Da constitucionalidade do art. 3º da Lei nº 12.382/2011.

1. Introdução

Em 01/03/2011, o Partido Popular Socialista (PPS), o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e o Democratas (DEM) ajuizaram ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 4.568/DF, rel. Min. Carmen Lúcia Antunes Rocha) contra o art. 3º da Lei 12.382/2011, publicada no DOU 28/02/2011.

O referido diploma normativo fixa o valor do salário mínimo no ano corrente (art. 1º da lei) e estabelece critérios para a determinação de seu valor até o ano de 2015 (art. 2º da mesma lei). Nos parágrafos 1º e 2º do art. 2º, estão os critérios para preservação do valor real (reajustes), enquanto que nos parágrafos 3º a 5º estão os índices para engendrar aumento real no salário mínimo. O art. 3º da mencionada lei, e que antecipadamente já havia sido criticado pelos partidos de oposição no âmbito das discussões que deram ensejo à aprovação do projeto que deu origem à Lei 12.382/2011, permite que o Poder Executivo estabeleça, através de decreto e com base nos critérios do art. 2º, o valor do salário mínimo. Transcrevo o teor literal dos arts. 2º e 3º, in verbis:

Art. 2º  Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1º de janeiro do respectivo ano.  

§ 1º  Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste. 

§ 2º  Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis. 

§ 3º  Verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. 

§ 4º  A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais: 

I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010;

II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011; 

III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e 

IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013. 

§ 5º  Para fins do disposto no § 4º, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real. 

Art. 3º  Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. 

Parágrafo único.  O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal. 

Em sua peça inicial, os requerentes aduzem o seguinte:

a) a violação do princípio da reserva legal, vez que o comando do inciso IV, art. 7º da CF/88 determina que o salário mínimo seja fixado através de lei formal, o que afastaria a possibilidade de permitir que o quantum fosse fixado por decreto, não obstante a existência de parâmetros matemáticos constantes na própria Lei 12.382/2011. Em abono ao argumento, citam-se as ADIn´s 1.442/DF ^[01] (significado político da fixação do valor do salário mínimo) e 2.585/SC ^[02] (o processo legislativo permite a participação de ambos os Poderes na discussão política);

b) se essa delegação fosse possível, que fosse feita através de uma lei delegada;

Os requerentes, ainda, deduziram pedido de medida liminar para suspender a eficácia do art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei 12.382/2011.

A argumentação deduzida pelos requerentes, prima facie, parece ser correta do ponto de vista jurídico-constitucional. Nosso sistema jurídico consagra, a exemplo do que ocorre com ordenamentos jurídicos alienígenas, o princípio da reserva legal (Gesetzvorbehalt) ^[03], também denominado de cláusula de reserva de lei ^[04], em determinadas matérias, como sói ocorrer com a fixação do valor do salário mínimo, prevista no inciso IV, art. 7º da CRB/88. Significa que o veículo normativo apto e idôneo para a regulamentação de determinados artigos da Lei Maior é a lei. Lei que deve ser produto de um processo legislativo que conta, via de regra, com a participação do Poder Legislativo e do Poder Executivo como instâncias deliberativas e legitimadoras do processo político.

Com base nesse paradigma, é possível concluir, segundo a tese dos requerentes, que o art. 3º da Lei. 12.382/2011 possui um déficit de legitimidade constitucional. É que, segundo os requerentes, não permitir que o Congresso Nacional opine sobre a fixação do valor do salário mínimo nos anos vindouros, 2012 a 2015, equivale subtrair dos representantes do povo uma prerrogativa constitucional inafastável de participar da deliberação política, mais especificamente, da política salarial do Governo. Ou, dito de outro modo, o Constituinte quis, ao consagrar a cláusula de reserva legal na fixação do valor do salário mínimo, que o Congresso Nacional participasse da fixação do valor do mesmo e o art. 3º, por seu turno, afasta essa participação até o ano de 2015, consagrando uma "indisfarçada delegação de poderes [sic] à Excelentíssima Senhora Presidente da República", consoante linguagem da peça inicial.

Contudo, essa argumentação é extremamente frágil. O medo dos partidos de oposição é absolutamente injustificável. Em primeiro lugar, equivocam-se os partidos na própria exegese do inciso IV, art. 7º da CF/88 e, em segundo, no próprio paradigma de legalidade subjacente às suas afirmações, paradigma esse que já está sendo constantemente rechaçado em tempos de pós-positivismo jurídico. Demonstrarei isso nas linhas seguintes.

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2. Exegese do inciso IV, art. 7º da CF/88.

Transcrevo o teor literal do inciso IV, art. 7º da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

O inciso IV, art. 7º da CF/88, consagrou o direito fundamental ao salário mínimo. É direito fundamental de segunda geração, concretizado através de uma prestação estatal, segundo ao consagrado sistema de posições jurídicas fundamentais de Robert Alexy ^[05]: o trabalhador precisa, para o gozo do salário mínimo que atenda todas as necessidades elencadas no inciso IV, art. 7º da CF/88, que o Estado legisle (prestação jurídica). Visa assegurar ao lado de outros direitos sociais (assistência social, saúde e previdência social), consoante magnífica sede doutrinária, um mínimo de existência. Mínimo de existência esse que não se resume a "mera sobrevivência física do indivíduo (aspecto que assume especial relevância no caso do direito à saúde), mas também uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade" ^[06].

Sobre o texto do inciso em comento, há necessidade de duas observações.

A primeira observação é que foi utilizada pelos requerentes na inicial. A Constituição exige que o salário mínimo seja "fixado em lei", o que configura uma cláusula de reserva legal. Daí a preocupação do grupo de oposição com a constitucionalidade do art. 3º, consoante já ressaltado supra.

A segunda, diz respeito a que, quanto ao tema dos direitos fundamentais, o direito fundamental ao salário mínimo possui um âmbito de proteção estritamente normativo ^[07]. Isso equivale a dizer que a interpositio legislatoris é quem configura o direito fundamental, muito embora essa liberdade de conformação esteja sujeita às balizas constitucionais. Nesse caso, o legislador deve observar determinados critérios já previamente estabelecidos pelo Constituinte, os quais deverão servir de balizas materiais para a densificação jurídica do direito fundamental. In casu, o Constituinte determina não só que a fixação do salário mínimo deva ser veiculada através de lei (reserva formal), mas determina, inclusive, que o conteúdo da mesma lei seja cogentemente orientado por parâmetros a priori.

Desta feita, o conteúdo da lei que fixar o valor do salário mínimo não pode ser qualquer um. Deve a lei, isso sim, estar orientada por uma preocupação de que o salário mínimo (1) seja nacionalmente unificado; (2) capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social; (3) e preservado periodicamente, o que traduz uma periodicidade em relação à política salarial. Temos, assim, um parâmetro territorial, econômico e temporal, os quais devem ser seguidos à risca pela lei que fixar o salário mínimo.

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3. Tipos de reserva legal

Há diversas classificações doutrinárias para o princípio da reserva legal. Para o problema aqui abordado, referente à constitucionalidade do art. 3º da Lei 12.382/2011, é necessário conhecer a distinção entre reserva absoluta de lei e reserva relativa de lei. ^[08]

No primeiro caso, a Constituição determina que a regulamentação da norma seja feita exaurientemente pelo diploma legal, não deixando margem para que veículos normativos que lhe são inferiores em hierarquia possam estatuir alguma coisa. No segundo caso, há uma espécie de prédio legislativo, já que a Constituição permite que lei estabeleça a regulamentação, possibilitando que atos infralegais disponham sobre determinadas nuances da regulamentação. Naquela, a Constituição se vale de expressões como "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer" (XII, art. 5º da CRB) ou "que a lei estabelecer" (XIII, art. 5º da CRB); nesta, e.g., "nos termos da lei" (VII, art. 5º da CRB).

Essa distinção encontra eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Veja-se, v.g., o seguinte acórdão:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIOS, PENSÕES E PROVENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FIXAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO MEDIANTE ATO DO PODER EXECUTIVO LOCAL (DECRETO ESTADUAL Nº 25.168/99) - INADMISSIBILIDADE - POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - ESTIPULAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO QUE TAMBÉM IMPORTOU EM DECESSO PECUNIÁRIO - OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL (CF, ART. 37, XV) - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS E POSTULADO DA RESERVA LEGAL. - O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL QUALIFICA-SE COMO PRERROGATIVA DE CARÁTER JURÍDICO-SOCIAL INSTITUÍDA EM FAVOR DOS AGENTES PÚBLICOS. - A garantia constitucional da irredutibilidade do estipêndio funcional traduz conquista jurídico-social outorgada, pela Constituição da República, a todos os servidores públicos (CF, art. 37, XV), em ordem a dispensar-lhes especial proteção de caráter financeiro contra eventuais ações arbitrárias do Estado. Essa qualificada tutela de ordem jurídica impede que o Poder Público adote medidas que importem, especialmente quando implementadas no plano infraconstitucional, em diminuição do valor nominal concernente ao estipêndio devido aos agentes públicos. A cláusula constitucional da irredutibilidade de vencimentos e proventos - que proíbe a diminuição daquilo que já se tem em função do que prevê o ordenamento positivo (RTJ 104/808) - incide sobre o que o servidor público, a título de estipêndio funcional, já vinha legitimamente percebendo (RTJ 112/768) no momento em que sobrevém, por determinação emanada de órgão estatal competente, nova disciplina legislativa pertinente aos valores pecuniários correspondentes à retribuição legalmente devida. O NOVO TETO REMUNERATÓRIO, FUNDADO NA EC 19/98, SOMENTE LIMITARÁ A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS DEPOIS DE EDITADA A LEI QUE INSTITUIR O SUBSÍDIO DEVIDO AOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Enquanto não sobrevier a lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 48, XV), destinada a fixar o subsídio devido aos Ministros da Suprema Corte, continuarão a prevalecer os tetos remuneratórios estabelecidos, individualmente, para cada um dos Poderes da República (CF, art. 37, XI, na redação anterior à promulgação da EC 19/98), excluídas, em conseqüência, de tais limitações, as vantagens de caráter pessoal (RTJ 173/662), prevalecendo, desse modo, a doutrina consagrada no julgamento da ADI 14/DF (RTJ 130/475), até que seja instituído o valor do subsídio dos Juízes do Supremo Tribunal Federal. - Não se revela aplicável, desde logo, em virtude da ausência da lei formal a que se refere o art. 48, XV, da Constituição da República, a norma inscrita no art. 29 da EC 19/98, pois a imediata adequação ao novo teto depende, essencialmente, da fixação do subsídio devido aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. A QUESTÃO DO SUBTETO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO DOS ESTADOS-MEMBROS E DOS MUNICÍPIOS - HIPÓTESE EM QUE SE REVELA CONSTITUCIONALMENTE POSSÍVEL A FIXAÇÃO DESSE LIMITE EM VALOR INFERIOR AO PREVISTO NO ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO - RESSALVA QUANTO ÀS HIPÓTESES EM QUE A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO ESTIPULA TETOS ESPECÍFICOS (CF, ART. 27, § 2º E ART. 93, V) - PRECEDENTES.

(ADI 2075 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2001, DJ 27-06-2003 PP-00028 EMENT VOL-02116-02 PP-00251)

A mesma idéia é usada na ADIn 2.585, mencionada acima e que foi utilizada como argumento pelos partidos de oposição. Eis o inteiro teor da ementa do acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO LEGISLATIVO Nº 18.224, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2001, EDITADO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS DO GOVERNADOR, DO VICE-GOVERNADOR, DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO E DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO. Procede a alegação de inconstitucionalidade formal por afronta ao disposto no § 2º do art. 28 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98, uma vez que este dispositivo exige lei em sentido formal para tal fixação. A determinação de lei implica, nos termos do figurino estabelecido nos arts. 61 a 69 da Constituição Federal, a participação do Poder Executivo no processo legislativo, por meio das figuras da sanção e do veto (art. 66 e parágrafos). Ação direta julgada procedente.

(ADI 2585, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2003, DJ 06-06-2003 PP-00030 EMENT VOL-02113-02 PP-00295)

Com base nessa distinção, percebe-se que a argumentação de inconstitucionalidade levantada pelos requerentes se baseia nessa doutrina. Eles interpretam o inciso IV, art. 7º da CF/88 como estabelecendo uma reserva absoluta de lei. Daí porque o art. 3º da Lei 12.382/2011, ao determinar que os reajustes e aumentos sejam calculados por decreto do Executivo, ofende a reserva legal: a lei deve ser exauriente na sua concretização do direito fundamental ao salário mínimo.

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4. A exegese correta do inciso IV, art. 7º da CF

Em linhas gerais, fiz o resumo da tese de inconstitucionalidade. Agora vejamos se o pressuposto dessa tese, o de que é uma lei que tem que fixar o valor do salário mínimo sem intermediação normativa de qualquer ordem, é realmente correto.

Tanto em termos de reajuste para preservação do valor real, como em termos de acréscimos reais ao salário mínimo, o pressuposto é falho. Com efeito, nos parágrafos do art. 2º estão critérios já pré-determinados de cálculo do valor do salário mínimo, cingindo-se o Executivo a meramente efetuar uma conta aritmética. No caso dos reajustes, o índice a ser utilizado é o do INPC acumulado nos últimos 12 meses anteriores ao mês do reajuste.

É correto que, havendo a indeterminabilidade do índice, o Executivo adotará uma estimativa (§2º, art. 2º da Lei 12.382/2011). No entanto, essa estimativa deve ser corrigida assim que houver a determinação do INPC, efetuando-se as devidas compensações (§3º, art. 2º da mesma Lei).

No caso do acréscimo real, o raciocínio é idêntico. Os percentuais de incremento do valor real serão determinados em função da taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto (PIB), consoante determinam as alíneas do §4º do art. 2º da Lei 12.382/2011. Em suma: outra simples conta aritmética.

Assim sendo, isso quer dizer que o Executivo, ao contrário do que sustentam os requerentes, não possui o poder de dispor sozinho da política do salário mínimo. Antes, apenas irá efetuar um simplório cálculo aritmético com índices (INPC e taxa de crescimento real do PIB) que dependem fundamentalmente da conjuntura econômica do país. A essa sistemática de cálculo foi dado o beneplácito da maioria do Congresso, o que afasta qualquer espécie inconstitucionalidade, já que os índices de reajuste estão determinados qualitativamente. Ou, dito de outra forma, o consenso do Legislativo foi: o INPC é o índice a ser utilizado reajuste, pois melhor reflete a inflação, e deverá ser usado até 2015. A mesma coisa vale para a taxa de crescimento do PIB, que espelha o crescimento econômico do Brasil, como fator de incremento do valor real.

Portanto, o pressuposto exegético dos requerentes é falho. O que vale é que, para satisfazer a cláusula de reserva legal do inciso IV, art. 7º da CF/88, basta que os índices a serem adotados como política salarial sejam submetidos a um consenso entre Governo e Congresso, e não a simples conta aritmética ou o valor nominal do salário mínimo. É evidente que a lei pode já dizer qual o valor obtido depois dos cálculos, como vinha sendo a tradição do Governo ^[09], mas isso não tem que ser assim necessariamente. No caso da Lei 12.382/2011, os índices de reajuste não foram determinados unilateralmente pelo Executivo. Já foram submetidos à deliberação política do Executivo e do Legislativo previamente para 2012 até 2015, afastando, assim, o déficit de ausência de participação política do Legislativo, alvo de tanto zelo pelos partidos de oposição.

Isso afasta a crítica de que o Congresso não poderá se manifestar nos anos seguintes. O próprio Congresso já deu sua anuência a uma política de longo prazo, não havendo necessidade de ser pronunciar sobre a questão de novo. A Pres. da República apenas precisa, todo dia 1º de Janeiro de cada ano, de uma calculadora de bolso e entrar no Google para procurar o INPC acumulado e a taxa de crescimento do PIB para fazer a conta, sem qualquer espaço para alteração unilateral da política de preservação do salário mínimo durante o interregno 2012/2015.

Com base nisso, é fácil perceber como a argumentação dos partidos de oposição peca logo de início. Se a cláusula de reserva legal exige que os índices de correção do salário mínimo sejam deliberados pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, então o decreto a que alude o art. 3º da Lei 12.382/2011 não constitui uma "indisfarçada delegação de poderes [sic] à Excelentíssima Senhora Presidente da República".

Do mesmo modo, isso afasta o argumento de que haveria a necessidade uma lei delegada. Se não houve nenhuma delegação de poderes, cai por terra esse argumento... ^[10]

À luz do exposto, percebe-se que também a invocação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é, por tabela, impertinente. Nem a ADIn 1.442/DF, nem a ADIn 2.585/SC são óbices ao reconhecimento da constitucionalidade da Lei 12.382/2011.

No primeiro caso, a discussão da ADIn 1.442/DF, na parte que é pertinente ao presente estudo, era a insuficiência da política da valorização do salário mínimo, a qual ficou muito aquém do escopo normativo do inciso IV, art. 7º. Com efeito, a Medida Provisória impugnada (MP 1.415/1996) ao estabelecer expressamente o valor do salário mínimo através de um indexador "frankesteiniano", obtido através de uma média ponderada entre índices de variação de preços ao consumidor, ao produtor e ao construtor, não satisfez o teor material-econômico exigido pelo inciso IV, art. 7º da CF/88. A argumentação do voto vencedor do Min. Celso de Mello de que se valeram os requerentes, a respeito da importância política da fixação do salário mínimo, sequer tangenciou a respeito do problema do modo de concretização do quantum do salário mínimo, muito menos diz qualquer coisa sobre a cláusula de reserva legal constante do texto constitucional.

Quanto à ADIn 2.585/SC, o diploma impugnado foi o Decreto Legislativo n. 18.224/2001 do Estado de Santa Catarina, o qual fixava a remuneração (rectius subsídio) do Governador, do Vice-Governador, dos Secretários de Estado e do Procurador-Geral do Estado. A Min. Ellen Gracie, relatora, afirmou a patente inconstitucionalidade do mencionado decreto, vez que a Constituição (§2º, art. 28, acrescentado pela EC 19/98) exige a reserva absoluta de lei para a determinação do subsídio, o que se justifica pela necessidade de participação do Poder Executivo na matéria através sanção e veto. O argumento dos requerentes é o de que, ao contrário do que ocorre, segundo a interpretação que derrubei supra, com a fixação do valor do salário mínimo via decreto, a qual alija o Legislativo da tomada de decisão, quando o veículo normativo é a lei ambos os Poderes, Executivo e Legislativo, são participantes ativos. Mas, como vimos, a pressuposição estava errada e a invocação da ADIn 2.585/SC perde seu valor. Já que a participação de ambos os Poderes foi devidamente respeitada segundo a exigência do princípio da reserva absoluta de lei, essa jurisprudência é decisivamente neutra para o caso.

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5. Atualizando o princípio da legalidade e as cláusulas de reserva legal

No ponto anterior, desenvolvi uma argumentação que é a correta, no meu entender, a respeito do tema. Não houve realmente uma delegação ao Executivo, antes apenas uma mera execução da lei, sem margem de apreciação discricionária, consoante adora afirmar a doutrina administrativista sobre as relações entre os atos administrativos e a lei.

Mas agora quero, na verdade, atacar a própria distinção sobre a qual se basearam os requerentes e que está assente desde há muito tempo em nossa prática constitucional, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tomando como exemplo a própria ADIn. 2.585/SC. Explanei o significado e a relevância prática da distinção entre reserva absoluta e reserva relativa de lei, com base na idéia de que em uma não há possibilidade ou margem de apreciação para uma complementação do conteúdo da lei por parte da Adm. Pública, ao passo que, na outra, isso é possível, a depender do que o legislador vier a estabelecer. No entanto, essa visão do princípio da legalidade e, consequentemente, da própria reserva de lei está severamente ameaçada.

Esse paradigma classificatório da cláusula de reserva legal parte da premissa, compartilhado pela própria idéia de legalidade e que se incorporou ao senso comum, de que a lei per se é suficiente. Não há necessidade de qualquer espécie de ulterior questionamento ou diferenciação, limitando-se o Executivo a uma mera "aplicação" da lei. Esse paradigma é essencialmente juspositivista, como podemos observar, e remonta a própria idéia política de lei segurança contra os abusos do Executivo, cujo embrião foi a Carta Magna de 1215 e que deu origem à famosa expressão "no taxation without representation" ^[11]. Mas isso não é mais correto hoje, seja sob qual ângulo se veja o princípio da legalidade.

Em primeiro lugar, sob o ângulo da teoria política, nem mesmo sob a égide do Estado Liberal oitocentista, que, junto com o positivismo jurídico e a democracia formal, formam o paradigma-mor da teoria política, jurídica e econômica que cada vez mais soçobra frente às mudanças sociais, a lei era autosuficiente. "(...) o direito era o conteúdo da lei e esta era o resultado livre e infalível da vontade geral" ^[12]. Com a mudança estrutural das funções do Estado, requerendo um Executivo mais presente e atuante isso se tornou iniludível e mais agudo.

Afora isso, note-se que a tecnicização do problemas sociais, já notada por Bobbio, põe em xeque a própria idéia de democracia e, por tabela, a primazia da lei. Especialistas em determinadas áreas do saber humano detém, iniludivelmente, uma parcela de poder político, já que serão eles que irão determinar, no final das contas, o que é devido ^[13]. Consequentemente, a Adm. Pública ganha em liberdade ^[14] e, consequentemente, em poder político.

José Casalta Nabais ^[15] afirma, ao refazer uma leitura do princípio da legalidade, que:

"(...) a lei que, ao contrário do que sugeria a fé liberal na sua omnipotência, jamais pôde prescindir da dispensa de um papel activo mínimo à administração, mesmo no sector da reserva de lei e quando ao estado estava [sic] vedado uma ação activa nos domínios econômico e social, apresenta-se-nos hoje em dia contendo ‘predeterminações abertas’, reclamadas por exigências várias e traduzidas na técnica legislativa de utilização de conceitos indeterminados e cláusulas gerais e na concessão de verdadeira discricionalidade, assim se abrindo caminho a uma ampla margem de livre actuação do operador jurídico administração."

Em segundo lugar, do ponto de vista linguístico, reconhece-se cada vez mais, dentro da teoria da interpretação jurídica, que a norma jurídica não é um dado prévio, mas fruto de um processo interpretativo que tem como ponto de partida um cânon linguístico (v.g., a redação do artigo de uma lei) e como ponto final a norma que se estava procurando. Destaco, aqui, a postura teórica de Kelsen, um dos maiores filósofos do direito do século passado, que, apesar de ser um juspositivista ferrenho, reconhecia a absoluta impossibilidade de determinação absoluta entre uma norma de um escalão superior e uma norma do escalão inferior dentro da estrutura piramidal do ordenamento jurídico. Transcrevo uma passagem da obra do membro do Círculo de Viena:

"A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre a Constituição e a lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação: a norma do escalão superior regula – como já se mostrou – o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, quando já deste apenas se trata; ela determina não só o processo em que a norma inferior ou o ato de execução são postos, mas também, eventualmente, o conteúdo da norma a estabelecer ou do ato de execução a realizar.

Esta determinação nunca é, porém, completa. A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer. Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externar que o órgão emissor do comando não previ e, em grande parte, nem sequer podia prever." ^[16]

Na doutrina mais atual, distingue-se, na hermenêutica jurídica concretizadora tão em voga, texto e norma jurídica ^[17], chegando Müller até a decompor a norma em programa normativo e âmbito normativo, segundo a teoria normativo-estruturante ^[18], reconhecendo-se, dessa forma, que a interpretação jurídica não é uma mera subsunção ou silogismo entre a norma e o fato objeto de aplicação. O raciocínio jurídico é inerentemente problemático, complexo e, o que é mais importante ainda, iniludivelmente constitutivo, conforme afirma o Min. Eros Grau ^[19].

Com base nisso, é de se mencionar que essa tarefa interpretativa realizada pela comunidade de intérpretes longe está de configurar qualquer espécie de usurpação de funções. Quando o Executivo ou o Judiciário interpretam os textos legais, a exegese não configura necessariamente qualquer espécie de afronta ao princípio da separação dos poderes e da democracia. É algo inerente à prática jurídica.

Desse modo, vai-se até mais longe do que vem sendo feito no Supremo Tribunal Federal. Num primeiro momento, entendia o Supremo Tribunal Federal que a interpretação jurídica estava longe de configurar uma espécie de produção normativa. A seguinte passagem do voto do Min. Celso de Mello, no RE 263.831 AgR-SP ^[20], corrobora essa afirmação:

"A interpretação, qualquer que seja o metido hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação dos textos legais e da Constituição, ao contrário do que absurdamente sustenta a ora recorrente, não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República."

Recentemente, no entanto, a questão passou a ganhar outros contornos. O Min. Eros Grau, por exemplo, reconhece que a função normativa não está vinculada organicamente a um dos centros de poder político (Legislativo). No seu dizer e baseando-se numa distinção entre função legislativa e função normativa, os três Poderes exercem função normativa. ^[21] Trago à baila trecho do seu voto:

"A função legislativa é maior ou menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de normas jurídicas], a função regimental e a função regulamentar. Quanto a estas últimas expressões das parcelas de função normativa respectivamente próprias ao Judiciário e ao Executivo, decorrem – no sistema organizacional construído sobre a técnica da ‘separação’ dos poderes – de uma atribuição de poder normativo contida explícita ou implicitamente na Constituição ou em lei formal."

Apesar de reconhecer um verdadeiro caráter normativo à atuação dos demais Poderes, para o Min. Eros Grau essa função normativa não possui espaço quando se está se tratar do princípio da reserva absoluta de lei ^[22]. Não obstante os termos restritos em que foi reconhecida a atividade normativa, é um passo significativo do Supremo Tribunal Federal para reconhecer o caráter constitutivo-normativo de todos os três Poderes, e não apenas do Poder Legislativo.

Donde é possível afirmar que a Adm. Pública não prescinde de interpretar os textos jurídicos (Constituição e leis) e, em virtude do princípio da impessoalidade no tratamento dos administrados, não pode menos ainda prescindir de formalizar sua interpretação e utilizá-la para desempenhar seu mister ^[23] [24]. Coisa que é pacificamente reconhecida por qualquer um que atue na prática jurídica.

Por isso tudo que se vê, a distinção da cláusula de reserva legal, se absoluta ou relativa, não possui mais nenhuma relevância prática. Sempre é possível que uma lei necessite de uma maior densificação por parte de outros atos infralegais de origem administrativa, o que pressupõe uma interpretação jurídica, a qual, por sua vez, possui um resultado de caráter eminentemente constitutivo. A idéia subjacente à doutrina do Min. Eros Grau possui maiores consequências e um espectro de abrangência mais amplo do que V. Exª imagina.

Isso significa, dessarte, que o teste referente ao respeito à legalidade deve ser feito não em termos meramente formais, conforme fizeram os partidos, mas em termos conteudísticos, i.e., cotejo de conteúdo entre o ato infralegal e a lei que lhe embasa. E foi justamente o que foi feito na argumentação jurídica acima. Foi necessário entender se faz sentido, do ponto de vista de uma política salarial para concretizar o direito fundamental ao salário mínimo, se o decreto do Poder Executivo pode funcionar como um "gatilho" tão logo os indicadores econômicos (INPC e taxa de crescimento do PIB) sejam quantificados e se a participação política do Congresso foi devidamente respeitada na confecção da política (seleção dos critérios). Daí porque a simples existência de um decreto em relação a uma lei não necessariamente quer dizer que o princípio da legalidade foi corrompido, menos ainda a cláusula de reserva legal.

Melhor é, então, diluir a distinção reserva absoluta/relativa e manter apenas a concepção na base do princípio: estruturação e regulamentação de determinadas matérias através, num primeiro momento, via lei, deixando em aberta a possibilidade de que outros veículos normativos, num segundo momento, venham a lhe ajudar na tarefa regulatória e concretizadora.

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6.Conclusões

De tudo que foi exposto, podemos tirar as seguintes conclusões:

a) a distinção entre reserva legal absoluta e reserva legal relativa não mais possui utilidade prática, haja vista a alteração do paradigma interpretativo jurídico e, por consequência, o redimensionamento do próprio princípio da legalidade;

b) para que seja satisfeita a cláusula de reserva legal constante do inciso IV, art. 7º da CF/88, basta que Executivo e Legislativo concordem quanto aos critérios de preservação do valor real do salário mínimo, sendo desnecessário que a lei possua expressamente em seu bojo o valor já devidamente quantificado;

c) é constitucional o art. 3º da Lei 12.382/2011, já que respeita a cláusula de reserva legal, haja vista a devida participação do Congresso Nacional na fixação da política de reajuste do valor do salário mínimo, podendo validamente o decreto do Poder Executivo determinar o valor final.

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BIBLIOGRAFIA

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NOTAS

1. ADI 1442, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2004, DJ 29-04-2005 PP-00007 EMENT VOL-02189-1 PP-00113 RTJ VOL-00195-03 PP-00752.
2. ADI 2585, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2003, DJ 06-06-2003 PP-00030 EMENT VOL-02113-02 PP-00295.
3. NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. P. 345 et seq.
4. BULOS, Uadi Lammêgos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 426.
5. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 201-204. Influenciando a doutrina brasileira, vide: FERREIRA MENDES, Gilmar; GONET BRANCO, Paulo Gustavo; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 258-259; FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 108-111.
6. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 300.
7. FERREIRA MENDES, ibidem, 298-299.
8. BULOS, ibidem, p. 426; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. P. 403.
9. Vide a evolução do salário mínimo e a correspondente legislação no site http://www.portalbrasil.net/salariominimo.htm#sileiro.
10. O que deixa em aberto a questão de se uma delegação de determinada matéria tenha de ser feita necessariamente através de uma lei delegada, conforme argumentam os partidos.
11. NABAIS, ibidem, p. 321-330; SCAFF, Fernando Facury. Notas sobre a reserva legal tributária no Brasil. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antuntes (Org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed., ver. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005. P. 377.
12. VIGO, Rodolfo Luis. Constitucionalização e neoconstitucionalismo: alguns riscos e algumas prevenções. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, v. 3, n. 1, p. 1-50 mar. 2008. Disponível em: <http://www.ufms.br/revistadireito/arquivos/v3n1/Vigo.pdf>. Acesso em: 11 mar 2011.
13. "Tecnocracia e democracia são antitéticas: se o protagonista da sociedade industrial é o especialista, impossível que venha a ser o cidadão qualquer. A democracia sustenta-se sobre a hipótese de que todos podem decidir a respeito de tudo. A tecnocracia, ao contrário, pretende que sejam convocados para decidir apenas aqueles poucos que detêm conhecimentos específicos". Vide: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2006. P. 46.
14. Celso Antônio Bandeira de Mello adverte: "Todos eles [, os regulamentos,] são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 336-337.
15. NABAIS, ibidem, p. 334.
16. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. P. 388
17. ALEXY, ibidem, p. 53-58; FARIAS, ibidem, 84-86; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 30: "Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos".
18. MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 57-61. Também: MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. V. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
19. GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 163: "Em síntese: a interpretação do direito tem caráter constitutivo – não, pois meramente declaratório – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão".
20. RE 263831 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/09/2000, DJ 07-12-2000 PP-00031 EMENT VOL-02015-09 PP-01984.
21. HC 85060, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-02 PP-00363 RTJ VOL-00209-03 PP-01119.
22. Muito embora não conste no voto do Min. Eros Grau, nem na ementa do acórdão o adjetivo "absoluta", pressuponho que ele está a se referir a esse princípio, em virtude da necessidade de leitura unitária do acórdão com as decisões passadas do Supremo Tribunal Federal.
23. Novamente, trago à baila o seguinte trecho da clássica obra do mestre Celso Antônio, continuando seu raciocínio a respeito dos regulamentos: "Ditos regulamentos cumprem a imprescindível função de, balizando o comportamento dos múltiplos órgãos e agentes aos quais incumbe fazer observar a lei, de um lado, oferecer segurança jurídica aos administrados sobre o que deve ser considerado proibido ou exigido pela lei (e, ipso facto, excluído do campo da livre autonomia da vontade), e, de outro lado, garantir a aplicação isonômica da lei, pois, se não existisse esta normação infralegal, alguns servidores públicos, em um dado caso, entenderiam perigosa, insalubre ou insegura dada situação, ao passo que outros, em casos iguais, dispensariam soluções diferentes". BANDEIRA DE MELLO, ibidem, 337.
24. "Em nível hierárquico igual ao da jurisprudência e da ciência jurídica, a legislação, a administração e o governo trabalham na concretização da constituição". MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 52. Uma ressalva. Muito-se se tem falado, dentro da doutrina constitucional, a respeito de que apenas a Constituição seria o lócus adequado para a hermenêutica jurídica. Defende essa posição, e.g., Écio Oto Ramos Duarte, ao propugnar que uma das características do neoconstitucionalismo é justamente sustentar que "existe uma especificidade da interpretação constitucional em relação aos demais materiais normativos". DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. São Paulo: Landy, 2006. P. 70-71. Divirjo desse entendimento por entender que estamos assistindo a um fluxo inverso. Se antes se teimava em utilizar os critérios interpretativos de Savigny (literal, histórico, sistemático e teleológico), consagrados no direito privado, para interpretar a Constituição, redundando num fracasso, creio que agora todo o arcabouço hermenêutico da Constituição está "descendo" para o direito infraconstitucional. Daí que a teoria de interpretação da Constituição que estamos estudando é, na verdade, uma teoria geral de interpretação do direito. Parece ser essa a posição de Paulo Bonavides: "Não vamos tão longe aqui a ponto de postular uma técnica interpretativa especial para as leis constitucionais, nem preconizar os meios e regras de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito, cuja unidade básica não podemos ignorar nem perder de vista (...)". BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 461.