Introdução.
A moralidade administrativa se trata de um direito fundamental caro e absolutamente relevante para qualquer país que pretenda garantir a promoção dos direitos sociais de seus cidadãos. O custo social decorrente da corrupção administrativa é elevado porque impacta diretamente o implemento de políticas sociais que visam reduzir o abismo existente entre as classes sociais. Ou seja, é um instrumento para a concretude da própria igualdade e dignidade da pessoa humana.
No Brasil, a proteção da probidade se dá, por excelência, por meio da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa LIA). Tamanha a relevância do instrumento que ela permanece vigente há quase vinte anos, prestando relevantes serviços à sociedade brasileira, sem que ela tivesse experimentado grandes alterações até então. Porém, por meio da Lei nº 14.230/21, o Poder Legislativo e o Poder Executivo, sob a bandeira do combate à corrupção, promoveram importantes alterações na LIA, desfigurando quase que por completo o diploma. De norma com viés protetivo do patrimônio público, pretendeu-se criar um diploma de proteção do próprio agente ímprobo.
No presente artigo, se analisará o instituto da prescrição intercorrente e os marcos interruptivos inseridos pelo legislador nos §4º e § 5º do art. 23 da LIA, à luz do direito fundamental à moralidade administrativa. Porém, antes, faz-se necessária a fixação de algumas balizas para melhor compreensão da matéria.
A moralidade[1] como direito fundamental e o princípio da proibição da proteção deficiente (üntermassverbot[2]).
A moralidade administrativa, para além de apenas um simples princípio de orientação para toda a administração pública (art. 37, CF), cuida-se de um direito fundamental à boa administração[3]. Primeiro, porque a moralidade administrativa, já em 1789, foi incorporada como direito natural do homem pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[4].
Segundo, porque a moralidade pública ascendeu à condição de direito fundamental com o próprio desenvolvimento daquilo que se denominou direitos de terceira dimensão. Isto é, aqueles direitos voltados à proteção do meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano[5].
Terceiro, o direito fundamental à probidade administrativa decorre, na Constituição Federal de 1988, como bem destaca Roberto Lima Santos[6], (i) do princípio republicano (art. 1º, caput); (ii) do princípio democrático (art. 1º, par. único); (iii) de seus fundamentos (art. 1º, incisos I a V: soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político); (iv) dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, incisos I a IV: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação); (v) da prevalência dos direitos humanos e da defesa da paz nas suas relações internacionais (art. 4º, I e VI); e (vi) dos demais princípios constitucionais administrativos, previstos no caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Ora, a probidade administrativa visa, dentre outras questões, a evitar aquilo que se denomina corrupção administrativa: o ato do administrador público praticado em desvio de finalidade ou de poder, em favor próprio ou de terceiro, com prejuízo à coisa pública, seja este material (perda patrimonial) ou imaterial (violação dos princípios e deveres morais). Como oportunamente ponderam Pazzaglini Filho, Rosa e Júnior:
a improbidade administrativa, designativo técnico para a denominada corrupção administrativa, promove o desvirtuamento da Administração Pública em vista de promover a afronta aos princípios vetores da ordem jurídica e revelar-se por meio da aquisição de vantagens patrimoniais obtidas com prejuízo do dinheiro público, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, também pelo tráfico de influência no âmbito da atividade administrativa e pelo favorecimento particular de poucos que agem na contramão dos interesses pretendidos pela sociedade, através de favorecimentos ilícitos[7].
Ao praticar um ato corrupto, o agente público está contribuindo sensivelmente com a redução do capital ao alcance do Estado, o qual é necessário para a promoção de direitos essenciais do cidadão como a proteção à saúde, do meio ambiente saudável e todos os demais direitos sociais de terceira dimensão previstos na Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido, pondera Rogério Pacheco Alves que a corrupção e a improbidade administrativa são fatores impeditivos à implementação plena dos direitos sociais fundamentais, sobretudo nos países subdesenvolvidos, colocando em risco o próprio Estado Democrático de Direito[8].
Não é por menos que há anos a doutrina faz referência à existência de um verdadeiro direito fundamental à boa administração pública. Juarez Freitas, exímio doutrinador gaúcho, assevera que a boa administração pública se trata
do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem.[9]
Ainda, apresenta-se oportuno trazer a lume as ponderações realizadas por Ingo Wolfgang Sarlet, renomado jurista na área de direitos fundamentais. Segundo o autor, a Constituição Federal de 1988 consagrou um direito fundamental à boa administração, o qual está amparado principalmente, mas não exclusivamente, no art. 1º, inciso III, que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República. Para o ilustre doutrinador,
uma boa administração só pode ser uma administração que promova a dignidade da pessoa e dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, devendo, para tanto, ser uma administração pautada pela probidade e moralidade, impessoalidade, eficiência e proporcionalidade. A nossa Constituição, como se percebe, foi mais adiante. Além de implicitamente consagrar o direito fundamental à boa administração, ela já previu expressamente os critérios, diretrizes, princípios que norteiam e permitem a concretização dessa ideia de boa administração.[10]
Como bem observado pelo autor, o só fato de inexistir na legislação uma previsão textual e expressa acerca do direito fundamental à boa administração não engendra a conclusão de que ele não possui acento constitucional. O fato de se tratar de um direito implícito apenas faz com que se exija do intérprete a exegese de um ou mais dispositivos para que, desse processo cognitivo, se extraia a efetiva essência da norma. E norma não é, nem nunca foi, sinônimo de enunciado normativo, senão decorre dos sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Norma resulta do esforço hermenêutico empregado pelo intérprete.[11] Ainda, como leciona Canotilho:
O programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao texto da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o bloco da constitucionalidade a princípios não escritos desde que reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas.[12]
Nessa ordem de ideias, resulta tranquila a conclusão de que a moralidade administrativa, antes de se tratar de mero princípio orientador-interpretativo, cuida-se de um direito fundamental de todo o cidadão, imanente do direito à dignidade da pessoa humana.
Corolário lógico, a ela (moralidade administrativa) é conferido um arcabouço normativo próprio e particular que tem por escopo não só protegê-la, mas promovê-la, impedindo atuações ilegítimas de particulares ou mesmo do Estado.
Veja-se que os direitos fundamentais transindividuais (nos quais se inclui a moralidade administrativa) muitas vezes demandam uma atuação ativa do Estado, não mais bastando o garantismo negativo. A complexidade da dinâmica social, agravada pela disparidade econômico-social e pela existência de poderes sociais que atuam no plano da realidade de forma desequilibrada, fez despertar a necessidade de que o Estado passasse para uma atuação proativa, seja para garantir o próprio exercício dos direitos e liberdades individuais, seja para albergar os novos direitos reconhecidos (de terceira dimensão).
É aqui que reside o núcleo do princípio da proibição da proteção deficiente (üntermassverbot), outra face do princípio da proporcionalidade: prevendo a Constituição Federal direitos fundamentais, é atribuição do Estado a adoção de postura tendente a concretizar esses direitos e colocá-los a salvo de investidas ilegítimas, seja de particulares ou do próprio Estado. Em assim não agindo o Estado, incorre em inconstitucionalidade por não tutelar, de forma eficaz, os direitos postos. Isso porque os direitos fundamentais, na condição de normas que incorporam determinados valores e decisões essenciais que caracterizam sua fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como parâmetro para controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais[13].
Prestigiar os direitos fundamentais é dar concretude ao princípio da dignidade da pessoa humana. Por isso, é defeso ao Estado omitir-se desse mister. Daí porque o princípio da proibição da proteção deficiente também alcança as condutas omissivas ou insuficientes do Estado à tutela desses direitos. Nas palavras de Ingo Sarlet:
O Estado - também na esfera penal - poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É nesse sentido que como contraponto à assim designada proibição de excesso expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot). Neste sentido, o princípio da proibição de insuficiência atua como critério para aferição da violação de deveres estatais de proteção e dos correspondentes direitos à proteção.[14]
Em sentido muito semelhante, Alexandre Moreira Van Der Broocke assevera que:
conclui-se que o dever de proteção, já consagrado pela jurisprudência e pela doutrina em relação aos direitos fundamentais, deve ser levado em consideração, também, em relação aos demais direitos constitucionais, posto que não há espaço de discricionariedade para a atuação do legislador em relação à efetivação do direito previsto na Lei Maior. Ou seja, se existe previsão constitucional que respalde um direito qualquer, fundamental ou não, é imperativo que o Estado-Legislador desempenhe seu mister, conferindo-lhe o regramento normativo infraconstitucional que possibilite sua plena efetivação. Agindo de forma diversa, seja pela sua postura omissiva (untermassverbot) ou comissiva (übermassverbot), o legislador incide em antinomia inconstitucional. Ao que parece, a corrente garantista se mostra mais condizente com os desafios que se colocam diante do Estado Democrático de Direito, uma vez que nela a Constituição da República se reveste de maior coercibilidade em relação não só ao Estado-Legislador, como também em face dos demais poderes. Sendo assim, partindo-se da premissa de que o dever de proteção (schutzpflicht) é condição de possibilidade da incidência da proibição da proteção deficiente (untermassverbot), e que, segundo o viés garantista, pode-se afirmar que o dever de proteção se estende para além dos direitos fundamentais, a proibição da proteção deficiente abrange os direitos constitucionais em geral.[15]
Logo, a proibição de proteção deficiente pode ser definida, segundo Carlos Bernal Pulido, como um critério estrutural para a determinação dos direitos fundamentais, a partir do qual poderá ser constatado se um ato estatal viola ou não um direito fundamental de proteção. Trata-se de compreender, assim, o duplo viés do princípio da proporcionalidade: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Em outras palavras, tem-se que a inconstitucionalidade pode advir de um ato excessivo do Estado, ou pode advir de uma proteção insuficiente de um direito fundamental por parte deste (e. g., quando o Estado abre mão de determinadas sanções cujo objetivo é a proteção de direitos fundamentais). Esta dupla face do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos do poder público à Constituição, e tem como consequência a redução do espaço de conformação do legislador[16].
Dos conceitos e definições fixadas, pode-se concluir pela existência de uma relação simbiótica entre o princípio da proibição da proteção deficiente e o ato de legislar.
Ainda que caiba ao legislador, por excelência, o dever constitucional de estabelecer a forma como a proteção e promoção dos direitos fundamentais irão ocorrer (o que se dá, via de regra, por meio de leis), esse exercício terá que ser realizado dentro das balizas constitucionais, funcionando o princípio da proibição de proteção deficiente como um limite mínimo a ser atentado por aquele. Juarez Freitas equaciona bem a questão: Guardando parcial simetria com o princípio da proibição de excesso (Übermassverbotes), a medida implementada pelo Poder Público precisa se evidenciar não apenas conforme os fins almejados (Ziekonformität), mas, também, apta a realizá-los (Zwecktauglichkeit). Igualmente se mostra inadequada a insuficiência ou a omissão antijurídica causadora de danos.[17]
Aduza-se que sequer há cogitar de interferência indevida na atividade legislativa. O legislador, embora investido pelo povo, não goza de liberdade absoluta para o exercício do seu mister. Deve irrestrita atenção aos preceitos constitucionais no desenvolvimento de sua atividade, a qual, como já exaustivamente exarado, consiste na busca pela promoção e proteção dos direitos fundamentais. Como bem pondera Juliana Venturella Nahas Gavião:
Desse modo, em não havendo uma proteção normativa ao direito fundamental, no que tange à sua dimensão objetiva (ou seja, como imperativo de tutela), verifica-se ato de omissão estatal flagrantemente inconstitucional, porquanto impedirá a realização e o desfrute do direito fundamental por seu titular. Em outras palavras, não existe liberdade absoluta de conformação legislativa, ainda que deva ser reconhecido o espaço que é conferido ao legislador para adaptar os mandamentos constitucionais. E isso exsurge da própria interpretação sistemática do direito, que ensina que os atos estatais devem ser permanentemente pautados pelas diretrizes constitucionais, notadamente na quadra da história e da evolução dos direitos fundamentais que se encontra a humanidade.[18]
Por fim, é de se registrar que a utilização do princípio da proibição da proteção deficiente não se trata de novidade no âmbito nacional. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, já fez uso expresso dessa ferramenta de controle de constitucionalidade para invalidar normas em descompasso com os preceitos da Carta Maior. Exemplificativamente, cito o RE 418.376, as ADIs 3.510, 6.031 e 5.874, e o HC 104.410.
Nessa ordem de ideias, não transparece dificuldade alguma em se valer do princípio da proibição da proteção deficiente para fins de realizar controle de constitucionalidade sobre normas editadas pelo legislador que não observam os fins almejados, como também não se apresentam aptas a realizá-los.
A prescrição no direito sancionador.
O legislador, ao estabelecer expressamente a incidência das regras do direito administrativo sancionador nos processos que versam sobre improbidade administrativa (art. 1º, § 4º, LIA), automaticamente afastou a natureza cível do instituto e, consequentemente, os predicados a ela atrelada.
Sob o viés do direito sancionador, a prescrição está, inicialmente, atrelada à limitação do poder punitivo do Estado. Exige-se que a busca pela responsabilização do culpado se dê dentro de um prazo razoável sob pena de restar impossibilitada a aplicação da sanção. Há, portanto, um compromisso do Estado para a deflagração do processo dentro de um prazo condizente com os enunciados constitucionais.
Especificamente no tocante à prescrição intercorrente, o compromisso passa a ser com o tempo de vida do processo. Porque, a partir da EC n. 45/04, o legislador derivado inseriu na Constituição Federal o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVII, da CF). Ou seja, passou a se exigir que a prestação jurisdicional deva ocorrer dentro de um prazo adequado, de forma a se garantir Justiça, no seu sentido substantivo, evitando-se a perpetuação indevida de processos, o que acaba por desestabilizar a segurança jurídica das relações sociais. É o direito fundamental à razoável duração do processo, portanto, que fundamenta, em essência, aquilo que se denomina prescrição intercorrente.
Ocorre que, ainda que se trate de um direito fundamental, sua aplicação não autoriza que outros direitos de igual envergadura sejam suplantados. É inerente à função do legislador realizar verdadeira ponderação de direitos e buscar uma via que garanta a convivência harmônica entre eles. Entretanto, não foi o que fez o legislador no caso em comento. Ao prever uma regra uniforme sobre a prescrição intercorrente, mediante a fixação de um lapso temporal absolutamente módico, incidiu em inconstitucionalidades manifestas, como se verificará nos próximos capítulos.
Da inconstitucionalidade da prescrição intercorrente por violação ao princípio da proibição da proteção deficiente.
Visando superar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[19], foi incluído, por meio da Lei n. 14.230/21, o § 5º ao art. 23 da LIA, com a seguinte redação: Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. Ou seja, o prazo prescricional de 08 anos fixado para o ajuizamento da ação (previsto no caput) é reduzido pela metade, com o ajuizamento da lide, passando a ser de 04 anos o prazo da prescrição intercorrente.
Embora haja razões ponderáveis a legitimar a inclusão do instituto prescrição intercorrente no âmbito das ações de improbidade, pecou o legislador ao discipliná-lo. Senão, vejamos:
Inicialmente, a fixação do prazo de 04 anos viola o princípio proibição da proteção deficiente da moralidade administrativa porque não atenta para a própria realidade da Justiça brasileira.
Em 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou levantamentos preliminares e parciais sobre o tempo médio de tramitação das ações de improbidade administrativa em tramitação no Brasil. Foram coletados dados do Superior Tribunal de Justiça (ações originárias e amostra de Recursos Especiais), do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo que a coleta de dados se limitou ao período de 2010 e 2013. Logo, já se afere que a pesquisa realizada pelo CNJ é um mero recorte da realidade, tendo excluído a maior parte dos tribunais do país e remonta a quase 10 anos.
No período do levantamento, o tempo médio de tramitação de ações de improbidade era de 1.548,63 dias, isto é, 04 anos, 02 meses e 27 dias[20].
No mesmo ano, a Universidade Federal de Pernambuco, utilizando-se de todas as informações disponíveis nos bancos de dados do próprio CNJ, atualizou as informações pertinente ao tempo de tramitação dos processos envolvendo improbidade administrativa. Na oportunidade, constatou que o tempo médio dessas ações, considerando os dados até 2015, era de 05 anos, 02 meses 23 dias[21]. Vale o destaque que o levantamento também foi realizado por estados da Federação, apontando o estudo que os estados do Amazonas e da Bahia, por exemplo, tinham como tempo médio de tramitação período superior a 08 anos (mapa 1).
Em 2017, o Instituto Não Aceito Corrupção divulgou pesquisa, também se valendo dos dados publicados pelo CNJ, abrangendo o período de 1995/2016. Pelo levantamento, o tempo médio de tramitação das ações de improbidade já se encontrava em 06 anos e 08 meses[22].
Ainda que parciais os dados, o que se verifica, de forma empírica, é que o tempo médio de tramitação das ações de improbidade vem progredindo sistematicamente. As razões são diversas, mas, principalmente: o maior número de ações de improbidade ajuizada ao longo dos anos e a complexidade e sofisticação dos atos de improbidade que vem sendo apurados e desvendados. É natural que, com o passar dos anos, diante do aumento de diversas ferramentas para o controle interno e externo da administração pública, os agentes busquem artifícios cada vez mais complexos para ocultar seus atos. E tal diligência acaba por dificultar exponencialmente a investigação e responsabilização dos infratores.
A situação resta ainda mais agravada porque, com as alterações propostas por meio da Lei n. 14.230/21, esse prazo médio de tramitação sofrerá relevante incremento temporal. Isso porque foram previstos diversos instrumentos processuais e recursais que oportunizarão o arrastamento da marcha processual. Pode-se se citar como exemplos (i) a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra praticamente todas as decisões proferidas no curso da ação de improbidade[23] (enquanto o uso desse instrumento recursal é absolutamente limitado pelo Processo Civil), (ii) a regra que impossibilita o indeferimento de pedidos de prova formulados pelo réu, sob pena de nulidade da sentença[24][25], (iii) a inclusão de nova fase de instrução (capitulação do tipo, prevista no art. Art,. 17, § 10-C), bem como (iv) foi tornada obrigatória a oportunização de depoimento pessoal do réu[26]. Todos esses aspectos refletem diretamente no tempo de tramitação do processo e não foram sopesados pelo legislador.
Também não ponderou o legislador que haverá casos em que os réus não atuarão com a boa-fé processual esperada. Aliás, diante da adoção expressa do direito administrativo sancionador[27], é juridicamente discutível a exigibilidade de uma conduta processual proba (da parte que, ironicamente, está sendo processada por improbidade). Muitas vezes, a título de exemplo, será inviável ao magistrado analisar objetivamente se determinada diligência requerida pelo réu é pertinente ou se trata de pleito meramente procrastinatório. E, diante do contido no art. 17, § 17-F, II, melhor será que defira a diligência para evitar futura anulação da sentença. De nada serve a possibilidade de o réu vir a ser condenado, ao final, por litigância de má-fé, se, nesse interregno temporal, a pretensão punitiva prescreveu.
Seria razoável por parte do legislador ter expressamente fixado regras claras que visassem evitar e coibir a prática de conduta procrastinatória. Como bem observa Emerson Garcia, verificando que o autor não deu causa à paralisação do processo, mormente nas situações em que esta decorre de subterfúgios utilizados pelo demandado, não haverá que se falar em prescrição[28]. É o razoável. Afinal, o bem jurídico tutelado é a moralidade, o qual se sobrepõe ao direito particular do réu ou com ele deve, pelo menos, conviver em harmonia. Não por menos, a Convenção de Mérida, ratificada pelo Brasil[29] e que visa o combate à corrupção, prevê expressamente que os Estados Partes deverão prever regras especiais para dilatar e/ou suspender o prazo prescricional caso haja evasão do réu[30]. Isso é, caso ele retarde a apuração e julgamento do feito, não deveria fluir prazo prescricional da pretensão punitiva. Porém, não foi o que fez o legislador, o que também coloca em xeque a proteção adequada à moralidade administrativa.
Aliás, diante da manifesta omissão do legislador em regular essa matéria, será absolutamente discutível eventual suspensão do prazo prescricional intercorrente em razão da falta de uma conduta colaborativa por parte do réu na tramitação do processo envolvendo improbidade administrativa. Ainda que o Código de Processo Civil imponha uma atuação cooperativa entre as partes (art. 6º), guiada pelo princípio da boa-fé (art. 5º), o viés do direito sancionador confere ao demandado um emaranhado de princípios e direitos em favor da sua não auto-incriminação. Assim, diante da falta de previsão expressa de regras sobre suspensão de prazo prescricional em decorrência de conduta procrastinatória, serão incontáveis os debates jurídicos sobre a matéria no âmbito da improbidade, sendo de duvidosa acolhida a tese pela jurisprudência nacional.
Por fim, calha trazer à lume mais um dado objetivo e que bem comprova o risco em que se encontra a proteção da moralidade administrativa no caso de aplicação literal do instituto da prescrição intercorrente.
Segundo levantamento realizado pelo Senador Alessandro Vieira[31], a aplicação do instituto da prescrição intercorrente tal qual redigido pelo legislador importará no arquivamento imediato de cerca de 40% das ações de improbidade administrativa em trâmite no país.
Ou seja, para além de ter tornado o procedimento da ação de improbidade administrativa muito mais complexo e moroso, o legislador sequer ponderou adequadamente o tempo médio de tramitação dessa espécie de ações junto ao Poder Judiciário para fins de fixação do prazo da prescrição intercorrente. Ou, ao contrário, levou em consideração os dados disponíveis para, justamente, fixar um prazo aquém da média para garantir a impunidade daqueles descomprometidos com a moralidade pública.
Aduza-se que o só fato de a alteração legislativa ter advindo da manifestação majoritária do Congresso Nacional não traduz, por si só, hipótese de alteração legítima da legislação vigente. É assente que a democracia não se expressa somente por meio do princípio majoritário. A mesma Constituição Federal que garante o direito das maiorias põe a salvo e em igualdade de relevância e importância os direitos das minorais. E, havendo sobreposição indevida e/ou ilegítima de um sobre outro, é inerente à função do Poder Judiciário reequilibrar a balança dando voz àqueles que a tiveram subtraída de forma irregular. Nesse sentido, é a ponderação realizada pelo Ministro Luís Roberto Barroso ao assentar que é da competência do Poder Judiciário promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Nas suas palavras:
O déficit democrático do Judiciário, decorrente da dificuldade contramajoritária, não é necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composição pode estar afetada por disfunções diversas, dentre as quais o uso da máquina administrativa nas campanhas, o abuso do poder econômico, a manipulação dos meios de comunicação. O papel do Judiciário, e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.[32]
Por essas razões, resta inequívoca que a fixação de um prazo prescricional intercorrente no montante de 04 anos viola o direito fundamental à moralidade administrativa por tutelá-la de forma insuficiente, aí residindo a inconstitucionalidade.
Da inconstitucionalidade da prescrição intercorrente por violação ao princípio da proporcionalidade.
Em que pese o instituto da prescrição intercorrente em se tratando de improbidade administrativa tenha por escopo limitar o poder punitivo do Estado e garantir a razoável duração do processo, ele, ao mesmo tempo, coloca em risco a proteção adequada da moralidade administrativa enquanto direito fundamental. Corolário lógico, diante do aparente conflito de direitos fundamentais, era curial que o legislador, ao disciplinar a matéria, realizasse juízo de ponderação, adequação e proporcionalidade, no desiderato de preservar adequadamente os direitos fundamentais em foco. Todavia, tal cautela não foi adotada.
Com efeito, não há razoabilidade ou proporcionalidade na imposição de prazo prescricional intercorrente em montante igual para a fase de instrução e julgamento e para a fase recursal. Cuidam-se de momentos processuais absolutamente distintos e sequer comparáveis.
A fase mais complexa e demorada de um processo se dá entre a distribuição do feito até a prolação da sentença. É nesse interregno que a lei confere os prazos mais dilatados para a defesa (art. 17, § 7º); se procede, nos termos do art. 17, § 10-B, II, a análise de eventual desmembramento do processo (o que muitas vezes não é possível); oportuniza-se a réplica (art. 17, § 10-C); se capitula o tipo do ato ímprobo (art. 17, § 10-C); abra-se prazo para que as partes se manifestem sobre as provas pretendidas (art. 17, § 10-E); se saneia o processo; se produzem as provas requeridas pelas partes (muitas delas de complexa e custosa produção); realiza-se a instrução em audiência; abra-se prazo para alegações finais (orais ou escritas, geralmente escritas, diante da complexidade da matéria); sobrevindo, enfim, a prolação da sentença. Outrossim, no decorrer dessa já complexa relação, poderão advir diversos recursos de agravo de instrumento, o que adiciona novas camadas de enredamento.
Por outro lado, na fase recursal, o procedimento, como regra, se limita à conclusão dos autos ao relator que, após examinar o processo e concluir seu voto, os remete ao presidente do colegiado para designar dia de pauta para julgamento[33]. Ou seja, cuida-se de procedimento absolutamente singelo e abreviado em comparação àquele ocorrido na fase cognitiva.
Segundo a alteração legislativa, tanto o juiz de primeira instância terá o período de quatro anos para sentenciar os autos como também o terão os desembargadores que examinarão eventual recurso de apelação interposto contra a sentença. Ou seja, não é razoável tampouco proporcional tratar de forma igual fases processuais tão distintas e de diferentes complexidades e intercorrências.
O direito fundamental à razoável duração do processo deve ter uma relação direta e necessária com a natureza da ação proposta e com a complexidade que lhe é peculiar, inclusive levando-se em conta as fases em que esse processo se encontra. Aí está a aplicação adequada e constitucional do princípio da proporcionalidade.
A fixação de prazos iguais de prescrição intercorrente tanto para a fase cognitiva de primeira instância como para a fase recursal, tendo em conta a tutela do direito fundamental à moralidade administrativa, viola o princípio da proporcionalidade, porque:
(i) não se revela adequada a tratar o tema, uma vez que a substantivização do direito fundamental à duração razoável do processo não se implementa mediante artifício processual, senão com plena atenção ao devido processo legal, o que foi exaustivamente realizado pelo legislador ao promover inúmeras alterações no procedimento da ação de improbidade. Aduza-se que garantir ao réu simples instrumento de impunidade não equivale a garantir a ele o direito ao devido processo legal e o direito à razoável duração do processo;
(ii) não há necessidade de fixação de um prazo tão exíguo de tempo para a fase instrutória para se resguardar o direito à razoável duração do processo se tal medida põe em risco a tutela eficiente do direito fundamental à moralidade;
(iii) não supera a proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que parece óbvio que o prazo da prescrição intercorrente em primeira instância deve, pelo menos, ser superior ao prazo destinado à fase recursal. Aliás, o próprio legislador reconheceu essa complexidade ao conferir aos julgadores recursais o prazo de quatro anos para o exame dos recursos.
As condutas do Poder Legislativo, na edição da Lei n. 14.230/21, e do Poder Executivo, ao promulgá-la, apenas comprovam aquilo que já advertiam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: há uma recusa por parte desses poderes em aceitar a moralidade administrativa como direito fundamental, e, consequentemente, seus efeitos normativos. Numa perspectiva mais teórica, é possível construir a ideia de que os Poderes Legislativos e Executivo, no Brasil, teimam em não aceitar aquilo que o nosso texto constitucional tem de mais contemporâneo, vale dizer, o seu forte conteúdo normativo, a sua vocação para criar direitos fundamentais de plena e imediata fruição no caso, o direito fundamental à probidade e a consagração, fruto da experiência constitucional norte-americana, de ampla possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na garantia de tais direitos fundamentais.[34]
O tratamento despendido pelo legislador prestigiou demasiadamente o direito à razoável duração ao processo, modo a tutelar o agente ímprobo, pondo, de outro lado, a descoberto a proteção adequada ao direito fundamental à moralidade administrativa. Logo, as premissas das quais partiu o legislador encontram-se eivadas de imoralidade, o que engendra o controle de constitucionalidade por desvio de finalidade, proteção deficiente do bem jurídico constitucionalmente tutelado e utilização desproporcional dos meios necessários para equalizar os direitos fundamentais em aparente conflito.
Aliás, como brilhantemente observa Humberto Ávila, as leis podem sempre passar pelo crivo da proporcionalidade perante o Poder Judiciário, viabilizando o exame de sua adequação com o contexto constitucional. Isso porque incumbe ao Poder Judiciário avaliar a avaliação feita pelo Poder Legislativo (ou pelo Poder Executivo) relativamente à premissa escolhida, justamente porque o Poder Legislativo só irá realizar ao máximo o princípio democrático se escolher a premissa correta que melhor promova a finalidade pública que motivou sua ação ou se tiver uma razão justificadora para ter se afastado da escolha da melhor premissa.[35]
Dessa forma, também pelo enfoque do princípio da proporcionalidade, padece de inconstitucionalidade a prescrição intercorrente.
Da inconstitucionalidade dos marcos interruptivos da prescrição por violação ao princípio da proporcionalidade, da igualdade e do princípio do duplo grau de jurisdição.
Com relação aos marcos interruptivos, também incorreu em inconstitucionalidade o legislador.
Percebe-se, inicialmente, uma tentativa de aplicação analógica das regras previstas no Direito Penal no tocante aos marcos interruptivos de prescrição previstos no art. 117 do Código Penal.
O Art. 117 do Código Penal prevê o seguinte: O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.
Já o § 4º do art. 23 estabelece os seguintes marcos interruptivos: I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; II - pela publicação da sentença condenatória; III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.
Contudo, trata-se de paralelo ilegítimo porque a aplicação se deu de forma seletiva no intuito de, novamente, beneficiar o agente ímprobo em detrimento da proteção adequada da moralidade administrativa.
Primeiro, é de se destacar que os prazos prescricionais no âmbito penal são absolutamente dilatados e em montante superior à pena in abstrato ou à pena aplicada. Além disso, sua gradação possui relação direta com a própria gravidade da conduta reprimida, variando eles de 03 anos a 20 anos de acordo com a pena. É o que se dessume do art. 109 do CP.
Por sua vez, na seara da improbidade administrativa, o legislador, afora não ter sopesado a gravidade das condutas para fins de fixação de prazos prescricionais escalonados, também não fixou um prazo prescricional elastecido para a apuração judicial da conduta. Ao contrário, reduziu pela metade o prazo inicialmente previsto para a investigação de delito, obstruindo, demasiadamente, o alcance do direito punitivo do Estado e maculando a tutela eficiente da moralidade administrativa.
Segundo aspecto que denota a inconstitucionalidade da medida reside no fato de que o legislador fixou como marcos interruptivos apenas decisões terminativas condenatórias.
Veja-se que a fixação de marcos interruptivos para fins de brecar a marcha da prescrição intercorrente se deve à circunstância de que dados momentos processuais configuram-se como manifestações inequívocas da regular tramitação do processo e do compromisso do Estado no exercício do seu poder punitivo. Portanto, encerrada a fase instrutória e proferida a sentença, dentro do prazo fixado, cumpriu o Poder Judiciário o seu papel, independentemente da natureza desse provimento jurisdicional. O que visa proteger a prescrição intercorrente, como já assentado, é a procrastinação, a perpetuação indevida do processo, situações essas não existentes quando da prolação dos provimentos jurisdicionais.
Tal é a desproporcionalidade e irrazoabilidade do critério eleito pelo legislador que basta um exemplo corriqueiro da prática forense para se evidenciar o equívoco legislativo. Suponhamos que uma ação de improbidade tramite por 3 anos e 08 meses até que sobrevenha uma sentença de improcedência[36]. O Ministério Público apresenta recurso de apelação e é dado vista à parte contrária para contrarrazões. Nesse interregno, decorrem outros 60 dias (o que é absolutamente natural, diante dos prazos processuais apenas fluírem em dias úteis). Aberta a fase recursal, o tribunal terá que julgar esse recurso no prazo impraticável de 02 meses[37], sob pena de prescrever a ação de improbidade, uma vez que a sentença de improcedência, segundo a legislação, não serve como marco interruptivo.
Do exemplo apresentado, se verifica, com clareza, que o estabelecimento de marcos interruptivos nos moldes em que propostos pelo legislador revela manifesta desproporcionalidade no controle do exercício do poder punitivo do Estado, na garantia da razoável duração do processo e na proteção da moralidade administrativa.
Ademais, não é razoável que pelo só fato de o agente ter sido absolvido em primeira instância seja-lhe conferido um direito de não ver interrompido o prazo da prescrição intercorrente, o que acaba gerando violação ao princípio da isonomia.
Com efeito, não há como sustentar constitucionalmente que duas pessoas que se encontram em igualdade de condições (respondendo, por exemplo, por dano ao erário) recebam um tratamento jurídico-processual distinto pelo só fato de um ter recebido um juízo absolutório e, outro, condenatório. As situações de ambos são idênticas e, justamente por conta disso, deve ser idêntico o tratamento jurídico a eles dispensado sob pena de violação ao direito da igualdade (art. 5º, caput, CF).
E não se diga que a distinção no tratamento se deva a uma suposta igualdade em sentido material. O direito fundamental à isonomia em sentido substantivo demanda que haja uma desigualdade entre a posição dos sujeitos do direito, o que reclamaria um tratamento desigual para garantir uma solução isonômica. Entretanto, no caso em exame, não há descompasso na situação jurídica dos réus a reclamar um tratamento díspar. É indefensável que dita desigualdade exsurja como efeito secundário e reflexo da natureza de um provimento jurisdicional realizado numa relação jurídica já estabelecida e em curso.
Como bem destaca José Afonso da Silva, a igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.[38] Ou seja, o exame da isonomia em sentido material deve ser realizada anteriormente ao estabelecimento da relação jurídico-processual e não ser averiguada a depender da natureza da sentença eventualmente proferida. Voltemos a um exemplo para ilustrar a situação de descompasso ilegítimo e inconstitucional criada pelo legislador.
Imaginemos que dois réus estão sendo acusados, no mesmo processo, pela prática de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Decorrido o prazo de 3 anos e 11 meses e 29 dias, sobrevém sentença, na qual um deles é absolvido e o outro é condenado. Embora o Ministério Público e o réu condenado possam recorrer da sentença no tocante à condenação (seja para aumentar a pena ou pugnar pela absolvição), nada poderá fazer o Ministério Público no tocante ao réu absolvido porque, mesmo que interposto recurso no mesmo dia que a sentença for publicada, restará implementada a prescrição intercorrente em favor desse réu. Ou seja, claramente houve tratamento desigual por parte legislador a situações absolutamente iguais e, novamente, em detrimento da moralidade administrativa, daí residindo a inconstitucionalidade da previsão legislativa.
Esse mesmo exemplo serve para evidenciar a violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Com efeito, o duplo grau de jurisdição é um princípio implícito de índole constitucional e se presta a garantir o controle dos atos estatais, no caso, o ato de julgar. Segundo o professor Marcus Vinícius Rios Gonçalves,
o principal fundamento para a manutenção do princípio é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar sem controle. A possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser analisadas por um outro órgão assegura que as equivocadas sejam revistas. Além disso, imbui o juiz de maior responsabilidade, pois ele sabe que sua decisão será submetida a nova apreciação. Como regra, o duplo grau de jurisdição depende de provocação do interessado, ressalvada a remessa necessária.[39]
Ao segundo grau de jurisdição também cabe o exame aprofundado das provas e a emissão de juízo exauriente de cognição. Ou seja, há um reexame profundo e amplo (embora dentro da matéria devolvida ao Tribunal) de todo o acervo probatório produzido durante a instrução do feito, modo a averiguar se o julgamento proferido em primeira instância está ou não de acordo com as provas e com o Direito. Portanto, é inviável que se subtrai do Ministério Público, por meio de um instrumento ilegítimo, o direito constitucional ao duplo grau de jurisdição.
Novamente, o que se dessume é que o legislador optou em proteger o agente ímprobo se valendo de um argumento falacioso de observância ao direito fundamental à razoável duração do processo. Ou seja, a premissa escolhida pelo Congresso não coloca em destaque ou promove o princípio democrático, antes põe em risco a própria tutela da moralidade administrativa e o Estado Democrático de Direito.
É de ficar claro: o réu não tem direito à impunidade, mas, sim, a um processo justo e que flua dentro de um prazo razoável. Tais direitos já foram e são garantidos pelo legislador por meio de um procedimento absolutamente amplo, no qual se conferiu ao réu diversos instrumentos recursais e garantias protetivas de presunção de inocência, além de um prazo prescricional intercorrente. Desnecessário e desproporcional a adoção de outros institutos para salvaguardar o demandado, quanto mais em confronto a diversos direitos fundamentais e princípios constitucionais.
Por essas razões, carece de constitucionalidade o § 4º do art. 23.
Da proposta de solução para as inconstitucionalidades constatadas nos §§ 4º e 5º do art. 23.
Embora diversas sejam as inconstitucionalidades apontadas, tenho que, mediante interpretação constitucional, é viável manter-se o instituto da prescrição intercorrente e os marcos interruptivos pretendidos pelo legislador. Não se pode descurar que, ainda que seja função do Poder Judiciário realizar o controle de constitucionalidade das leis, modo a resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, não lhe é dado atuar, como regra, de forma positiva, adotando uma sentença de perfil aditivo moderado nos casos de inconstitucionalidade por omissão[40].
Dessa forma, cabe ao julgador se valer das ferramentas de interpretação Constitucional para, na medida do possível, preservar a manifestação do legislador, naquilo que estiver de acordo com os preceitos constitucionais, e, naquilo que estiver em desacordo, suprimir o texto ou interpretá-lo em conformidade com a ordem constitucional.
Tendo isso em conta, e sopesando tudo o que fora escrito, as causas interruptivas de prescrição (§ 4º do art. 23) merecem ser interpretadas conforme a Constituição Federal, com redução de texto, no sentido de serem consideradas como marcos interruptivos toda e qualquer sentenças ou acórdão proferidos no processo, independentemente de serem condenatórios ou não. Assim, a redação do dispositivo passaria a contar com o seguinte teor:
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
II - pela publicação da sentença;
III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal;
IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça;
V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal.
No tocante à norma prevista no § 5º do art. 23, ela comporta um ajuste, no intuito de adequá-la à Constituição Federal.
A inconstitucionalidade, aqui, encontra-se na redução do prazo prescricional pela metade quando do ajuizamento da ação, face ao malferimento da proteção eficiente da moralidade administrativa e ao princípio da proporcionalidade. Por outro lado, não verifico inconstitucionalidade quando o legislador tratou da redução do prazo prescricional para a fase recursal (desde que observada a inconstitucionalidade do §4º). É natural e esperado que a fase recursal de um processo tenha um tempo de tramitação inferior do que o previsto para a fase destinada à instrução do feito.
Dessa forma, modo a adequar a regra prevista no § 5º do art. 23, pondo a salvo os direitos fundamentais da moralidade administrativa e da razoável duração do processo, em verdadeiro exercício de ponderação, o texto merece interpretação conforme a Constituição. Assim, ele deverá ser lido nos seguintes termos: Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção. Correrá pela metade o prazo previsto no caput deste artigo nas hipóteses dos incisos II, III, IV e V, do § 4º.
Assim, malgrado fosse mais recomendável a fixação de prazos sensivelmente amplos para a apuração judicial de prática de atos tão nefastos à coletividade, até mesmo diante dos compromissos internacionais celebrados pelo Brasil no tocante ao combate à corrupção, não há como negar que o Poder Legislativo detém espaço legítimo para exercer o seu mister.
Dessarte, com os ajustes ora propostos, a inserção do instituto da prescrição intercorrente e seus marcos interruptivos, no âmbito da improbidade administrativa, podem ser mantidos no ordenamento. Por um lado, se prestigia e se conserva a atuação do legislador; por outro, impede a investida ilegítima em desfavor dos anseios democráticos da sociedade.
