3. A QUALIFICADORA DO FURTO MEDIANTE FRAUDE ELETRÔNICO OU INFORMÁTICO
A fraude de qualquer espécie é qualificadora tradicional do furto nos termos do artigo 155, § 4º., II, CP. O que ocorre com o advento da Lei 14.155/21 é que o legislador cria uma nova qualificadora (artigo 155, § 4º. – B, CP), também baseada no elemento da fraude, mas com um detalhe especializador que se refere a ser tal fraude perpetrada por meio eletrônico e/ou informático.
A partir da Lei 14.155/21 a prática do furto mediante fraude em geral será tipificada com pena menor (“reclusão, de dois a oito anos, e multa”), no artigo 155, § 4º., II, CP. Apenas quando a fraude for praticada por meio eletrônico ou informático, haverá pena maior (“reclusão, de quatro a oito anos, e multa”), de acordo com o artigo 155, § 4º. – B, CP.
Então o chamado “Furto Eletrônico ou Informático” será caracterizado pela fraude praticada com emprego de “dispositivo eletrônico ou informático”, não exigindo a tipificação que tal dispositivo seja necessariamente conectado à internet, nem que haja necessariamente violação de mecanismo de segurança ou utilização de programas maliciosos. O § 4º. – B em estudo termina sua descrição com a fórmula genérica de “qualquer outro meio fraudulento análogo”. Isso pode levar alguns à confusão com o “Furto Mediante Fraude” do § 4º., II. Essa confusão não se justifica. Esses meios fraudulentos genéricos devem ser “análogos”, ou seja, envolver uso da tecnologia eletrônica e/ou informática. Outras fraudes serão tipificadas no antigo artigo 155, § 4º., II, CP.
Observe-se, porém, que a presença da fraude é essencial à configuração dessa qualificadora, não bastando o emprego de meios eletrônicos ou informáticos. É exemplo de Gilaberte e Montez 8 o caso do indivíduo que emprega um dispositivo eletrônico para acionamento de explosivo e subtração de dinheiro em um banco. Houve uso de meio eletrônico, mas não fraude. O crime seria qualificado também, mas no artigo 155, § 4º. – A, CP (emprego de explosivo) e não no artigo 155, § 4º. – B, CP.
Importa ainda tem em mente que o emprego de dispositivo informático há que ser “meio” ou “instrumento” para a prática do crime, não apenas integrante da conduta ou forma de o agente obter a subtração. Por exemplo, se um indivíduo consegue convencer alguém a convidá-lo para uma festa, por meio de conversa telefônica ou por troca de mensagens de whatsapp, a fim de furtar objetos na casa dessa pessoa, comete o furto mediante fraude previsto no artigo 155, § 4º., II, CP e não o furto eletrônico em estudo. O dispositivo informático não foi instrumento do crime, mas apenas a forma pela qual o infrator se comunicou com a vítima. 9
Outra observação feita pelos mesmos autores é a de que os dispositivos eletrônicos são o gênero de que os dispositivos informáticos são a espécie. Ou seja, um dispositivo eletrônico não necessariamente será também informático, de forma que a amplitude dos instrumentos utilizáveis na qualificadora em estudo é bem mais abrangente do que os dispositivos que seriam invadidos no crime previsto no artigo 154 – A, CP, que se refere somente aos “dispositivos informáticos”. No caso da qualificadora podem ser utilizados, por exemplo, cartões eletrônicos, cartões com chip etc. 10
A Lei 14.155/21 ainda cria causas de aumento de pena específicas para os casos do “Furto Eletrônico ou Informático Mediante Fraude”. Isso se dá no § 4º. – C, sendo, portanto, tais aumentos restritos aos casos do § 4º. – B não alcançando as demais figuras do furto.
No § 4º. – C, inciso I, é previsto um aumento variante entre um terço e dois terços, se o crime é cometido com utilização de servidor mantido fora do território nacional. Para além da afetação indireta da Soberania Nacional, é relevante o fato de que essa espécie de artifício dificulta sobremaneira as investigações dessa espécie de ilícito e, consequentemente, a punição dos culpados e o eventual ressarcimento das vítimas.
Atente-se para o fato de que o que precisa estar fora do país não é o agente, mas sim o servidor. 11
Já no inciso II do § 4º. – C, surge um aumento de um terço até o dobro no caso de crime praticado contra idoso ou vulnerável. Nessas circunstâncias o que justifica o aumento são as condições especiais de hipossuficiência das vítimas, a exigirem maior tutela penal. O idoso é aquela pessoa com 60 anos completos ou mais, nos estritos termos do artigo 1º., da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Por seu turno, os “vulneráveis” são aquelas pessoas designadas no artigo 217 – A e § 1º., CP. A essa conclusão se chega por interpretação sistemática do Código Penal que convola a palavra “vulnerável” em um termo técnico jurídico, cujo emprego pelo legislador desde então passa a gerar a presunção de um sentido técnico. Como leciona Maximiliano: “quando são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica”. 12
São vulneráveis, segundo o Código Penal: os menores de 14 anos, os enfermos ou deficientes mentais sem discernimento e as pessoas que, por qualquer outra causa, sejam incapazes de ofertar resistência. Observe-se que a incapacidade de resistência nos casos de furto mediante fraude diz respeito à resistência de natureza intelectual e não física, já que o furto é um crime não informado por violência ou grave ameaça. Seriam exemplos, indivíduos narcotizados ou bêbados, mas não ao ponto de não poderem reagir fisicamente, pois nesse caso ocorreria o crime de roubo (artigo 157, CP, violência imprópria).
Ambas as causas de aumento apresentam um intervalo de variação. A aplicação de maior ou menor incremento penal deverá ser procedida, na dicção legal, “considerada a relevância do resultado gravoso”. Isso quer dizer que a maior amplitude do dano patrimonial (maior desvalor do resultado) levará à aplicação de um patamar maior de aumento (v.g. 2/3 ou o dobro). Ao reverso, se a amplitude de dano patrimonial for menor (menor desvalor do resultado), então o julgador deverá aplicar um aumento menor (v.g. 1/3).
Não se deve confundir a referência do legislador à “relevância do resultado gravoso” com questões como Princípio da Insignificância ou mesmo com os casos de “Furto Privilegiado”. Como já exposto, a expressão se refere ao sopesar do incremento penal de acordo com o maior ou menor prejuízo patrimonial causado pela conduta. Questão totalmente diversa é se o crime é bagatelar, quando ocorrerá atipicidade. Também diversa é a questão da presença do privilégio, nos termos do artigo 155, § 2º., CP, quando então o autor terá direito público subjetivo a benefícios penais. Nem a insignificância, nem o privilégio serão de plano afastados pela presença do emprego de dispositivos informáticos ou eletrônicos e nem mesmo pelas causas de aumento. Ademais, já foi reconhecido majoritariamente pela doutrina e jurisprudência a possibilidade de crime de furto qualificado – privilegiado, inclusive conforme a Súmula 511, STJ, de modo que os aumentos de pena e a qualificadora, conforme já dito, não obstam o reconhecimento do privilégio. 13
Pela mesma senda seguem Costa, Fontes e Hoffmann:
Antes de indicar os percentuais de aumento, a lei usou a expressão “considerada a relevância do resultado gravoso”. A melhor interpretação parece ser a que utiliza a gravidade do resultado como parâmetro de navegação entre o patamar mínimo e máximo de aumento, e não como condição de incidência da majorante. Isso significa que o tão só fato de se tratar de vítima idosa ou vulnerável implica na aplicação do aumento, que será mínimo ou máximo conforme o prejuízo efetivamente causado”. 14
E ainda no mesmo diapasão se manifesta Cavalcante:
O juiz, no momento da dosimetria, deverá definir qual é a fração de aumento que será imposta (1/3, ½, 2/3 etc.). Essa escolha deverá ser fundamentada e levará em consideração a “relevância do resultado gravoso”. Assim, por exemplo, se o idoso teve um prejuízo patrimonial muito elevado, o magistrado poderá utilizar essa circunstância para impor um aumento no patamar de 2/3”. 15
Deve ser anotada a observação pertinente de Cunha a respeito da equivocada manifestação do relator do projeto em seu parecer, pretendendo conectar a aplicabilidade dos aumentos ao fato de que haja um resultado de monta:
O § 4º-C se refere ao aumento da pena “considerada a relevância do resultado gravoso”, fórmula inédita no Código Penal. Considerando que ambos os incisos têm frações variáveis, infere-se que o legislador deixou expresso o que seria mesmo intuitivo: quanto mais severo o prejuízo, maior deve ser o aumento. Mas, no parecer em que se analisava o projeto de lei, o relator da matéria fez a seguinte observação:
“Todavia, concordamos que a elevação da pena do crime de furto mediante fraude eletrônica cometida contra idosos ou fora do território nacional não deva se dar indiscriminadamente: deve haver algo mais que torne a conduta mais grave. Assim, a elevação de pena se justificará diante da relevância do resultado gravoso, como exemplo, quando gera graves prejuízos para a sobrevivência da vítima. Ademais, a elevação não deve se dar de forma estanque, mas em um patamar flexível”.
Essa não nos parece a melhor forma de aplicar a causa de aumento de pena. Ora, se a majorante se refere ao crime cometido fora do território nacional e ao crime cometido contra idoso ou vulnerável, são as características intrínsecas do idoso, do vulnerável e da transnacionalidade do meio de execução que justificam primariamente o aumento. Se essas são as circunstâncias do crime, impõe-se o aumento, cuja variação, sim, deve se basear na maior gravidade do caso concreto. Utilizar a gravidade como fundamento da majorante, e não como algo derivado das circunstâncias mencionadas nos incisos I e II, subverte a lógica da aplicação da pena. Se o fundamento para a majoração fosse a extensão do prejuízo, o texto legal deveria consistir em algo como “Aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3 conforme a relevância do resultado”. 16
Conforme já exposto acima, é preciso cautela para não fazer confusão entre um critério evidente de dosimetria dos patamares de aumento de pena com questões como insignificância ou privilégio.
Obviamente, as causas de aumento somente poderão ser aplicadas se o agente tiver ciência delas, sob pena de incursão pela chamada responsabilidade objetiva (inteligência do artigo 19, CP). Por exemplo, se por meio da internet um indivíduo consegue fraudar alguém e subtrair-lhe valores, mas sem ter consciência de que se trata de um idoso, já que o contato não é pessoal, não pode responder por tal incremento penal. Caberá, como se vê, à acusação o “onus probandi” de demonstrar o conhecimento do agente a respeito das causas de aumento. 17
Em havendo concomitância das causas de aumento de pena enfocadas não haveria óbice legal à sua cumulação, mas o mais natural seria a prevalência da causa de maior aumento, afastando-se a de menor incremento, nos estritos termos do artigo 68, Parágrafo Único, CP. Dessa forma, prevaleceria, na concomitância, o aumento previsto no artigo 155, § 4º. – C, II, CP.
Nunca é demais atentar para a distinção entre o furto mediante fraude e o estelionato. No primeiro o agente ludibria a vítima para, com sua distração, poder subtrair-lhe os bens. No segundo o agente aplica o engodo na vítima, fazendo com que ela mesma acabe lhe entregando ou transferindo os bens. 18 Essa distinção tradicional vale, obviamente, tanto para o furto mediante fraude e o estelionato comuns, quanto para aqueles eletrônicos e/ou informáticos.
4. A QUALIFICADORA DA “FRAUDE ELETRÔNICA” OU DO “ESTELIONATO ELETRÔNICO OU INFORMÁTICO”
A Lei 14.155/21 também atentou para a questão do estelionato cometido por meios eletrônicos e/ou informáticos que, tal qual o furto, vem sendo motivo de preocupação a partir de quando as diversas atividades humanas, desde o lazer até as operações financeiras, foram permeadas pela informática e a eletrônica.
Criou-se então uma nova figura qualificada de Estelionato com o “nomen juris” de “Fraude Eletrônica”, conforme dispõe o artigo 171, § 2º. – A, CP.
A pena prevista para essa figura é de “reclusão, de 4 a 8 anos, e multa”, sempre que a fraude for cometida utilizando-se o autor de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzidos a erro por intermédio de redes sociais, contatos telefônicos ou correio eletrônico fraudulento. O § 2º. – A ainda encerra o dispositivo com o emprego de uma fórmula genérica a permitir a interpretação analógica e progressiva, fazendo menção a “qualquer outro meio fraudulento análogo”.
Com perspicácia, Gilaberte e Montez apontam um erro material de natureza gramatical (concordância), na redação do tipo penal em estudo:
A concordância nominal usada no dispositivo também não é a mais adequada. O texto legal aborda o fornecimento de informações “pela vítima ou terceiro induzido a erro”, passando a impressão de que não é necessário que a vítima aja em falsa representação da realidade determinada pelo autor. Quando o sujeito é composto e constituído por gêneros diferentes, o ideal é que o predicativo concorde no masculino plural, a fim de que não pairem dúvidas. Assim, a construção da frase deveria se referir à vítima e a terceiro “induzidos a erro”, que é efetivamente o que o legislador quis dizer. 19
Assim sendo, inobstante o erro material legislativo, exige o tipo penal que tanto a vítima quanto o terceiro sejam induzidos a erro pelo autor da infração. Enfim, como é de trivial conhecimento, a fraude é elemento constitutivo inarredável do estelionato seja ele em qualquer de suas formas.
Como antes da Lei 14.155/21 não havia qualificadora para o estelionato com uso de meios informáticos e/ou eletrônicos, é claro que essa qualificadora somente pode ser aplicada para os casos ocorridos após sua vigência, não tendo força retroativa por configurar nova lei mais gravosa.
No § 2º. – B é previsto, tal qual ocorre no furto eletrônico ou informático, um aumento da ordem de um terço a dois terços se o crime do § 2º. – A é cometido com uso de servidor mantido fora do território nacional. Note-se que esse aumento é exclusivo para o caso de “Fraude Eletrônica”, não sendo aplicável a outros casos de estelionato. Valem aqui os mesmos comentários já expendidos acerca do aumento idêntico previsto para os casos de furto eletrônico e/ou informático.
No seguimento é alterado o § 4º., agora com “nomen juris” de “Estelionato contra idoso ou vulnerável”. Antes esse mesmo parágrafo já previa aumento de pena, mas somente para os casos envolvendo vítimas idosas. Além disso, o aumento era fixo no dobro e atualmente tem variação entre um terço e o dobro. O incremento agora abrange também os vulneráveis. É prevista ali uma causa especial de aumento de pena da ordem de um terço ao dobro, quando o crime tiver como sujeito passivo idoso ou vulnerável. Esse aumento é análogo àquele previsto no caso do furto eletrônico. No entanto, não se pode dizer, como no caso anterior, que haja plena identidade. Isso porque no caso do furto o aumento é restrito aos furtos eletrônicos, conforme já visto, enquanto que no estelionato a causa de aumento em estudo é aplicável a todas as suas modalidades, incluindo a “Fraude Eletrônica”. Por isso no furto a questão é tratada num só parágrafo com dois incisos (vide artigo 155, § 4º. – C, I e II, CP), enquanto no estelionato o aumento referente ao servidor estrangeiro é previsto separadamente no artigo 171, § 2º. – B, CP, restrito aos casos do § 2º. – A, e o aumento relativo às vítimas idosas ou vulneráveis é previsto em apartado no artigo 171, § 4º., CP, sem a restrição aos casos de “Fraude Eletrônica”.
O que não se compreende é por que no caso do furto essa mesma técnica não foi utilizada, violando a proporcionalidade e razoabilidade. Note-se que o aumento para os casos de vítimas idosas ou vulneráveis se justifica por serem hipossuficientes diante de uma ação fraudulenta, portanto, no caso do furto, o aumento deveria ter sido previsto de tal forma a abranger não somente o furto mediante fraude eletrônico, mas o furto mediante fraude em geral (artigo 155, § 4º., II – fraude). Não seria realmente o caso de estender o aumento a todo e qualquer furto, mas seria sim o de aplicá-lo sem distinção a todos os furtos mediante fraude, eletrônicos ou não. Entretanto, não foi isso que o legislador fez e, portanto, temos tratamentos diversos entre o furto e o estelionato. Aliás, esse equívoco já vem da alteração que incluiu originalmente o aumento de pena do “Estelionato contra Idoso” e não tomou a mesma atitude com relação ao furto mediante fraude contra idoso, isso ainda na época da edição da Lei 13.228/15. O que temos hoje, portanto, é apenas a continuidade de um antigo equívoco e a consequente perda de oportunidade de seu conserto.
Com relação ao direito intertemporal deve-se observar que esse aumento de pena do § 4º., na sua atual conformação, pode ser lei mais gravosa ou mais benéfica, conforme as circunstâncias. Explica-se: quanto aos idosos, como já havia previsão de aumento e esse aumento era fixo no dobro, não havendo variância, e agora existe a variação de um terço ao dobro, pode-se dizer que se trata de “novatio legis in mellius”, com força retroativa, já que o aumento pode ser menor e se for o máximo não há prejuízo, constituindo mera continuidade normativo típica. Já com relação aos vulneráveis não havia previsão de aumento algum, de modo que induvidosamente se trata de “novatio legis in pejus” e sem força retroativa, somente podendo ser aplicada a casos posteriores à sua vigência.
Quanto aos demais aspectos dessa causa de aumento de pena, tirante sua maior amplitude, valem aqui as mesmas observações formuladas com relação à similar previsão do furto eletrônico.
Reitere-se a importância de ter em conta a diferença entre o furto mediante fraude (eletrônico ou comum) e o estelionato (também eletrônico ou comum), sabendo-se com isso aplicar um ou outro tratamento legal de acordo com a correta tipificação.
Um exemplo para aclarar:
Suponha-se que um indivíduo envie um email para uma pessoa, dizendo ser funcionário do banco onde esta tem conta corrente e pedindo seus dados cadastrais para confirmação, bem como suas senhas de acesso. Depois, com o uso de um cartão clonado ou mediante ingresso em aplicativo, faz o próprio criminoso a transferência de valores para uma conta à qual tem acesso. Esse é um caso de furto mediante fraude eletrônico. O criminoso fez a transferência, portanto, subtraiu o numerário. Não foi a vítima que lhe transferiu. Num outro quadro, novamente por meio de um email malicioso ou mensagem de Whatsapp, o infrator consegue convencer a vítima a fazer-lhe uma transferência de valores para uma conta a que tem acesso. Nesse caso foi a vítima mesma quem entregou o valor ao criminoso submetida a engano, de modo que se configura a “Fraude Eletrônica” e não o furto. Não houve subtração, mas tradição (entrega) do bem.
