Um conflito armado (ou mais diretamente falando, uma guerra) entre dois países soberanos eclodiu e está atualmente tomando a atenção do mundo. De um lado, um país militarmente muito superior ao adversário; de outro, um país que, na medida do possível, resiste inexoravelmente às investidas do invasor, que transpôs as fronteiras daquele e almeja, em razão de motivos discutíveis, a total submissão do país invadido.
Sem dúvidas, um contrassenso e uma afronta à ordem internacional. Mas, em que pese isso, o conflito no leste europeu demonstra que, por exemplo, o ataque indiscriminado às cidades e locais onde residem civis, causando-lhes danos e morte, pode findar na configuração de práticas conhecidas como crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídio ou, quem sabe, crime de agressão.
A caracterização dos citados e específicos tipos internacionais penais (pois estudados no campo do Direito Internacional Penal), no entanto, exige o preenchimento de diversos requisitos, previstos no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
No plano da invasão da Rússia à Ucrânia, sabe-se que o Procurador do Tribunal Penal Internacional, Karim Asad Ahmad Khan, com a autorização de 39 Estados partes, requereu o início de uma investigação no que tange à situação da Ucrânia, após exame preliminar e abrangendo quaisquer novos supostos crimes que sejam da competência do TPI, contudo, por fatos relacionados não somente ao conflito atual, mas também desde novembro de 2013, quanto houve a anexação do território da Criméia em favor da Rússia.
A Presidência da Corte de Haia atribuiu a análise do caso ao Juízo de Instrução II (Pre-Trial Chamber II), ao qual compete autorizar ou não a abertura de uma investigação sobre a questão da Ucrânia, a partir de provas que deverão ser apresentadas pelo Procurador do TPI e seu gabinete, no que tange aos crimes de guerra e crimes contra a humanidade supostamente praticados pelos russos contra os civis ucranianos.
Pois bem, considerando o contexto rapidamente apresentado, eis o questionamento: seria possível que o presidente e os comandantes militares russos sejam responsabilizados perante o Tribunal Penal Internacional pela prática de crimes de guerra ou crimes contra a humanidade contra os civis ucranianos? A temática tem como fim revelar o que há por trás, não da guerra em si, mas do que se denomina em Direito Internacional Penal de command responsibility.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, promulgado internamente por intermédio do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002, em atenção à determinação contida no art. 5º, §4º, da Constituição Federal de 1988, pelo qual "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão", bem como ao art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde se lê que "O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos", prevê que o Tribunal Penal Internacional (TPI) é uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional.
Quando o Estatuto de Roma se refere a responsáveis, conforme consta do artigo 1º, não está aludindo a Estados, organizações internacionais ou à Santa Sé, tradicionalmente, os principais sujeitos de Direito Internacional, mas sim aos indivíduos. Ou seja, somente indivíduos, pessoas físicas ou naturais, podem ser submetidas a processo perante o Tribunal Penal Internacional.
Ao menos por ora, não existe um Tribunal Internacional hábil a julgar delitos praticados por Estados, pois não há uma convenção que disponha sobre delitos internacionais imputados a Estados. No dizer de André de Carvalho Ramos, "não há ainda um código permanente de delitos estatais, nem órgão acusador e julgador claramente separado e definido com jurisdição obrigatória e decisão vinculantes, dentro das regras do due process of law" (2004, p. 87).
Se um Estado move forças militares para invadir outro Estado e, no território deste, passa a, por exemplo, "dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades" (artigo 8º, 2, i, Estatuto de Roma), responde por tais atos não a pessoa jurídica internacional do Estado em si, mas somente os dirigentes responsáveis pela condução do ato, na pessoa do governante do Estado ou dos comandantes militares envolvidos na ofensiva.
Dito isso, veja-se que o Tribunal Penal Internacional tem competência para "julgar os crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto", entre os quais figuram a) o crime de genocídio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra; e d) o crime de agressão (artigo 5º, 1, Estatuto de Roma).
Estes específicos delitos internacionais em sentido estrito se desdobram em diversas condutas, conforme constam dos artigos 6º, 7º e 8º do Estatuto de Roma, e é certo que o Estatuto em questão consagrou o princípio da responsabilidade penal internacional dos indivíduos (MAZZUOLI, 2011, p. 77). A referida conclusão está bem delineada no artigo 25 do Estatuto de Roma, titulado "Responsabilidade Criminal Individual", de modo que, como já assinalado, "o Tribunal será competente para julgar as pessoas físicas" e "Quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável e poderá ser punido de acordo com o presente Estatuto".
No que diz respeito a essas disposições do Estatuto de Roma, pouco há o que se dizer, haja vista que o texto do Estatuto, neste ponto, não deixa dúvidas quanto a quem deve responder pelos crimes tipificados em seus dispositivos, tanto que deixam de ter efeitos as eventuais imunidades e privilégios ou ainda a posição ou os cargos oficiais que as pessoas físicas porventura ostentem.
A problemática, no entanto, está na previsão contida no artigo 28 do Estatuto de Roma, o qual nomina a "Responsabilidade dos Chefes Militares e Outros Superiores Hierárquicos". O citado dispositivo tem o seguinte conteúdo:
Além de outras fontes de responsabilidade criminal previstas no presente Estatuto, por crimes da competência do Tribunal:
a) O chefe militar, ou a pessoa que atue efetivamente como chefe militar, será criminalmente responsável por crimes da competência do Tribunal que tenham sido cometidos por forças sob o seu comando e controle efetivos ou sob a sua autoridade e controle efetivos, conforme o caso, pelo fato de não exercer um controle apropriado sobre essas forças quando:
i) Esse chefe militar ou essa pessoa tinha conhecimento ou, em virtude das circunstâncias do momento, deveria ter tido conhecimento de que essas forças estavam a cometer ou preparavam-se para cometer esses crimes; e
ii) Esse chefe militar ou essa pessoa não tenha adotado todas as medidas necessárias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou reprimir a sua prática, ou para levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal.
b) Nas relações entre superiores hierárquicos e subordinados, não referidos na alínea a), o superior hierárquico será criminalmente responsável pelos crimes da competência do Tribunal que tiverem sido cometidos por subordinados sob a sua autoridade e controle efetivos, pelo fato de não ter exercido um controle apropriado sobre esses subordinados, quando:
a) O superior hierárquico teve conhecimento ou deliberadamente não levou em consideração a informação que indicava claramente que os subordinados estavam a cometer ou se preparavam para cometer esses crimes;
b) Esses crimes estavam relacionados com atividades sob a sua responsabilidade e controle efetivos; e
c) O superior hierárquico não adotou todas as medidas necessárias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou reprimir a sua prática ou para levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal.
Consta neste dispositivo o que a doutrina do Direito Internacional Penal denomina de command responsibility, ou responsabilidade pelo controle ou do comandante, para caracterizar a responsabilidade especial do comandante militar. Kai Ambos explica que embora, em termos estruturais, o superior hierárquico deva ser responsabilizado por sua supervisão inadequada, ele é punido não somente por isso, mas também pelos crimes dos subordinados (2007, p. 176).
A observação é adequada porque, caso responda somente pela omissão (isoladamente) em não exercer um controle efetivo sobre as ações dos seus comandados, questões incoerentes surgirão, como aquela voltada à presença do elemento subjetivo na conduta do comandante militar, haja vista a natureza de Direito Penal das disposições do Estatuto de Roma.
Não obstante, para que se determine a responsabilidade do superior hierárquico, devem estar presentes os seguintes requisitos (FERRAZ, 2014, p. 125):
a) Um superior hierárquico militar ou não militar;
b) Com controle efetivo (comando e controle ou autoridade e controle) sobre subordinados;
c) O cometimento de core crimes pelos subordinados como o resultado da falha (do superior) em exercitar controle adequadamente (nexo de causalidade entre a omissão do superior e o cometimento dos crimes);
d) A falha do superior em tomar todas as contramedidas necessárias e razoáveis que estejam em seu poder para prevenir, reprimir ou levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal;
e) O conhecimento, pelo superior, com relação aos crimes; ou a negligente falta de conhecimento.
A norma em análise determina expressamente que "o chefe militar, ou a pessoa que atue efetivamente como chefe militar, será criminalmente responsável por crimes da competência do Tribunal que tenham sido cometidos por forças sob o seu comando e controle efetivos ou sob a sua autoridade e controle efetivos, conforme o caso, pelo fato de não exercer um controle apropriado sobre essas forças".
De acordo com Kai Ambos, o tipo da responsabilidade do superior neste caso é direcionada a uma omissão do chefe militar, omissão porque, na presença de atos delitivos de seus subordinados não tomou nenhuma medida contra esses ou, em todo caso, não tomou medidas necessárias e razoáveis (2008, p. 341).
O superior, chefe ou comandante militar é o responsável em primeiro lugar, na observação de Ambos, devido à ausência de controle em relação aos subordinados. Ainda que o superior tenha um dever de evitar o resultado, tanto que o tipo da responsabilidade do superior refere-se ao impedimento dos resultados causados pelos crimes, dele somente se pode exigir o devido controle de seus subordinados mediante a execução das ações estabelecidas no artigo 28 do Estatuto de Roma, porém, não o impedimento direto do resultado. Logo, o superior se omite ao não impedir o cometimento de condutas criminosas praticadas por seus subordinados.
A título de exemplo e utilizando como pano de fundo o conflito presente entre Rússia e Ucrânia, imagine-se que um comandante militar russo, já em território ucraniano, entre ordens por ele emanadas para proceder ataques contra instalações militares ucranianas, não impede que seus comandados, por ato próprio, ataquem também zonas civis, causando danos extensivos à população civil e, consequentemente, a sua morte. Em tese, por essa ilustração, há de o comandante militar russo ser tido como o responsável direto pelo crime de guerra em questão, mesmo que não tenha ordenado o ataque e pelo só fato de não ter exercido um controle apropriado sobre essas forças.
Assim, pela visão do texto do Estatuto no artigo 28, pode-se notar que a command responsibility pode criar diversos problemas. Um deles é saber se o comandante militar age com dolo ao se omitir perante a conduta criminosa dos comandados. Kai Ambos rechaça tal interpretação, pois o crime de responsabilidade do superior do artigo 28 do Estatuto de Roma e os crimes de base dos subordinados constituem tipos independentes com requisitos diferentes, a saber: no primeiro caso, trata-se de uma violação do dever de controle, que se pode também cometer por imprudência e, no segundo caso, trata-se de crimes de base cometidos dolosamente pelos subordinados (2008, p. 347).
Mas o dito autor alemão não se furta perante o fato de que o artigo 28 cria uma contradição valorativa pouco satisfatória, tanto do ponto de vista dogmático, como político criminal entre a violação do dever de controle dolosa e imprudente.
Para Ambos, o comandante militar nesta situação do artigo 28 não merece a mesma reprovação no que tange à culpabilidade (se é que por acaso merece alguma reprovação, observa). Tudo deve depender da análise do dolo do comandante no momento da prática dos atos por parte de seus subordinados.
E é verdade, que o artigo 28 do Estatuto de Roma coloca o comandante militar na posição de autor do fato delitivo internacional, o que pode, ainda, conflitar com a teoria do domínio do fato. Segundo a doutrina especializada, para o domínio do fato, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo. Quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Além disso, a teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ocupa, pois não se responde em Direito Penal por mera posição.
O comandante militar do artigo 28 do Estatuto de Roma é responsável (leia-se: autor) em toda e qualquer hipótese descrita no dito dispositivo? Há algum empecilho para que não se aplique a teoria do domínio do fato no âmbito do Direito Internacional Penal, em especial quanto às previsões do Estatuto de Roma? Para ambos os questionamentos a resposta há de ser negativa. Mas muito pouco se fala a respeito da questão, seja na doutrina, seja na própria jurisprudência do Tribunal Penal Internacional.
Um exame acurado entre a disposição do multimencionado artigo 28 e a teoria do domínio do fato pode levar à fatal conclusão de que aquele não resiste a uma filtragem perante esta. Por exemplo, a doutrina (Kai Ambos em especial) assevera que o artigo 28 traz um tipo delitivo omissivo por parte do comandante militar. No entanto, o domínio do fato não tem aplicação nos delitos omissivos. Quanto a isso explicam Greco e Leite (2013):
Uma variante mais concreta do presente equívoco é dizer que domínio do fato é o poder de evitar o fato. O chefe, ainda que não tenha feito nada, poderia ter agido; e se o tivesse, o fato poderia ter sido evitado, ou o teria sido com total segurança. Essa argumentação é dotada de uma plausibilidade intuitiva. Ela, contudo, nada tem a ver com a ideia de domínio do fato; o que se está fazendo, a rigor, é confundi-la com a omissão. O domínio do fato, como dito (supra 3.), se refere aos delitos de domínio, isto é, a delitos comissivos. Só quem age positivamente tem algo nas mãos, que pode dominar. Os delitos de omissão não são delitos de domínio, a eles não se aplica o critério do domínio do fato.
O ponto-chave da teoria do domínio do fato é a de que se aplica apenas a delitos de domínio, que são, em sua totalidade, delitos dolosos. Difícil saber em que momento o comandante militar estará agindo dolosamente ao se omitir perante a ação dos seus subordinados, para assim ser considerado autor, para assim ser internacionalmente responsável por crimes de guerra, se for o caso. Pela definição do que seja dolo, se o agente não agiu, pelo menos, assumindo o risco da realização do tipo, isto é, com dolo eventual, sequer se poderá falar em domínio do fato (GRECO; LEITE, 2013).
E os autores em questão afirmam que uma responsabilidade fundada na mera posição de comando, que dispensa qualquer dolo, existe apenas no Direito Internacional Penal, na chamada command responsibility (art. 28 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional), que, segundo afirmam, é uma figura de duvidosa legitimidade. E, dispensado o dolo e relevando somente a mera posição de comando, não há domínio do fato, não havendo, portanto, como responsabilizar-se o comandante militar.
E não sem razão. É uma impropriedade falar em cometimento de delitos (internos ou internacionais) sem a presença do elemento subjetivo do tipo. Por isso que Sérgio Valladão Ferraz atesta que a responsabilidade penal dos superiores hierárquicos, tal qual estabelecida pelo Direito Internacional Penal, somente pode ser considerada uma forma de participação de tais agentes nos core crimes cometidos pelos seus subordinados (concorrência dolosa), de forma que as hipóteses em que o superior hierárquico não contribuiu com sua omissão para o cometimento dos core crimes pelos seus subordinados constituem fatos não puníveis no âmbito do Tribunal Penal Internacional.
Assim demonstrado, resta conclusivo que a command responsabiliy do artigo 28 do Estatuto de Roma aparentemente não se conforma com a teoria do domínio do fato, o que pode constituir um percalço (ainda não enfrentado) no Direito Internacional Penal e na própria jurisprudência do Tribunal Penal Internacional, que não delimitou, até o momento, como tal dispositivo pode ser utilizado, por exemplo, caso haja a comprovação da prática de crimes de guerra por subordinados a determinado superior hierárquico militar e como, isoladamente, a responsabilidade deste, como autor, pode ser determinada.
REFERÊNCIAS
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