3 A TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS
A Constituição Federal de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, superando em extensão normativa todas as demais Constituições anteriores (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 215-218).
Os estudos de Direito Público, especialmente de Direito Constitucional, lograram avanços significativos no que se refere à interpretação e à aplicação das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional: os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, atualmente, a euforia do que se convencionou chamar de “Estado Principiológico”. Importa ressaltar, no entanto, que notáveis exceções confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas teóricos que têm inibido a própria efetividade do ordenamento jurídico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados fundamentais: os princípios jurídicos. Diante deste contexto, algumas questões devem ser observadas (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 27).
A primeira delas é a própria distinção entre princípios e regras. De um lado, as distinções que separam os princípios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicação e de colisão entendem como necessárias qualidades que são meramente contingentes nas referidas espécies normativas. Ainda mais, essas distinções exaltam a importância dos princípios – o que termina por apequenar a função das regras. De outro lado, tais distinções têm atribuído aos princípios a condição de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável. Como resultado disso, a imprescindível descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretização dos princípios cede lugar a uma investigação circunscrita à mera proclamação, por vezes desesperada e inconsequente, de sua importância. Os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplicá-los (ÁVILA, 2012. p. 28).
A segunda questão que provoca a tonicidade é a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre não apenas porque várias categorias, a rigor diferentes, são utilizadas como sinônimas – como é o caso da referência indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas, postulados, ideias, medidas, máximas e critérios –, senão também porque vários postulados, distintos, são manipulados como se exigissem do intérprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrítica à proporcionalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com dever de razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalência, com exigência de ponderação, com dever de concordância prática ou, mesmo, com a própria proporcionalidade em sentido estrito (ÁVILA, 2012. p. 28).
Embora seja uma lei, e como tal deve se interpretada, a Constituição Federal merece uma apreciação destacada dentro do sistema, à luz do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 107).
Segundo os ensinamentos de Humberto Ávila:
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte (ÁVILA, 2012. p. 33).
Ao estudar uma teoria material dos direitos fundamentais em bases normativas – a teoria normativa-material (normative-materiale Theorie) – Alexy instituiu a distinção entre regras e princípios, que, na essência, é a mesma de Dworkin. Conjugou as duas modalidades – princípios e regras – sob o conceito de normas (BONAVIDES, 2010. p. 278).
As regras são espécies normativas sancionadoras e coercitivas. Tal afirmativa, no entanto, não autoriza confundir, por si só, as regras com a lei. Como sustenta Humberto Ávila, entre texto e norma não há uma correspondência biunívoca, visto que de um dispositivo podemos retirar várias normas ou de vários textos podemos eventualmente extrair apenas uma única norma, bem como pode haver norma sem dispositivo ou dispositivo sem norma (ÁVILA, 2012. p. 33).
A respeito dos princípios, em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antônio Bandeira de Mello:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: R. dos Tribunais, 1986. p. 230).
Dissertando sobre princípios e regras, Tércio Sampaio Ferraz Júnior propõe alguns critérios distintivos:
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Os princípios não exigem um comportamento específico, isto é, estabelecem ou pontos de partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são específicas ou em pautas;
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Os princípios não são aplicáveis à maneira de um ‘tudo ou nada’, pois enunciam uma ou algumas razões para decidir em determinado sentido, sem obrigar a uma decisão particular; já as regras enunciam pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação e consequências que se seguem necessariamente;
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Os princípios têm um peso ou importância relativa, ao passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, os princípios comportam avaliação, sem que a substituição de um por outro de maior peso signifique a exclusão do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente;
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O conceito de validade cabe bem para as regras (que ou são válidas ou não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos à avaliação de importância, mais bem se encaixam no conceito de legitimidade (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990. p. 88).
Humberto Ávila, citando Ronald Dworkin, afirma que:
Para ele – Dworkin – as regras são aplicadas ao modo ‘tudo ou nada’, no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos proveniente de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade (DWORKIN apud ÁVILA, 2008. p. 39-40) .
Há diversos critérios para se diferenciar regras de princípios. Aquele que é mais comumente utilizado é o da generalidade. Segundo este critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto que as regras possuem grau de generalidade relativamente baixo. Segundo o critério de generalidade, seria possível pensar em classificar a primeira norma como princípio e a segunda como regra (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87-88).
Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio (ALEXY, 2008. p. 91).
Os Direitos Fundamentais estão, por fim, inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica. Sem eles a Constituição nada mais seria do que um aglomerado de normas que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num mesmo texto legal, de modo que, onde não existir Constituição não haverá direitos fundamentais (GSCHWENDTNER, Loacir. Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2075>. Acesso em: 8 out. 2012).
3.1 PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS
É possível que em um mesmo sistema jurídico constitucional existam princípios que se encontrem em rota de colisão com outros. Esse entendimento de que o conflito entre princípios, por se situar na esfera do seu peso ou valor (e não no plano da sua validade, como ocorre com as normas) deve ser solucionado sem que se tenha de alijar um ou outro dos princípios em choque, mas, simplesmente, pelo reconhecimento de que diante daquele caso concreto um deles merece ser mais considerado (não significando que em outra situação não se possa entender de modo diverso) é dominante, na atualidade (ALENCAR, Martsung Formiga Cavalcante Rodovalho de. O sistema jurídico: normas, regras e princípios. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1110, 16 jul. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8628>. Acesso em: 9 out. 2012).
Para Robert Alexy, a diferença entre regras e princípios mostra-se com maior clareza nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. Quanto ao conflito de regras, para que melhor se compreenda a colisão entre princípios, o doutrinador leciona:
Um conflito de regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. [...] Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios estre si seja válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.
A constatação de que pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida quando uma cláusula de exceção não é possível em um conflito entre regras nada diz sobre qual das regras deverá ser tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como ‘lex posterior derogat legi priori’ e ‘lex specialis derogat legi generali’, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito (ALEXY, 2008. p. 92-93).
Robert Alexy afirma que as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa da utilizada para resolver o conflito entre regras:
Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência (ALEXY, 2008. p. 93-94).
Portanto, conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios ocorrem, para além dessa dimensão da validade, na dimensão do peso.
É, por assim dizer, uma faculdade do julgador formular, ele próprio, a solução mais adequada ao caso concreto, com a observância das normas específicas, aqui incluídos, logicamente e conforme já explicitado anteriormente, regras e princípios. Deve, sobretudo, procurar manter a integridade dos direitos fundamentais conflitantes.
George Marmelstein também afirma que para verificar se a lei que limita determinado direito fundamental é valida ou não, deve-se fazer o uso do princípio da proporcionalidade, e para isso afirma que tal princípio é “o instrumento necessário para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais. Por isso, esse princípio é chamado de “limite dos limites” (MARMELSTEIN, 2011. p. 408).
Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça (ALEXY, 2008. p. 120).
3.2 TEORIA DA EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais diz respeito à aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo, como uma forma de proteção das liberdades individuais, aqueles denominados de direitos fundamentais de primeira geração, e de impedir interferência estatal na vida privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Nesta teoria, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público não se discute (SANTOS, Carla Maia dos. Qual a distinção entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais? In: REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES, 16 nov. 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081112110914373&mode=print>. Acesso em: 08 out. 2012).
3.3 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe a incidência destes direitos nas relações entre particulares também de maneira direta. Surge, então, uma exceção àquela primeira teoria.
Conforme ressaltado por Daniel Sarmento:
O Estado e o Direito assumem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 323).
Com isso estaria satisfeita a necessidade de racionalização e de justificação das decisões que ponderassem direitos. Ou seja, direitos fundamentais, os quais se expressam por meio de princípios, são tratados como bens passíveis de uma mensuração e qualificação.
3.3.1 Teoria da Ineficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
A teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais surge tão logo surge a teoria da eficácia desses mesmos direitos. Trata-se de uma das mais originais construções teóricas a respeito da aplicação dos direitos fundamentais em relações privadas, também chamada doutrina da “state action”, desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos (LIMA, Luciana. Eficácia privada dos direitos fundamentais, 29 mar. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3833>. Acesso em: 09 out. 2012).
A finalidade desta doutrina é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e definir, ainda que de forma casuística e assistemática, em que situações uma conduta privada está vinculada a esses direitos. Cuida-se de uma negação meramente aparente, pois consiste na equiparação dos atos privados aos atos estatais (SILVA, Vírgilio Afonso da. “Direitos Fundamentais e Relações entre Particulares”. Revista DireitoGV, São Paulo, v. 1, n. 1. maio de 2005).
3.3.2 Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais
Segundo a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, sustentada inicialmente por Dürig, na doutrina alemã, em 1956, os direitos fundamentais só alcançariam os particulares após serem “efetivados” pelo legislador. Significa dizer que os direitos fundamentais, nas relações exclusivamente particulares, não se mostrariam como direitos subjetivos intocáveis. Ao revés. Com base na própria ideia de autonomia privada, e na ampla liberdade do indivíduo, ter-se-ia de admitir, consoante essa teoria, a possibilidade de renúncia desses direitos nessas relações (TAVARES, 2010. p. 525).
Para os adeptos desta teoria, os valores constitucionais, incorporados nas normas consagradoras de direitos fundamentais, aplicam-se ao direito privado por meio das cláusulas gerais oferecidas pela legislação civil, que devem ser interpretadas conforme seus ditames (LIMA, 2010).
3.3.3 Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais
Defendida a partir da década de 50, mais precisamente em 1954, a concepção que sustenta a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais teve Hans Carl Nipperdey como um de seus defensores pioneiros. Apesar de não ter obtido grande aceitação na Alemanha, é atualmente a teoria majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal (LIMA, 2010).
Segundo Marcelo Novelino:
Nos termos desta concepção, a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade. Os efeitos inerentes aos direitos fundamentais dispensam recursos interpretativos para sua aplicação nas relações privadas, apesar de esta não ocorrer da mesma forma e com a mesma intensidade que se dá em relação aos poderes públicos, pois enquanto estes são responsáveis por gerir o bem da coletividade, aqueles desfrutam de proteção constitucional à autonomia da vontade, fundamento da dignidade da pessoa humana (NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2.ed. São Paulo: Método, 2008. p. 234-235).
O grau elevado de desigualdade entre os particulares autoriza e firma o entendimento da incidência imediata dos direitos fundamentais nas relações extra-estatais, já que quanto mais o direito a ser tutelado for essencial à vida da pessoa humana, possuindo alta carga valorativa, maior deverá ser a subsunção das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares (SILVA JÚNIOR, Nilson Nunes da. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Revista Âmbito Jurídico, a. 15, n. 105, out. 2012. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5942>.... Acesso em: 09 out. 2012).
