercial, por meio de empresas que objetivem crescer, contribuir e lucrar. A tradução da palavra holding significa controlar, manter, segurar, assim, de acordo com Lodi (2004), nos Estados Unidos, empresas com ações de outras companhias, direta ou indiretamente, podem vir a patrocinar o financiamento para a perpetuação de capital comercial, em prol da sobrevivência e da sustentabilidade institucional. (OLIVEIRA, 2015).

O acionista controlador é o responsável por empregados de alto nível, com papéis específicos no grupo empresarial. Para Lodi (2004), “é a preservação dos valores pessoas de cada fundador e empreendedor. É a preservação dos valores culturais de seu grupo famíliar”.

O diretor-superintendente é o grande responsável pelos resultados da holding, cabendo a ele, o comando e a supervisão das normas administrativas, fiscais e contábeis.

Instituindo-se as empresas com maioria de ações que controlam outras, haveria a possibilidade de se concretizar o planejamento sucessório em combinação com o planejamento tributário, mesmo que não esteja configurada a efetiva proteção patrimonial. (PRADO, 2011).

Além disso, o capital social, no caso em comento, é o investimento de seus sócios na sociedade, por meio de um quantitativo pecuniário específico, o qual apontará para a sociedade empresária, qual será seu objeto social. Esse capital social é um investimento de extrema importância e deverá ser dividido na sociedade, por meio de uma sequência real, com subscrição e com a integralização do capital.

A sustentabilidade de uma empresa depende de sua governança, de seu gerenciamento de riscos, de sua conformidade e integridade. Não, necessariamente, uma divisão não linear do patrimônio, poderá fazer isso. Muito pelo contrário, a sustentabilidade de uma organização e/ou empresa familiar poderá estar fadada à falência, caso não se privilegie o sistema de sociedade empresária familiar.

Como dito, acima, a holding não é uma modalidade, simplesmente, societária mas, sim, um objeto social de uma sociedade que poderá possuir o tipo societário de uma sociedade limitada (art. 1.052 a 1087 do C.C.), de uma sociedade anônima (lei 6.404/76) e, até, de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI (art. 980-A do C.C.).

O tema é de tamanha relevância, tendo em vista, por exemplo, que a transferência de bens da pessoa física para a pessoa jurídica, a razão de integralização de capital social, poderá ser lançada para a sociedade pelo mesmo valor que consta na declaração de bens da pessoa física, não incorrendo em tributação, pelo provento de capital. Grosso modo, não há o imposto de renda.

Caso os bens venham a ser transferidos em valor superior ao que estiver registrado na declaração de renda, a sua diferença poderá ser tributável e entendida como ganho de capital, ocasionando o imposto de renda a pagar. (PRADO, 2011).

Nesse diapasão, ao se incorporar bens à pessoa jurídica para algumas atividades, os sócios não precisarão contribuir para o Imposto de Transmissão “Inter Vivos” - ITBI, observando-se que na Constituição Federal, em seu artigo 156, §2º, inciso I, consta expresso que existe imunidade do imposto nos casos de se incorporar bens e direitos ao patrimônio de pessoa jurídica como capital social. Além de tudo isso, a legislação brasileira, por meio do Código Civil, em seu artigo 1.024, rege que os bens particulares dos sócios não poderão ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Tal dispositivo legal possibilita estabelecer que os bens dos sócios somente serão executados, após a sociedade não ter conseguido vender e cumprir com suas obrigações internas e externas. Assim, o Código Civil Brasileiro, prescreve requisitos claros para a desconsideração da personalidade jurídica, que ocorrerá em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, podendo o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber, intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações venham a ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (PRADO, 2011).

A possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de uma dita sociedade acontecerá por meio de seu sócio, caso ele, em seu patrimônio e participação na sociedade holding familiar/patrimonial, tenha débitos da outra sociedade. Além da situação do mal administrador, pode acontecer o oportunismo de indivíduos que venham a atrair, de maneira ardilosa, aqueles herdeiros ingênuos e ingênuas, por meio do afeto mas com objetivo maior no patrimônio. (LOUREIRO, 2005)

Essa possibilidade de evasão patrimonial por ditos “golpes nupciais” incentivam as pessoas com certa fortuna a constituírem uma holding familiar, como uma alternativa para evitar que o naufrágio sentimental de seu parente possa vir a afetar sua vida econômica.

Essa regular blindagem patrimonial apresenta-se como uma solução para o combate ao fenômeno. Como dito, é um planejamento sucessório consciente, por meio da instituição de uma Holding com quotas ou ações gravadas com a cláusula de incomunicabilidade, evitando que sejam alvo de qualquer eventual partilha resultante do divórcio e/ou separação do familiar herdeiro, gravando-se títulos com a cláusula de inalienabilidade que, na forma do artigo 1.911 do Código Civil, implicariam na impenhorabilidade e incomunicabilidade. Pelo exposto, configurar-se-ia a salvaguarda patrimonial. (LOUREIRO, 2005)

A elucidação para o combate aos mais variados fenômenos que danificam e ferem o montante de bens familiares seria o planejamento sucessório, o qual pode ser evidenciado no ato de constituição da Holding, em que é possível realizar-se uma doação de quotas ou ações gravadas com a já referida cláusula de incomunicabilidade, evitando partilhas resultantes de desenlaces. Os títulos poderão ser gravados por meio da cláusula de inalienabilidade. (GONÇALVES, 2012)


Autor

  • Elise Eleonore de Brites

    Professora, Palestrante. Advogada, Administradora com formação em Auditoria Líder em ISO 19600 e 37001. Trainer. Coach. Hipnoterapeuta. Agente de Compliance. Pós-graduada em Português Jurídico, bem como em Direito Público com ênfase em Compliance. Estudou no Tarsus American College - Turquia. Foi fundadora da Associação Nacional de Compliance – ANACO. Membro da Comissão de Combate à Corrupção e da Comissão de Compliance da OAB/DF. Vice-Presidente da Comissão de Legislação, Governança e Compliance da Subseção da OAB de Taguatinga. Desde dezembro de 2019 é Agente de Integridade na Assessoria Especial de Controle Interno do Ministério da Justiça. É Analista Superior de uma Grande Estatal Brasileira. Atuou como gestora em entidades públicas e privadas por vários anos. Criteriosa Civilista e Criminalista com vigoroso trabalho na área da Conformidade. Profissional com vários anos de experiência no assessoramento de líderes, alta gestão, bem como auxílio jurídico, incluindo as políticas anticorrupção e a implementação do Programa de Integridade. Com forte atuação nas áreas de Governança, Gestão de Riscos e Compliance, tanto no setor público, quanto no privado. Conferencista, Debatedora e Palestrante nos mais variados temas. É Instrutora do Procedimento de Apuração de Responsabilidade - PAR; Gestão do Programa de Integridade; Código de Conduta e Integridade; Sistema de Compliance entre outros. Sólidos conhecimentos na condução de assuntos de gestão, sobre anticorrupção e mitigação à fraude e due diligences de terceiros, com análise, revisão e implementação de programas de conformidade. Vasta experiência com organismos internacionais no Brasil. Em suas atividades cotidianas, analisa e revisa pautas, constrói mapeamentos de Compliance, realiza auditorias, prima pela aplicação de metodologias de Compliance, trabalha com a aplicação de penalidades, faz investigações in e out company, realiza treinamentos e cursos internos e externos entre outras tarefas atreladas ao cumprimento normativo nacional.

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