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Artigo

A “Holding” Familiar, Como Instrumento De Planejamento Sucessório No Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Análise Jurisprudencial

4 Planejamento Tributário e SUCESSÓRIO POR MEIO DA Holding

 O planejamento tributário é essencial quanto à sustentabilidade e prospecção; são importantes, o amparo legal e a prática elisiva. Assim, possibilita ao empreendedor, a liberdade de contratação e a gestão fundadas em princípios tributários, e questões como tipicidade, legalidade e segurança jurídica de bens e direitos, inclusive patentes e marcas.

O planejamento tributário envolve o pagamento de tributos e o gerencialmento dos negócios, de forma legal. Dentre os princípios constituídos no texto constitucional, tem-se:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei; [...]

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; [...] XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

II – propriedade privada; [...]

IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 

Para Sakamoto e Bassoli (2015), o Brasil precisa de uma reforma tributária profunda, que reduza os custos tributários. Helenas Torres (2001, p.37) utiliza a expressão “planejamento tributário” para designar “a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima economia de tributos, independentemente de qualquer referência aos atos ulteriormente praticados”. Assim, ocorreria a redução do impacto fiscal, gerando uma melhor estruturação dos negócios.

Para Láudio Camargo Fabretti e Dilene Ramos Fabretti (2004, p. 139), “[...] devemos estudar e identificar todas as alternativas legais aplicáveis ao caso ou à existência de lacunas (‘brechas’) na lei que possibilitem realizar essa operação da forma menos onerosa possível ao contribuinte, sem contrariar a lei”.

James Marins (2002, p.33) traz o seguinte conceito para planejamento fiscal ou tributário:

é a análise do conjunto de atividades atuais ou dos projetos de atividades econômico-financeiras do contribuinte (pessoa física ou jurídica), em relação ao seu conjunto de obrigações fiscais com o escopo de organizar suas finanças, seus bens, negócios, rendas e demais atividades com repercussões tributárias,de modo que venham a sofrer o menor ônus fiscal possível.  

Para Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.200), a redução do excesso de operações tributadas levaria à redução de fatos geradores desnecessários, otimizando as atividades comerciais. Pablo Andrez Pinheiro Gubert (2001, p. 43) traz a seguinte contribuição:

Conjunto de condutas, comissivas ou omissivas, da pessoa física ou jurídica, realizadas antes ou depois da ocorrência do fato gerador, destinadas a reduzir, mitigar, transferir ou postergar legal e licitamente os ônus dos tributos.  

Para Manuel Perez Martinez (2002), as organizações buscam a redução no pagamento dos tributos, visando a maximização dos lucros, considerando a legislação, principalmente, em um mercado competitivo e recessivo, que exige um planejamento tributário estratégico, pois envolvem impostos, taxas e contribuições. 

4.1. Planejamento sucessório

O planejamento sucessório busca o disciplinamento do óbito associado à liquidação das quotas do de cujus. Com possibilidade de previsão na sucessão das quotas, inclusive, quanto à substituição do testamento, impactando a partilha dos bens de maneira rápida, inclusive com a cessão de quotas, antes do falecimento de um dos sócios: “A cessão de cotas é um contrato, em virtude do qual o cedente transfere, ao cessionário, cotas de uma sociedade. O cedente ora transferirá todas as suas cotas, retirando-se da sociedade, ora as transferirá, parcialmente, permanecendo na sociedade” (BORBA, 2008).

Assim, a partilha do patrimônio, na redução de custo, bem como o planejamento, manutenção de administração e patrimônio, com informações que mitiguem conflitos familiares, e que os interesses individuais prevaleçam sobre os coletivos. (FRANKE, 2008).

Nesse diapasão, o planejamento sucessório possibilita a repartição das quotas de forma igualitária, com reserva de usufrutos e gravação dos bens com “cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade, protegendo, assim, o patrimônio dos sucessores, em relação a terceiros”. Importante, destacar os requisitos legais do direito de sucessões (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Logo, tem-se a perpetuação do planejamento sucessório, com mitigação de risco e conflitos, administrativos e financeiros, com redução de custeio do processo de inventário (DONNINI, 2010).


Fonte: TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar :Tipo societário e seu regime de  tributação. www.holdingprotecaopatrimonial.com.br

 Portanto, tem-se a facilidade em relação à herança, sucessão acionária, sucessão profissional e outras questões relativas ao acionista controlador, por vezes, substitui o testamento e um inventário, de maneira mais fácil.

4.2 Planejamento tributário

 O planejamento tributário surge como estratégia de elisão fiscal. Uma forma lícita de minorar a carga tributária (PRADO, 2011). 

No caso da holding, existe a opção por outro regime tributário, aplicável aos demais contribuintes que possuam as mesmas especificidades e limitações. Além do controle tributário, sucessório e administrativo, é possível a redução da carga tributária que incidir sobre os rendimentos da pessoa física, a preservação do patrimônio pessoal frente às obrigações da pessoa jurídica, inclusive, com a ampliação da possibilidade de negociação e obtenção de recursos financeiros, junto a terceiros.

Segundo Mario Shangaky (2003, p. 316):

O planejamento tributário é, portanto, a escolha de alternativas de ações ou omissões lícitas, portanto não (dis) simuladas e sempre anteriores à ocorrência dos fatos geradores dos tributos, que objetivem direta ou indiretamente a redução desses ônus, diante de um ato administrativo ou fato econômico. 

O problema da sucessão na empresa familiar é, quase sempre, resultado de problemas estruturais da família e cujas causas estão ou são originadas, décadas atrás.

Para Lodi (1978, p. 7), “a sucessão é determinada, a longo prazo, pela maneira como os pais constituíram e educaram a família, preparando-a para o poder e a riqueza”. No transcorrer da evolução patrimonial, é preciso manter o sentido da organização e de sua missão.

Para Renato Bernhoeft (1989, p. 23),  

[...] o processo sucessório na empresa familiar é assunto relevante e, ao mesmo tempo, delicado. Não pode ser tratado apenas sob os aspectos puramente lógicos da administração, pois envolve pontos afetivos e emocionais relacionados com a própria estrutura familiar.  

Aspectos devem ser considerados na sustentabilidade da empresa como: os sucessores, a organização, o mercado e as relações entre os acionistas. Mike Cohn (1991, p. 17) entende que “a implementação satisfatória de uma estratégia de transferência empresarial requer criatividade, flexibilidade e, acima de tudo, comprometimento”.

Por isso, faz-se necessário, o conhecimento dos pontos de riscos. Pedro Adachi (2006, p. 42) destaca:

centralização de poder, papel multifuncional do fundador, organograma mal definido, ausência de hierarquia, trabalhos repetitivos, contratação de amigos ou familiares ao invés de profissionais, reduzida possibilidade de ascensão profissional em detrimento de um membro da família, estratégia não compartilhada pelo dono, decisões baseadas em aspectos pessoais e intuição, relatórios empresariais mal elaborados, resistência de modernização, ausência de planejamento tributário e financeiro, silêncio sobre a sucessão, surgimento de feudos ou patronatos dentro da empresa, confusão entre empresa e família, falta de separação do patrimônio pessoal do patrimônio da empresa, utilização da estrutura da empresa para fins particulares, interferência dos problemas familiares na empresa, dificuldade em determinar a posição de cada membro da família dentro da organização, camuflagem dos problemas, ausência de diálogo entre familiares, relacionamento deteriorado entre pai-chefe e filho funcionário, dissimulação dos resultados profissionais de um filho incompetente.  

Édio Passos e outros (2006, p. 91) destacam a tendência de interferência familiar na estruturação da organização empresária, gerando ponto de conflitos patrimoniais. Assim, é preciso, a manutenção do equilíbrio entre as relações familiares e a empresa.

É importante, a separação dos bens e a previsibilidade de risco, inclusive, com a construção de um lastro financeiro e patrimonial. Adachi (2006, p. 246) destaca a importância que deve ser dada à gestão patrimonial e à distinção entre o patrimônio particular, comum e da empresa:

[...] O patrimônio particular é aquele que pertence exclusivamente a um familiar, sobre o qual ele possui total controle e domínio, e não deve ser objeto de discussão do Conselho Familiar, a menos que o próprio proprietário deseje. O patrimônio comum costuma englobar propriedades, que foram partilhadas em frações ideais entre os herdeiros (a residência que pertencia aos pais, a casa na praia, o sítio onde passavam o final de semana e férias, ou ainda o apartamento onde moram os avós). Podem também ser bens mais cobiçados, como coleção de objetos de valor, lanchas, helicópteros e aviões.  

Quando existe patrimônio comum, tem-se a exigência de decisões, sendo importante, a clareza quanto à conceituação de propriedade e seus desdobramentos reflexos jurídicos e financeiros. Por isso, é importante a existência de protocolo na gestão de patrimônio comum.

Nesse protocolo, é importante constar questões como testamento, pactos antenupciais, contrato de convivência, definição na Sociedade Anônima considerando as ações preferenciais e ações ordinárias, interdições e nomeação de curador, e existência de um conselho.

A Sociedade em Comandita de ações, assim como a Sociedade Anônima, também é uma sociedade por ações e, portanto, regida pela Lei nº 6.404/1976. No Código Civil, é disciplinada, especificamente, pelos artigos 1.090 a 1092. É uma sociedade personificada e tem, como principal característica, o fato de que os diretores e os administradores respondem, de forma ilimitada. Há uma diferença, no entanto, entre o sócio que investe e o sócio que administra. Os diretores devem ser obrigatoriamente sócios, sendo nomeados por meio de cláusula disposta no estatuto social.

Os sócios investidores (comanditários), que não exercem a administração social, não respondem, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Assim, cabe ao acionista, a qualidade na gestão da sociedade e, como diretor, responde, subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade. Caso haja mais de um diretor, a solidariedade é mútua.

Carvalho e Paz afirmam não existir uma forma moldada para atender todas as necessidades de cunho societário ou patrimonial; no entanto, a holding patrimonial familiar merece especial atenção, pois apresenta forma flexível de adaptação à demanda de quem busca evitar ou resolver conflitos supervenientes de forma efetiva, principalmente, pela abstração afetiva. (CARVALHO, PAZ, 2015)

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Sobre a autora
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Elise Eleonore de Brites

Professora, Palestrante. Advogada, Administradora com formação em Auditoria Líder em ISO 19600 e 37001. Trainer. Coach. Hipnoterapeuta. Agente de Compliance. Pós-graduada em Português Jurídico, bem como em Direito Público com ênfase em Compliance. Estudou no Tarsus American College - Turquia. Foi fundadora da Associação Nacional de Compliance – ANACO. Membro da Comissão de Combate à Corrupção e da Comissão de Compliance da OAB/DF. Vice-Presidente da Comissão de Legislação, Governança e Compliance da Subseção da OAB de Taguatinga. Desde dezembro de 2019 é Agente de Integridade na Assessoria Especial de Controle Interno do Ministério da Justiça. É Analista Superior de uma Grande Estatal Brasileira. Atuou como gestora em entidades públicas e privadas por vários anos. Criteriosa Civilista e Criminalista com vigoroso trabalho na área da Conformidade. Profissional com vários anos de experiência no assessoramento de líderes, alta gestão, bem como auxílio jurídico, incluindo as políticas anticorrupção e a implementação do Programa de Integridade. Com forte atuação nas áreas de Governança, Gestão de Riscos e Compliance, tanto no setor público, quanto no privado. Conferencista, Debatedora e Palestrante nos mais variados temas. É Instrutora do Procedimento de Apuração de Responsabilidade - PAR; Gestão do Programa de Integridade; Código de Conduta e Integridade; Sistema de Compliance entre outros. Sólidos conhecimentos na condução de assuntos de gestão, sobre anticorrupção e mitigação à fraude e due diligences de terceiros, com análise, revisão e implementação de programas de conformidade. Vasta experiência com organismos internacionais no Brasil. Em suas atividades cotidianas, analisa e revisa pautas, constrói mapeamentos de Compliance, realiza auditorias, prima pela aplicação de metodologias de Compliance, trabalha com a aplicação de penalidades, faz investigações in e out company, realiza treinamentos e cursos internos e externos entre outras tarefas atreladas ao cumprimento normativo nacional.

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