A ação penal correspondente ao delito em exame, nada obstante a modificação ocasionada pela Lei n.º 11.340/06, continua sendo pública condicionada à representação.
Isso porque, apesar de essa norma prever (art. 41) que não se aplica aos delitos que ela refere o disposto na Lei n.º 9.099/95 (onde está - art. 88 - a exigência de representação para a lesão corporal leve), o objetivo da norma [01] foi o de, em verdade, impedir que se concedessem benefícios tão superficiais que não atendessem às finalidades repressiva e reflexiva da pena [02].
Tanto é que o art. 17 da Lei Maria da Penha vedou a aplicação de penas de cesta básica, de prestação pecuniária, ou o pagamento isolado de multa - o que geralmente ocorre quando do oferecimento de, p. ex., transação penal.
E, mais que isso, tratar a ação como pública incondicionada nessas hipóteses geraria uma incompatibilidade teleológica com o sistema do direito penal, ao ponto de criar um absurdo jurídico. Veja-se.
No caso de delito contra os costumes que envolva violência doméstica (leia-se o art. 7.º, III, dessa Lei) e que ocasione uma ação penal pública condicionada, persistiria a necessidade da representação. É que o mencionado art. 41 nada referiu com relação ao art. 225, §§ 1.º e 2.º do Código Penal.
Quer dizer, para delitos muito mais graves que a lesão corporal leve, continua a exigência da representação. É mais um dado que demonstra o descompasso desse dispositivo com outras regras, reforçando a idéia da persistência da representação.
Além disso, em uma visão mais objetiva, observa-se que o próprio art. 16 da Lei n.º 11.340/06 previu a possibilidade da renúncia à representação, desde que fosse manifestada perante o juiz.
Então, embora haja respeitadas vozes em contrário [03], trata-se de crime que, decididamente, exige a representação.
Notas
01
Para Damásio, o propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão da aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas para a hipótese. JESUS, Damásio de. Da exigência de representação da ação penal pública por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>.02
O legislador seria mais feliz se indicasse quais os artigos daquela lei não poderiam ser aplicados.03
Por todos, cita-se Luiz Flávio Gomes, o qual sustenta que não se pode mais falar em representação, isto é, a ação penal transformou-se em pública incondicionada. Artigo publicado em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060911143243449&query=violência%20doméstica
