Resumo: Este artigo trata de decisão do órgão especial do Superior Tribunal de Justiça que tem sido por alguns equivocadamente interpretada como precedente e aplicada em litígios de ressarcimento em regresso envolvendo seguradores sub-rogados e transportadores marítimos de cargas. Não é, segundo declarou o relator do voto que, por maioria, gerou o acórdão. Seu conteúdo se aplica somente ao caso que lhe deu origem. Não se tornou paradigma para sub-rogação. No caso que é o coração desta análise crítica, o segurador sub-rogado foi obrigado a seguir o compromisso arbitral firmado pelo segurado e outrem porque houve a previa negociação dos seus termos e a arbitragem ocorreu no exterior. A situação é diferente da que envolve o seguro de transporte e um contrato de adesão, sem a prévia negociação das partes e a imposição de compromisso arbitral. Um contrato em que nem mesmo o credor do serviço de transporte, segurado, anuiu expressa, prévia e formalmente com a realização de arbitragem, carece da necessária voluntariedade. E ainda que houvesse negociação prévia por parte do segurado, a cláusula compromissória não subsistiria em relação ao segurador, que não se sub-roga em contratos, e sim no aspecto material do crédito. Daí falar-se em ineficácia da cláusula e falsidade do precedente.
Palavras-chave: Precedente Judicial. Sub-rogação legal. Arbitragem. Jurisdição nacional. Ressarcimento. Modulação. Inexistência de caso paradigma. Contrato internacional de transporte marítimo de carga. Cláusula ineficaz. Dirigismo contratual. Proteção ao ressarcimento. Negociação entre as partes. Homologação de decisão arbitral estrangeira. Assimetria fática.
Nos últimos tempos, a propósito de seguro, sub-rogação e ressarcimento, poucas decisões tem criado tanta confusão na jurisprudência nacional quanto a SEC 14.930. E não exatamente pelo que afirma, mas pelo que afirmam a seu respeito. Depois e por causa dela, surgiram alguns poucos julgados admitindo que por esse precedente o Superior Tribunal de Justiça afirmara, em prejuízo do segurador sub-rogado, a eficácia da cláusula compromissória de arbitragem firmada pelo segurado. Em tese, seria de estranhar, porque vai contra a tradição inteira do Direito Brasileiro e do próprio STJ, dos quais a regra desde sempre considerou intransmissíveis ao segurador esse tipo de disposição. E por várias razões; a principal delas está ligada à natureza mesma da sub-rogação legal, que, como sempre se compreendeu muito bem, transmite só os direitos materiais. A verdade é que o STJ não mudou de posição; alguns é que, gostando muito que ele tivesse mudado, passaram a propagar o desejo como se fosse realidade.
De certa forma, o problema é um tanto localizado; fica adstrito às fronteiras do Direito do Seguro e do Direito Marítimo, sobretudo em avaria ou extravio de carga durante o transporte. A maior parte dos litígios de responsabilidade civil no direito marítimo é, como uma consulta breve pode garantir, deflagrada por seguradoras sub-rogadas nos direitos dos segurados, quer sejam embarcadores ou consignatários de carga. E nesses casos não é raro que, para se verem livres da jurisdição brasileira, armadores invoquem em contestação, diante do segurador que não participou nem anuiu com o contrato original, a existência de cláusula compromissória ou de eleição de foro, presente no contrato de transporte ou até mesmo no contrato de afretamento (“cessão de uso de navio”). Até pouco tempo atrás havia apenas uma simples maneira de resolver isso: pronunciar a ineficácia da cláusula.
No fundo as circunstâncias continuam iguais, mas, pela nebulosidade que se criou no seu entorno, exigem que se comente um pouco das peculiaridades da sub-rogação, a fim de reestabelecer a integridade desse instituto tão importante.
De fato, os arts. 7861 e 346, inciso III2 do Código Civil garantem ao segurador que, ao pagar a indenização securitária, ele passa a ter o direito de reaver os prejuízos que indenizou daqueles que os tiverem causado. O mesmo consta na Súmula 188/STF3. Eis a sub-rogação, efeito do simples pagamento em nome de terceiro que passa a lhe garantir, dentre outras coisas, a titularidade da ação reparatória. No caso de um transporte marítimo mal executado, por exemplo, o segurador indeniza o dono da carga e, sub-rogado nos direitos do segurado, passa a poder postular contra o transportador.
Arcando com um prejuízo gerado por ato de terceiro, o segurador em certa medida substitui o segurado. Coloca-se em posição semelhante, mas não idêntica à dele, para demandar a reparação que, sem isso, ficaria esquecida. Na hipótese de que, paga a indenização pelo segurador, a situação toda ficasse por isso mesmo, seria como perdoar o ato ilícito só porque a vítima contratou seguro. O que fere a ordem jurídica e os princípios basilares da responsabilidade civil — daí a necessidade da ação de regresso.
E tratou bem dos contornos da sub-rogação o Ministro João Otávio de Noronha4 na SEC 14.930, isto é, no mesmo julgado que, mal interpretado, tem sido usado para sustentar uma aparente revisão da intransmissibilidade de cláusula compromissória de arbitragem.
“Conquanto o ato de sub-rogar expresse o sentido de substituição de uma pessoa por outra, que assume a posição e situação daquela, isso não significa que possua caráter universal para abranger tudo aquilo que envolve o negócio jurídico celebrado originariamente, no caso, o contrato firmado entre a segurada e as requerentes. A rigor, a sub-rogação implica a transferência apenas do crédito com suas características materiais. Eventuais aspectos de ordem processual ou de natureza personalíssima do credor originário não são objeto de transferência ao sub-rogado.”
E depois conclui o ministro:
“Sendo a jurisdição arbitral consensual por natureza, é imprescindível manifestação inequívoca da vontade das partes, não se admitindo opção implícita pela arbitragem. Nesse contexto, qualquer indagação sobre a possibilidade de transmissão ou extensão da cláusula compromissória haverá de perpassar pela investigação da vontade das partes. Assim, se o segurador sub-rogado não anuiu à cláusula compromissória e se o contrato de seguro não fazia remissão ao contrato de fornecimento que continha a referida cláusula, não há elemento capaz de autorizar a vinculação do segurador sub-rogado ao juízo arbitral.”
Tudo isso é muito correto. Sub-rogação não é o mesmo que sucessão contratual ou cessão de crédito. No caso do segurador, por previsão expressa, essa sub-rogação é legal. Não sendo, pois, de natureza convencional (contratual), não pode abranger tudo o que uma cessão de crédito abrangeria. Até em respeito aos artigos 347 e 348 do Código Civil5, que determinam para a sub-rogação convencional, e apenas para ela, o mesmo tratamento da cessão de crédito, no qual o cessionário adquire todas as obrigações.
Na sua feição prática, a análise do instituto da sub-rogação e seus efeitos não depende de nenhum instrumento contratual. A seguradora se sub-roga não porque quer, mas porque a lei manda. Nem mesmo depende do contrato de seguro para isso, pois a cláusula que lá se encontra, tratando da sub-rogação, apenas repete a norma. Muito menos dependerá, portanto, de contratos de que nem participou. Em outras palavras, a seguradora não se sub-roga em contratos. Isso, aliás, não existe. Ela não passa a ser vista como contratante, porque não está ali para exigir o cumprimento da obrigação, que já foi frustrada e pela qual o segurado não tem mais nenhum interesse, e sim o reembolso do valor que pagou. Substitui o segurado apenas no direito a exigir o crédito puro e, assim, desvinculado de qualquer condição limitadora.
Nesse sentido, a jurisprudência clássica: “O instituto da sub-rogação transfere o crédito apenas com suas características de direito material. A cláusula de eleição do foro estabelecida no contrato entre segurado e transportador não opera efeitos com relação ao agente segurador sub-rogado”.6
E a doutrina: “A natureza jurídica da cláusula compromissória é de uma obrigação de fazer, com caráter personalíssimo, pelo que não pode ser transferido a terceiro.”7 É o que remanesce dominante desde Pontes de Miranda, para quem "não se sub-roga o solvente no que é personalíssimo ao credor".8
Aponta para o mesmo sentido o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, posterior à SEC 14.930. Afirmou o ministro Marco Aurélio Buzzi:
“De outra parte, havendo o segurado recebido o que lhe era devido, não existe lide a ser transferida em relação ao contrato de transporte marítimo, firmado entre o segurado e ora recorrente.” (AREsp nº 1.493.836, rel. Min. Marco Buzzi, DJe 07.08.19)
E segue o ministro com citações das quais faz parte a seguinte, de autoria agora da Ministra Isabel Galotti:
"A sub-rogação está restrita aos direitos materiais que emergem dos contratos salvaguardados pela cobertura securitária, não alcançando as prerrogativas subjetivas" (CC 160.693-RJ, rel. min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 25.09.18)”
Nem seria correto dizer que a disposição arbitral, no caso de haver alguma, estaria pressuposta no direito que a seguradora vai exercer, porque esse compromisso é uma limitação, um defeito, um ônus do qual nada fala o art. 786 do Código Civil e que fica obstado, mesmo nascido à vontade do segurado — e principalmente se o for —, pela ineficácia mais expressa e clara do §2ª: “É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo”.
É justamente como entende o ministro João Otávio de Noronha ao sustentar que “a extensão da cláusula compromissória ao segurador sub-rogado implicaria restrição aos seus direitos por dificultar o exercício de ação, o que encontra óbice no § 2º do art. 786 do Código Civil.”9
Vejamos como ficou realmente a ementa da SEC 14.930:
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA DEFERIDO.
1. O controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda.
2. Os argumentos colacionados pela requerida, segundo os quais "a tese de que o direito de sub-rogação da Seguradora é contratual, estabelecendo a transferência de direitos à Mitsui, é inválida, aos olhos da lei nacional, pois os direitos da seguradora impõem-se ex vi legis e não ex vi voluntate", bem como de que "a r. sentença proferida pelo Tribunal Arbitral, verdadeiro erro in judicando, produziu, com a devida vênia, aberração jurídica", são típicos de análise meritória, descabidos no âmbito deste pedido de homologação.
Como se vê, nenhuma palavra sobre cláusulas compromissórias de arbitragem. Afinal, o Superior Tribunal de Justiça não disse que a seguradora, em geral, estava obrigada a segui-las. A questão é que, de forma pontual, dois ministros acabaram comentando um pouco da sub-rogação.
Mas o precedente não era sobre estar o segurador sub-rogado sujeito ou não à cláusula compromissória de arbitragem. Isso é falso; e na verdade é uma criação publicitária de armadores que passaram a ostentar nos litígios não a decisão real, mas um rumor baseado numa manchete de jornal anterior à publicação integral do acórdão. A manchete surgiu em 15 maio de 2019:
Basta, contudo, consultar o site do Superior Tribunal de Justiça para ver que era impossível dar a notícia com a precisão merecida, pois o acórdão foi publicado somente em 27 de junho de 2019. Ou seja, um mês depois.
Mas isso não impediu os transportadores de fazerem um belo uso dessa imprecisão jornalística. O estrago já estava feito mesmo.
Algumas decisões passaram a estender os efeitos da cláusula compromissória de arbitragem ao segurador sub-rogado. O caso, porém, era sobre poder ou não o STJ ali intervir, após realizar-se a convenção arbitral, em discussão do mérito que lá se decidiu. Lendo a SEC 14.930 com atenção que o caso merece, via-se o relator mesmo dizer com a mais fulminante clareza:
“[...] não está firmando neste voto precedente sobre a ampliação ou a restrição dos direitos do sub-rogado em contratos de seguro, em função do disposto no § 2º do art. 786 do Código Civil, até porque este não é o objeto desta lide e nem a tanto se poderia chegar neste procedimento, cujo exame é restrito, como citado alhures.”
(SEC 14.930/US, rel. min. OG Fernandes, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.05.19, DJE 27.06.19, fls. 46/47).
Além da limitação formal própria a casos de homologação, convém destacar ainda algumas peculiaridades.
No caso que originou a SEC 14.930, o procedimento arbitral foi executado no exterior e o segurador dele efetivamente participou, produzindo provas, apresentando laudos, agindo como parte — ao passo que nos litígios comuns o segurador vem a juízo justamente para dizer que recusa a sempre voluntária instituição de arbitragem. Lá o contrato era paritário; o contrato de transporte marítimo, por exemplo, é de adesão. E mesmo quando o transportador tenta se utilizar das mesmas disposições arbitrais, desta vez tomadas do contrato de afretamento, seria lícito responder-lhe: que teria a ver a posição da seguradora com cessão de uso de navios?
Verdadeiramente a discussão do órgão especial se dava em torno da homologação formal da decisão arbitral estrangeira, dos limites em que poderia atuar o próprio STJ, e nada mais. Se ali a decisão da câmara arbitral reconhecia a própria competência, correta ou incorretamente, se estendia as cláusulas compromissórias ao segurador sub-rogado, justa ou injustamente, disso não se pode concluir que o STJ tenha se manifestado a favor da medida tomada. A única coisa que a Corte fez foi dizer que, naquele momento, não poderia intervir — e só.
Não se pode dar à decisão em estudo o peso de precedente, muito menos aplicá-la aos casos de transporte marítimo internacional de carga. A diferença ontológica entre estes e os fatos que a geraram é tão gritante que se torna até mesmo incompreensível a confusão que afeta parte da comunidade jurídica brasileira na atualidade.
Compreende-se que advogados de armadores façam dela um uso enviesado; o que não se compreende é a aceitação desse uso por alguns órgãos jurisdicionais. A decisão não atinge casos outros que não o que a gerou, sendo especialmente inaplicável, ainda que comparativamente, em um litígio em que a arbitragem aparece como previsão unilateral, expressão da vontade de apenas uma das partes, sem que haja aceitação desimpedida.
Impor ao segurador sub-rogado a arbitragem que sequer pelo segurado foi efetiva e livremente aceita é ônus pesado e injusto, que desvirtua a natureza da própria arbitragem, da sub-rogação, e fere de morte a garantia constitucional do acesso à jurisdição, que não comporta renúncia tácita.
Muito aproveita lembrar que, ao demandar o ressarcimento, o segurador não defende apenas seus próprios e legítimos interesses, mas os do mútuo que representa, os de todos os seus segurados, quaisquer que sejam os painéis de seguro (princípio do mutualismo). Exatamente por isso que o exercício deste direito é, antes, um dever de que não se pode abrir mão.
A jurisprudência do próprio STJ, no final das contas, continua a mesma. O segurador não passa a obedecer ao contrato de transporte por conta da sub-rogação; não vira parte dele. Passa apenas a resguardar o crédito material, enquanto valor, enquanto prejuízo indenizado em razão de sinistro. Em suma: a cláusula compromissória de arbitragem ainda não se transmite pela sub-rogação. Continua a reger, se muito, apenas as questões entre contratante do transporte e transportador. Nunca, sem anuência livre e expressa, entre segurador sub-rogado e transportador inadimplente.
Notas
1 Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.
2 Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
3 Súmula 188/STF: o segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro.
4 SEC 14.930/US, rel. min. OG Fernandes, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.05.19, DJE 27.06.19, fls. 23
5 Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
A rt. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
6 RESp 1038607/SP - Relator Ministro MASSAMI UYEDA - TERCEIRA TURMA, j. 20/05/2008, DJe 05/08/2008
7 José Augusto Delgado in Comentários ao Novo Código Civil. Sálvio de Figueiredo Cerqueira (Coord.) Vol. XI, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 365
8 Tratado de Direito Privado, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, T. XXIV, p. 293, § 2.963
9 SEC 14.930/US, rel. min. OG Fernandes, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.05.19, DJE 27.06.19, fls. 26
