I – O FATO
Declarou o presidente da República a seus apoiadores, quando comentava sobre a edição de medida provisória para permitir a liberação de recursos para a compra de vacinas contra a covid-19, que:
“Não é obrigatória. Vocês vão ter que assinar o termo de responsabilidade, se quiserem tomar. A Pfizer é bem clara no contrato: "Não nos responsabilizamos por efeito colateral'. Tem gente que quer tomar, então toma. A responsabilidade é sua. Para quem está bem fisicamente, não tem que ter muita preocupação. A preocupação é o idoso, quem tem doença", disse Bolsonaro.
II – TERMOS DE RESPONSABILIDADE
Os termos de responsabilidade são avisos legais sobre as formas e limites de utilização de determinado produto ou serviço.
O termo de responsabilidade é uma medida de proteção jurídica do fornecedor do serviço. É forma de isenção de culpa.
O termo de responsabilidade configura-se abusivo, por colocar o consumidor em situação de desvantagem, na medida em que lhe é apresentado como condição de sua internação. Não é dada a opção de não assinatura do documento.
III – O ESTADO DE PERIGO
A situação suscita a aplicação do instituto do estado de perigo envolvendo a vacinação coletiva diante de gravíssima pandemia que assola o país.
O ato realizado em estado de perigo ocorre quando o agente emite a declaração de vontade premido pela necessidade de salvar a si próprio, seu ascendente, seu descendente ou seu cônjuge, de perigo atual, de grave dano, conhecido da outra parte, assumindo obrigação excessivamente onerosa.
Para Teresa Ancona Lopes, o estado de perigo caracteriza-se se o declarante pensar que está em perigo, devendo tal suposição ser do conhecimento da outra parte. Requer a existência de grave dano conhecido pela outra parte. Se houver algum risco ignorado pela vítima, o estado de perigo não se configurará. Observe-se a redação do artigo 156 do Código Civil:
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Em se tratando de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá pela ocorrência, ou não, do estado de perigo, segundo as circunstâncias, pois existem relações afetivas tão intensas quanto as oriundas do parentesco.
A pessoa em estado de perigo, como revelou Maria Helena Diniz (Curso de direito civil, volume I, 24ª edição, pág. 470), assume um comportamento que não teria conscientemente. Seria o caso do pai que, vendo seu filho sequestrado, paga vultosa soma de resgate vendendo joias a preço inferior ao do mercado; vítima de assalto que paga enorme quantia a quem vier socorrê-la; o doente, em perigo de vida, que paga honorários excessivos para um cirurgião atendê-lo; a venda da coisa a preço irrisório ou fora do valor mercadológico para pagar cirurgia urgente ou débito de emergência hospitalar, dentre inúmeros outros casos.
Que se dirá da vítima de acidente que tenha ocorrido, num naufrágio, ou incêndio, que promete soma de grande vulto ou assume negócio exagerado para que seja logo salvo. Em todos esses casos, os negócios jurídicos poderão ser objeto de anulação. Há um prazo decadencial de 4 (quatro) anos, contado da sua celebração, desde que a outra parte, aproveitando-se da situação, tenha conhecimento do dano, bastando que o declarante pense que está em perigo ou que a pessoa de sua família o esteja, celebrando contrato desvantajoso. Será preciso reequilibrar o ato negocial conforme os padrões de mercado, ante o princípio do enriquecimento sem causa. Assim, se houver perigo real e a pessoa o ignora ou entenda que não é grave, não se poderá falar em defeito do consentimento, hipótese em que não haverá a anulação do negócio jurídico.
Para anular o negócio, alegando-se a hipótese do artigo 156 do Código Civil, terá que haver nexo de causalidade entre o temor da dívida e a declaração da outra parte contratante, pois a pessoa que, abusando da situação, se vale de temor alheio para assumir negócio excessivamente oneroso, não poderá ser tida como contraente de boa-fé. Porém, há opiniões, como a de Duranton, de que se o beneficiário não participou do fato, o negócio jurídico levado a efeito, em razão do estado de perigo, deverá prevalecer, mas mediante relação do quantum exorbitante para evitar enriquecimento sem causa. No estado de perigo o contraente, entre as consequências do grave dano que o ameaça e o pagamento de uma quantia exorbitante, será levado a optar pelo último com a intenção de minimizar ou de sanar o mal. Já, na lesão, o contratante, devido a uma necessidade econômica, realizará negócio que só lhe apresentará desvantagens.
Pelo artigo 171, II, do Código Civil declara anulável o negócio por vício de vontade enquanto não ratificado, depois de passado o perigo, sob cuja incidência foi feito.
Assim se o agente valeu-se do pavor incutido a outra parte para efetivar o ato negocial, agiu de má-fé, abusando da situação, portanto o negócio não pode subsistir.
Há, para a situação apontada, uma onerosidade excessiva.
III – A AFRONTA A RAZOABILIDADE
Se isso não bastasse, há evidente e clara manifestação de esvaziamento pelo Executivo da necessidade da vacinação obrigatória, algo que é determinado por lei no Brasil e que segue uma política de saúde instalada no Brasil desde 1975. Agir dessa forma é afrontar a devida correlação entre meios e fins que delineiam a forma de agir da Administração.
Fere-se a razoabilidade como equidade, pela congruência, pela equivalência.
A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:
a) Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
b) Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
c) Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito (artigo 1º) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.
Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins. No caso em tela, há absoluta dissonância entre os motivos, meios e fins da medida, de forma a aduzi-la como fora do razoável.
Proíbe-se o excesso.
Que seriam os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência? São conceitos, deveras, vagos, incompletos, vazios, que, por si, não retiram a responsabilidade do agente.
Afronta-se a certeza jurídica.
A certeza jurídica, para Aarnio (Lo racional como lo razonable ,trad. Ernesto Garzón Valdès). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales 1983, p.393) é um dos fins que a argumentação jurídica busca alcançar, abarcando dois elementos: 1) a exigência de que a arbitrariedade seja evitada (que se liga à previsibilidade dos comportamentos exigidos dos sujeitos de direito em geral, que é alcançada se a decisão se mantém no quadro do ordenamento jurídico vigente); e 2) a exigência de que a decisão seja apropriada. De acordo com esse segundo elemento, “o resultado da decisão deve ser correto no aspecto material”, ou seja, a decisão deve estar fundamentada não apenas em normas jurídicas válidas, mas também deve cumprir certos critérios de natureza moral, sendo que sem essa adaptabilidade da prática jurídica à moralidade crítica não se poderia falar em “decisões razoáveis”.
Sem dúvida, o Executivo manifestando a sua intenção de exigir termo de compromisso da vacinação estará desprezando uma situação de solidariedade social em que se insere a vacinação obrigatória como forma de expurgar a doença, criando uma desnecessária polêmica e temor, se não bastasse, na sociedade na sua intenção de se imunizar.
IV – A ABUSIVIDADE E O RISCO ADMINISTRATIVO
O termo de responsabilidade configura-se abusivo, por colocar o consumidor em situação de desvantagem, na medida em que lhe é apresentado como condição de sua vacinação e não é dada a opção de não assinatura do documento.
Fica patente a desigualdade entre a Administração e o administrado, que fica à mercê daquele, renunciando a qualquer tipo de ação ou pretensão (exigência).
Justifica-se pela ausência de igualdade a aplicação da devida cautela ao administrado.
Sendo assim, é um termo de responsabilidade que se mostra abusivo ao consumidor e que deve ser objeto de não consideração.
Ademais, há o risco administrativo, calcado na aplicação da teoria objetiva que faz a administração responder pelo ato independente de culpa.
Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978), a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: “Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos (Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.
