A ação penal na lesão corporal leve praticada pelo marido contra a mulher

A superação da violência de gênero é um tema que vem ganhando uma importância cada vez maior no âmbito da comunidade internacional, merecendo, inclusive, a edição de normas de cunho protetivo, a exemplo da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a mulher, a chamada Convenção de Belém do Pará de 1994.

No plano interno, a edição da Lei n°11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha, representa o engajamento do Brasil no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, sendo fruto de recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, após denúncia da mulher que empresta seu nome à Lei, em virtude de violência doméstica por ela sofrida e não resolvida de modo adequado pela Justiça brasileira. ^[01]

Em que pese a legislação pátria estabelecer 3 (três) espécies de atuação:preventiva, psicossocial e punitiva, com destaque para as duas primeiras, sem sombra de dúvidas, o aspecto punitivo é o que surge com mais destaque ^[02], inclusive com acirrada polêmica acerca da necessidade de haver representação da vítima para a lesão corporal leve.

Com relação a esse aspecto da novel legislação, duas correntes se firmaram a respeito, com reflexos na jurisprudência pátria, a primeira entendendo como desnecessária a representação da vítima e a segunda reafirmando a lesão corporal leve, mesmo no âmbito das relações domésticas contra a mulher, como crime de ação pública condicionada à representação.

Os defensores da primeira corrente lastreiam sua argumentação a partir da constitucionalidade e convencionalidade das normas de proteção da mulher, bem como no disposto no art. 41 da Lei n° 11.340/06, o qual exclui a incidência da Lei n° 9.099/95 dos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.

No que se refere à adequação constitucional da citada corrente, esta se verifica a partir de dois dispositivos: o caput do art. 5°, que prevê a igualdade entre os gêneros e o art. 226, §8°, que dispõe que "o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

No plano internacional, a já citada Convenção de Belém do Pará segue o mesmo rumo da orientação constitucional e da Lei Maria da Penha.

Nesse sentido, ao se cotejar as normas constitucionais e internacionais que regem o tema com os estarrecedores dados de violência doméstica e familiar contra a mulher, fruto de anos de opressão e uma cultura machista que naturaliza o cometimento de tais delitos e evita uma adequada prevenção do tema, bem como a punição dos infratores, verifica-se que a interpretação segundo a qual o crime de lesão corporal leve seria de ação penal pública incondicionada é a mais condizente com a necessidade de promover mudanças no estado de machismo que ainda vigora em sociedade e coibir sua face mais cruel, a violência quotidiana contra as mulheres.

Outrossim, no plano legal, consoante a citada corrente, na medida em que o art. 41 da Lei Maria da Penha excluiu os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher da esfera de aplicação da Lei n° 9.099/95 e foi a citada legislação que tornou os crimes de lesão corporal leve e lesão culposa como de ação penal pública condicionada, tais delitos quando praticados contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar dispensariam a representação da ofendida.

A citada corrente chegou a ser aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se percebe do julgado abaixo colacionado:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL SIMPLES OU CULPOSA PRATICADA CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PROTEÇÃO DA FAMÍLIA. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI 9.099/1995. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ORDEM DENEGADA.

1. A família é a base da sociedade e tem a especial proteção do Estado; a assistência à família será feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (Inteligência do artigo 226 da Constituição da República).

2. As famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos daí advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato.

3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve e culposa para a propositura da ação penal.

4. Não se aplica aos crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei 11.340/2006).

5. A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico é qualificada por força do artigo 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ação penal pública incondicionada.

6. A nova redação do parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal, feita pelo artigo 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos a lesão corporal qualificada, praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando por mais um motivo, a exigência de representação da vítima.

7. Ordem denegada. ^[03]

Por outro lado, firmou-se posição na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se considerar que os citados delitos permanecem sendo crimes de ação pública condicionada à representação da ofendida.

Os defensores da citada corrente afirmam que tornar incondicionada a ação penal em tais delitos ao invés de resguardar o ambiente familiar, impossibilitariam, em determinados casos, a sua pacificação, posto que tiraria das mãos da ofendida a oportunidade de fazer o juízo sobre o que seria melhor para a sua família.

Outrossim, tal reforma iria ao encontro do princípio da intervenção mínima da lei penal, objetivo que se deve buscar no direito moderno.

Nesse sentido, leciona Damásio de Jesus ^[04]:

"Segundo entendemos, a Lei n. 11.340/2006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações"

Como supramencionado, a citada posição tornou-se majoritária no STJ, consoante se depreende do Informativo da sua Jurisprudência, abaixo transcrito:

Terceira Seção REPETITIVO. LEI MARIA DA PENHA.

A Seção, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, firmou, por maioria, o entendimento de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves (Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha), pois se cuida de uma ação pública condicionada. Observou-se, que entender a ação como incondicionada resultaria subtrair da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se, citando a doutrina, que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. Para os votos vencidos, a Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente, no art. 41, a incidência da Lei n. 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica e familiares praticados contra a mulher. Com respaldo no art. 100 do CP, entendiam ser de ação pública incondicionada o referido crime sujeito à Lei Maria da Penha. Entendiam, também, que a citada lei pretendeu punir com maior rigor a violência doméstica, criando uma qualificadora ao crime de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP). Nesse contexto, defendiam não se poder exigir representação como condição da ação penal e deixar ao encargo da vítima a deflagração da persecução penal. REsp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010.

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça ter se posicionado de modo tão conservador, espera-se que o tema seja finalmente pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em termos distintos, posto que a citada corte ainda não se pronunciou sobre o tema.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BIANCHINI, Alice; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Lei de violência doméstica e familiar contra mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. In: Atualidades Jurídicas: Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, v. 5, p. 2-22, 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 96992/DF. Sexta Turma. Relatora: Min. Jane da Silva, Brasília, DF, 12/08/2008.

JESUS, Damásio de. Da Exigência de representação da ação penal publica por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006, disponível em www.damasio.com.br

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.Volume I. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2008.

MACHADO, Antônio Alberto, Curso de Processo Penal. 2ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2009.

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Notas

1. BIANCHINI, Alice; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Lei de violência doméstica e familiar contra mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. In: Atualidades Jurídicas: Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, v. 5, p. 2-22, 2009.
2. Idem.
3. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Habeas Corpus 96992/DF. Sexta Turma. Relatora: Min. Jane da Silva, Brasília, DF, 12/08/2008.
4. JESUS, Damásio de. Da Exigência de representação da ação penal publica por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006, disponível em www.damasio.com.br