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Artigo

A “Holding” Familiar, Como Instrumento De Planejamento Sucessório No Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Análise Jurisprudencial

5 VISÃO JURISPRUDÊNCIAL A RESPEITO DA HOLDING

 Recurso Especial REsp 1223733 RJ 2010/0206509-7 (STJ) da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 7/4/2011.

 Ementa: RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOSSOCIETÁRIOS. SÓCIA COTISTA. SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO EMSOCIEDADES AS QUAIS INTEGRAM COMO SÓCIAS MAJORITÁRIAS O QUADROSOCIAL DE OUTRAS. HOLDING FAMILIAR. DOCUMENTOS COMUNS EM VIRTUDE DASRELAÇÕES JURÍDICAS COLIGADAS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. MANUTENÇÃO DAAFFECTIO SOCIETATIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DAPRESERVAÇÃO DA EMPRESA. MULTA COMINATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DEAPLICAÇÃO EM SEDE DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SÚMULA372/STJ. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC se o acórdão recorrido, julgando integralmente a causa, deu aos dispositivos de regência a interpretação que, sob sua ótica, se coaduna com a espécie, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 2. No presente caso, cinge-se a controvérsia em saber se a participação indireta tem o condão de conferir à sócia cotista da holding familiar - que participa como sócia majoritária do quadro social de outras empresas -, o direito de pedir a exibição de documentos que a lei confere aos sócios destas últimas. 3. No grupo de empresas de que cuidam os presentes autos, a primeira recorrente é sócia de quatro holdings familiares que – possuindo quase a totalidade das quotas das demais empresas do grupo-, deixam de ser apenas depositárias de participações societárias, assumindo papel primordial de governo de toda a organização. 4. Sobreleva, aqui, para além da questão do "sócio direto", o interesse em se verem exibidos documentos que, em virtude de relações jurídicas coligadas, são comuns às partes. 5. A existência da relação jurídica entre as empresas controladas e as holdings familiares está intimamente relacionada com o liame jurídico entre estas e a recorrente, defluindo-se daí interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo, uma vez que o aviltamento do patrimônio das sociedades controladas acarretará, consequentemente, o esvaziamento... 

O julgado trata de ação cautelar de exibição de documentos por um participante de sociedade holding, visando o acesso a documentos e mensagens eletrônicas (e-mails), em uma sociedade controlada, embora não participe do quadro societário. Foi dado o provimento para o afastamento da condenação à exibição das mensagens eletrônicas.

Assim, a controvérsia trata do sócio da holding familiar e que não é sócio das empresas controladas e o seu direito de pedir documentos que são permitidos apenas aos sócios.

O relator traz o entendimento que o acesso aos documentos da sociedade é necessário para uma relação empresarial harmoniosa e que possa cumprir seu objetivo social da holding. Logo, o impedimento de acesso aos documentos fere a preservação da empresa, que é princípio constitucional.

No recurso especial REsp 1424617 RJ 2013/0406655-4 (STJ) de 16/06/2014

Ementa: COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 168 DO CC/02 ; E 3º, 6º E 267 , VI, DO CPC . 1. Ação ajuizada em 26.01.2012. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 10.12.2013. 2. Recurso especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico, sob a alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento do seu patrimônio pessoal. 3. O usufruto - direito real transitório de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse - pressupõe a obrigação de preservar a substância da coisa, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade, cabendo ao usufrutuário a conservação da coisa como bonus pater famílias, restituindo-a no mesmo estado em que a recebeu. 4. As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. 5. Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada. 6. As condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito. 7. Recurso especial provido....

A Corte acolheu a legitimidade do nu-proprietário de cotas de sociedade holding familiar, quanto ao pedido de anulação do ato societário utilizado, pertencente ao grupo econômico, por simulação de seu esvaziamento patrimonial.

A confusão patrimonial decorre da utilização de bens e ativos empresariais, em benefício próprio ou de terceiros. A jurisprudência com fundamento na doutrina tem possibilitado ao Poder Judiciário dos sócios e administradores, a responsabilização pelas dívidas da empresa, inclusive, com penhora on line de contas-correntes.

No recurso especial nº 1.259.018 – São Paulo (2010⁄0065925-4) da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a relatora destaca o posicionamento da jurisprudência, quanto à dispensa da propositura de ação autônoma para deferimento dos efeitos da falência, em sociedade de empresas coligadas. Importante, ressaltar que a questão da caracterização de coligação é fática. Logo, não pode ser revisto conforme Súmula 7⁄STJ. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A questão fática da coligação está consubstanciada na perspectiva da visão societária, cuja característica é a influência nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem que se tenha o controle. Existe coligação, por exemplo, em razão de força contratual ou legal e se tem casos em que o controle societário sem necessidade de que o controlador possua a maioria do capital social.

STJ – Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial Agint nos EDcl no AREsp 1047109 SP 2017/0016137 (STJ) publicado em 30/10/2017

Ementa Cessão dos valores de uma Holding. Perda da natureza alimentar . Precedentes. Agravo Desprovido 1. A jurisprudência desta corte é no sentido de que a “impenhorabilidade salarial não é absoluta, sendo que , existindo sobra salaria, esta poderá ser penhoradas em razão da perda da natureza alimentar  

STJ – Recurso Especial REsp 1214581 RJ 2010/0171995-3 publicado em 03/02/2011

Ementa: registro, pretensão salarial, súmula 7/STJ 1. O critério legal para a obrigatoriedade de registro perante os conselhos profissionais, bem como para a contratação de profissional de qualificação específica, é determinado pela atividade básica ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa. 2. O fato de a empresa ser uma holding porque é constituída exclusivamente pelo capital de suas coligadas não torna obrigatória seu registro no órgão fiscalizador, mas a natureza dos serviços que presta a terceiros. 3. A pretensão recursal de informar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido que, apoiado nas provas dos autos, afirma que a empresa exerce atividades de administração a terceiros demandaria a incursão na seara fática, o que é vedado na via especial, a teor da Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso especial não conhecido. 

No caso das holding, o objeto social é definido em lei no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.407/76, a participação acionária em outras sociedades e o controle acionário de empresas, cuja participação é remunerada pelo investimento de capital, e não pela prestação de serviços de qualquer natureza.

O conselho fiscalizador deveria verificar a atividade exercida e se essa atividade está dentro do escopo da lei. Caso isso não ocorra, tem-se o ataque ao princípio da legalidade. Portanto, as entidades de classe devem fiscalizar a atividade profissional e não, atividades empresariais, que é função estatal, pois, caso contrário, tem-se a invasão privativa.

No Recurso Especial REsp 1223733 RJ 2010/0206509-7 publicado em 04/05/05/2011   

Sob a ótica de que, in casu, a personalidade jurídica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da junção das empresas componentes, e não no seu aspecto meramente formal, a confiança que deve reinar entre os sócios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos empresariais coligadas apenas com fundamento em uma interpretação restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Código Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecer-se, um clima de beligerância entre os sócios da holding comprometendo a existência da affecto societatis e, em última análise, atuando contra os princípios da confiança e da preservação da empresa. Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatórioa. Súmula 372/ STJ  

 Affectio societatis ou bona fideis societatis diz respeito à vontade; portanto, o direito subjetivo é dele de se construir uma sociedade. É o animus, a intencionalidade, na aceitação das normas. Fran Martins (2006) entende que o affectio societatis é “o liame de estarem os sócios, juntos, para a realização do objeto social”. Para Gladston Mamede (2019), é “um elemento subjetivo que dá origem à sociedade; enfocada de forma coletiva, a englobar todos os sócios”. Portanto, mais do que um caráter intrínseco, traz o critério interpretativo dos deveres e responsabilização dos Sócios, fundados na fidelidade e na confiança.

Assim, existem dois elementos componentes da Affectio Societatis, representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança, sendo que a fidelidade trata da palavra dada e do entendimento entre as partes que são manifestos no contrato social. Essas obrigações assumidas terminam quando extintas pelo Código Civil ou em legislação específica.

A affectio societatis é o desejo de formar uma sociedade, por um consentimento contratualizado. Para Carvalho de Mendonça (1969), “o elemento intencional, o consentimento dos contratantes sobre certo objeto é condição da essência de todos os contratos”. Essa lógica de vontade de união é a aceitação da união contratual. O término da affectio societatis põe fim à relação entre os dois sócios.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o affectio societatis é essencial para um contrato de sociedade comercial, tendo, por marca, a união, para o alcance de objetivos do negócio. Na ruptura dessa lógica, não há, mais, que se falar em confiança e fidelidade para a consecução do fim social; sendo, assim, possível a dissolução parcial, com fundamento no art. 336, I, do CC, não comprometendo a continuação da sociedade entre os sócios remanescentes.

Para Aquino (2015, p. 149)

O contrato possui elementos intrínsecos (internos) e extrínsecos (externos). O contrato é composto dos seguintes elementos internos: (a) Affectio societatis ou bona fideis societatis é o elemento subjetivo, intencional, que denota a vontade, por parte do sócio, de contrair a sociedade; (b) pluralidade de pessoas: deve-se iniciar a sociedade com no mínimo duas pessoas, mas admite-se a unicidade suplementar temporária; (c) definição das obrigações recíprocas; (d) finalidade econômica (? de lucro) e; (e) partilha de resultados: A partilha dos resultados é obrigatória. 

Apesar da nulidade da cláusula leonina “cláusula contratual que oferta a um dos contratantes, vantagens injustificáveis e prejudiciais ao outro, cláusula abusiva”, é fato que o contrato de constituição da sociedade (art. 1.008, CC) se mantém. O CC traz em seu art. 997, bem como o arts. 15 e 16 da Lei 5.765/71 e arts. 82 a 89 da LSA, o entendimento de que se o ato constitutivo for feito por duas testemunhas, ele se tornará um título executivo extrajudicial (art. 784 do novo CPC).

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Sobre a autora
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Elise Eleonore de Brites

Professora, Palestrante. Advogada, Administradora com formação em Auditoria Líder em ISO 19600 e 37001. Trainer. Coach. Hipnoterapeuta. Agente de Compliance. Pós-graduada em Português Jurídico, bem como em Direito Público com ênfase em Compliance. Estudou no Tarsus American College - Turquia. Foi fundadora da Associação Nacional de Compliance – ANACO. Membro da Comissão de Combate à Corrupção e da Comissão de Compliance da OAB/DF. Vice-Presidente da Comissão de Legislação, Governança e Compliance da Subseção da OAB de Taguatinga. Desde dezembro de 2019 é Agente de Integridade na Assessoria Especial de Controle Interno do Ministério da Justiça. É Analista Superior de uma Grande Estatal Brasileira. Atuou como gestora em entidades públicas e privadas por vários anos. Criteriosa Civilista e Criminalista com vigoroso trabalho na área da Conformidade. Profissional com vários anos de experiência no assessoramento de líderes, alta gestão, bem como auxílio jurídico, incluindo as políticas anticorrupção e a implementação do Programa de Integridade. Com forte atuação nas áreas de Governança, Gestão de Riscos e Compliance, tanto no setor público, quanto no privado. Conferencista, Debatedora e Palestrante nos mais variados temas. É Instrutora do Procedimento de Apuração de Responsabilidade - PAR; Gestão do Programa de Integridade; Código de Conduta e Integridade; Sistema de Compliance entre outros. Sólidos conhecimentos na condução de assuntos de gestão, sobre anticorrupção e mitigação à fraude e due diligences de terceiros, com análise, revisão e implementação de programas de conformidade. Vasta experiência com organismos internacionais no Brasil. Em suas atividades cotidianas, analisa e revisa pautas, constrói mapeamentos de Compliance, realiza auditorias, prima pela aplicação de metodologias de Compliance, trabalha com a aplicação de penalidades, faz investigações in e out company, realiza treinamentos e cursos internos e externos entre outras tarefas atreladas ao cumprimento normativo nacional.

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