A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil
A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil
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Analisa-se a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, comparando-a, principalmente, com as autarquias corporativas.
Resumo
Trata-se de monografia que tem por objetivo analisar a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, comparando-a, principalmente, com as autarquias corporativas. Para tanto, far-se-á uma abordagem prévia de conceitos fundamentais para a compreensão do assunto. Após analisar a natureza dos conselhos de fiscalização do exercício profissional, estudar-se-á uma das principais atividades realizadas por tais entidades, bem como pela OAB, qual seja, o exercício do poder de polícia. Feito isso, será apresentado um breve apanhado histórico acerca da constituição da Ordem, para depois aprofundar no assunto principal, ou seja, a especificação do caráter da Ordem.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Autarquias. Conselhos Fiscalizadores. Ordem dos Advogados do Brasil. OAB. Natureza Jurídica.
SUMÁRIO: introdução . 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.1 Administração Direta e Indireta. 1.1.1 Administração Direta. 1.1.2 Administração Indireta. 1.2 Diferenças entre outorga e delegação. 1.3 Administração autárquica. 1.3.1 Autarquias corporativas. 1.3.1.1 Aspectos gerais e sua natureza. 1.3.1.2 Conseqüências do caráter público dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. 2 poder de polícia. 2.1 Conceituação e fundamentação. 2.2 Características. 2.3 Indelegabilidade dos atos de polícia. 3 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL . 3.1 Histórico. 3.2 Natureza jurídica das entidades .3.3 Peculiaridades da OAB e seu caráter. 3.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.707. 3.3.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026. CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Introdução
Pretende-se analisar, nesta monografia, a natureza jurídica dos conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, estudando os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito.
Ponto incontroverso é o de que a OAB é uma pessoa jurídica, algo, inclusive, expresso no art. 44 da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, seu Estatuto. Todavia, no que diz respeito ao enquadramento dessa instituição em um dos grupos de pessoas jurídicas existentes não se tem consenso.
O cerne da questão, em síntese, encontra-se em determinar se a Ordem possui caráter público, privado ou sui generis. Em outras palavras, a problemática está em saber se tal instituição enquadra-se como uma entidade autárquica – assim como os conselhos de fiscalização do exercício profissional –, uma associação civil, ou, ainda, se consiste num tertius genus, pois da adoção de cada uma dessas possibilidade surgem implicações completamente distintas, as quais também se buscará enfrentar.
Na primeira hipótese, a entidade seria uma autarquia corporativa, devendo, portanto, submeter-se ao regime jurídico de direito público. Já na segunda, aproximando-a das associações civis e entidades de classe, a OAB estaria livre de laços com o Poder Público, não sendo necessário observar as rígidas normas que regem a Administração. No último caso, aplicar-se-iam regras especiais à Ordem, na medida em que se constituiria num ente ímpar.
Muito embora já tenha o Supremo Tribunal Federal – STF, por via oblíqua, se pronunciado sobre o assunto [01], a questão não é tão remansosa quanto se poderia esperar, pois, além de haver decisões em sentidos diametralmente opostos, encontram-se em curso demandas as quais ainda discutem a questão. [02]
No entanto, antes de se chegar a uma conclusão, tem-se como necessário traçar uma linha de raciocínio apta a dar lastro para as futuras asseverações. Nesse conspecto, iniciar-se-á alocando o assunto dentro do Direito, para depois estudar as características das autarquias corporativas, a fim de visualizar no que se aproximam e no que se distanciam dos conselhos da OAB. Feito isso, será preciso destacar para análise um dos principais munus publicum atribuídos à OAB e demais conselhos fiscalizadores do exercício profissional, qual seja, o exercício do poder de polícia.
Logo após, far-se-á um breve apanhado histórico da Ordem, analisando-a desde seu surgimento até a atualidade, a fim de conhecer suas finalidades e atribuições (isso porque tais fatores foram relevantes na decisão tomada pelo STF, que adiante será comentada). Finda tais considerações, poderemos compreender o caráter desse ente, bem como porque muitos defendem ser ela uma entidade ímpar.
Esse tema, conforme dito, é fonte de muitas controvérsias – não só no mundo jurídico como também no acadêmico –, mostrando-se, ademais, altamente relevante, haja vista, entre outras coisas, o interesse público e social afetado. Evidencia-se isso, por exemplo, quando se discute a necessidade de realização de concurso público para preenchimento do quadro de servidores da OAB, bem como a possibilidade de ser exercido, sobre a instituição, o controle externo pelo Legislativo, juntamente com o Tribunal de Contas. À luz disso, salta aos olhos o interesse da sociedade em ver o fim de tal incerteza.
1.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA [03]
Fala-se que a expressão "administração pública" tem várias acepções. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, isso se deve ao grande número de tarefas incumbidas ao Estado, bem como por serem vários os agentes e os órgãos designados para suas execuções. [04] Sob esse diapasão, pondera-se que, num sentido objetivo (material ou funcional), a expressão "administração pública" (grafada com as iniciais em letras minúsculas) diz respeito à própria função administrativa, ou seja, à gestão de interesses públicos. De outra face, num sentido subjetivo (formal ou orgânico), "Administração Pública" (aqui com as iniciais maiúsculas), refere-se às pessoas jurídicas, aos órgãos e agentes públicos incumbidos do exercício da função administrativa, não se confundindo com nenhum dos três Poderes. [05]
A função administrativa, a qual acima se reporta, pode ser exercida de duas formas, quais sejam: centralizada ou descentralizada. No primeiro caso, diz-se que tal função será executada pela Administração Direta, enquanto no segundo pela Administração Indireta. [06] Vejamos com mais detalhes essas formas de prestação de serviço público.
1.1.Administração Direta e Indireta
Conquanto o tema deste trabalho esteja afeto mais à Administração Indireta do que à Administração Direta, é imprescindível para o bom desenvolvimento do estudo uma boa distinção entre essas duas espécies.
1.1.1.Administração Direta
Conforme se deixou transparecer, a Administração centralizada está ligada à Administração Direta. [07] Nesse caso, o Estado (tendo-o como uma das entidades federativas) não trespassa a executoriedade do serviço, tampouco sua titularidade a terceiros, pois o realiza diretamente.
Nessa visão, Hely Lopes Meirelles qualifica o serviço centralizado como sendo aquele que "[...] o Poder público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração Direta". [08]
Vale mencionar que nosso ordenamento traz um conceito legal de Administração Direta, na órbita federal, trazido pelo Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, qual seja:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
[...].
1.1.2.Administração Indireta
Sabe-se que a capacidade do Estado gerir diretamente os serviços públicos existe porque as pessoas jurídicas componentes da federação possuem o poder estatal concentrado em suas mãos. Entretanto, com fito de melhor atender aos anseios da sociedade, bem como ao princípio da eficiência, distribui-se a competência para realizar serviços públicos.
Tal distribuição dá-se tanto em favor de pessoas públicas não políticas (autarquias, por exemplo), quanto de pessoas privadas (v.g., concessionárias de serviço público). Isso se dá através da descentralização administrativa, mais especificamente por meio da outorga de serviço público [09] (que Carvalho Filho chama de "delegação legal" [10] e Di Pietro de "descentralização por serviços, funcional ou técnica" [11]) ou da delegação de serviço público [12] (que Di Pietro denomina de "descentralização por colaboração" [13] e Carvalho Filha de "delegação negocial" [14]). [15]
É neste campo que se fala em Administração Indireta. A citada repartição de serviços é feita por um poder central a outros periféricos, os quais são pessoas públicas ou privadas, e compõem a Administração Indireta. [16]
Assim, note-se que o serviço descentralizado está ligado à idéia de Administração Indireta. [17] Diferente da hipótese anterior (Administração Direta), aqui o Poder Público transfere a titularidade do serviço [18], ou ao menos sua execução [19], a uma pessoa física ou jurídica não política. [20]
No Brasil, o Decreto-lei 200, que dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, estabelece expressamente quais são os entes componentes da Administração Indireta federal:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I – [...]
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Por ser importante para a compreensão do tema proposto, aprofundar-se-á, mais adiante, na análise das autarquias. Antes disso, faz-se necessário distinguir outorga de delegação.
1.2.Diferenças entre outorga e delegação
Inicialmente, pode-se falar que a diferença básica entre esses dois institutos consiste no fato de que enquanto na outorga o Poder Público transfere a própria titularidade do serviço a uma entidade por ele criada, na delegação transfere-se apenas a executoriedade daquele, devendo o delegado realizá-lo em seu nome e por sua conta em risco, porém sob o controle do Estado.
Conforme dito, outorgam-se serviços públicos a pessoas jurídicas criadas pelo Poder Público. Essas entidades, em razão de expressa disposição constitucional, ou são criadas por lei específica – como ocorre com as autarquias –, ou, quando menos, tem sua criação autorizada por lei – é o caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Neste último caso, de acordo com Hely Lopes Meirelles, caberá "ao Executivo tomar as providências necessárias para a instituição". [21]
A respeito disso, veja-se o que diz o artigo 37, inciso XIX da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
De outra face, no tocante às entidades delegadas de serviço público, tais formalidades são prescindidas, na medida em que são criadas por particulares, não havendo, dessa forma, intervenção do Estado na sua instituição.
A par disso, ressalta-se também como importante o fato de que a outorga só pode ser feita por lei e, por conseguinte, somente por essa espécie normativa o serviço outorgado pode ser retomado. Por outro lado, a delegação pode ser feita por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), sujeitando-se, portanto, às regras aplicáveis aos atos e contratos administrativos. A propósito, Hely Lopes Meirelles preleciona o seguinte:
A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução trespassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo que pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. [22] [grifo do autor]
Demais disso, alguns [23] sustentam existir distinções entre as espécies de serviços a serem delegados e outorgados. Via de regra, os serviços públicos típicos (ou próprios) do Estado são outorgados, ao passo que os não típicos são delegados. Ainda, tem-se como outra tendência, a outorga do serviço à pessoa jurídica de direito público e a delegação à pessoa jurídica de direito privado.
Por fim, diz-se ser a outorga mais do que a delegação, pois, como regra, aquela tem caráter definitivo, enquanto esta última tem traços de transitoriedade. [24] Isso se justifica tendo em vista as características de ambos institutos – como, por exemplo, os tipos de serviços que são trespassados –, bem assim as maiores formalidades exigidas na outorga.
1.3.Administração autárquica
Premido pela necessidade de descentralizar a gestão dos serviços públicos, como acima explanou-se, as pessoas políticas realizam o trespasse da execução daqueles serviços e, em alguns momentos, transferem a própria titularidade desses – assim, tem-se, respectivamente, a delegação e a outorga.
Viu-se que se outorgam serviços às entidades criadas pelo Poder Público. Muito comumente, esses serviços são personificados, criando-se, para tanto, autarquias. [25] Primeiramente vale relembrar que, conforme visto em tópico anterior, essas entidades pertencem à Administração Indireta, haja vista possuírem competência advinda de um poder central, o qual pode ser a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios.
Nesse conspecto, essas pessoas políticas, visando o bem estar da sociedade e a eficiência do serviço público [26], criam as entidades autárquicas para lhes auxiliarem. Tal auxílio dá-se na seara da administração pública (em sentido objetivo), visto que os entes federados transferem a titularidade de serviços públicos específicos às autarquias, as quais, por conseguinte, ficam incumbidas de geri-los em nome próprio. [27]
Sob esse diapasão, cabe registrar que somente é possível essa transferência porque as autarquias possuem personalidade jurídica. Note-se, ademais, que elas não prestam o serviço como representante do Estado, vale dizer, em nome deste, mas sim em nome próprio, algo que apenas é viável por ser pública aquela personalidade jurídica supramencionada. [28]
Ademais, insta mencionar que não é qualquer espécie de serviço que se transfere às entidades autárquicas. Transfere-se, pois, atividades típicas (próprias) de Estado. Dessa forma, os serviços que, embora públicos – ou de utilidade pública –, sejam atípicos devem ser trespassados a entes detentores de personalidade jurídica de direito privado – como, por exemplo, às empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nesse esteira, não se transfere às autarquias, v. g., atividade concernente à exploração da atividade econômica.
Ainda quanto às atividades que lhes são transferidas, tem-se a aplicação do princípio da especialização. Ele traduz a idéia de que cada autarquia cuida de uma atividade especifica. Essa característica tem sua relevância, na medida em que a diferencia dos territórios federais, os quais prestam genericamente todos os serviços públicos prestados por um ente político.
As autarquias são genuínas pessoas administrativas, pois, no dizer de José Cretella Júnior, são especialistas em administrar. [29] Embora possuam autonomia, a qual decorre da personalidade jurídica própria, distinta do ente que as criou, elas não têm competência para legislar, pois, conforme dito, especializaram-se em administrar, ou seja, em gerir serviços públicos. Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que "Autarquia é a pessoa de direito público exclusivamente administrativa". [30] [grifo nosso].
Assim, é importante ter em mente que a autonomia da autarquia não se confunde com autonomia dos entes federados. Estes, diferentemente daquela, são possuidores de autonomia política, pois têm um Legislativo próprio, elegem seus representantes, tendo, portanto, competência para ditar suas próprias leis. Por outro lado, àquela cabe tão-somente administrar a si própria, respeitando, entretanto, as disposições legais ditadas pela entidade que a criou. [31]
Ainda, é importante frisar que não há relação de hierarquia entre a autarquia e o ente político que a criou. Há entre eles tão somente uma vinculação, a qual permite um controle finalístico. Nesse sentido, veja-se o que diz Hely Lopes Meirelles:
Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade-matriz, que, por isso, passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico. [32]
Tal vinculação recebe o nome de tutela ou supervisão ministerial, [33] que corresponde ao controle exercido pela Administração Direta sobre a Indireta. Deve-se mencionar, porém, que essa supervisão ministerial só é exercida nos termos expressos na lei [34], não existindo, portanto, controle implícito. Sendo assim, frise-se, não se trata de hierarquia, onde se presumem presentes certos poderes (como editar atos regulamentares, dar ordens, controlar ato do subordinado, aplicar sanções, avocar e delegar atribuições).
Outra característica fundamental das autarquias é o fato de possuírem patrimônio próprio, diverso do da entidade criadora. Ele se constitui, inicialmente, de bens móveis e imóveis transferidos pela entidade-matriz, o que se faz por meio da própria lei instituidora. [35]
Fala-se serem as autarquias um prolongamento do Estado, motivo pelo qual gozam dos mesmos privilégios administrativos desfrutados pelo ente político criador. Tais privilégios são expressos ou implícitos, e encontram-se previstos em diversos dispositivos legais, não estando, portanto, dispostos de forma sistematizada.
Então, a fim de possibilitar ao leitor o conhecimento da imensa gama de benesses concedidas a essas entidades, Hely Lopes Meirelles as elenca, após fazer um apanhado em todo o ordenamento. Aqui, se enumerou algumas das mais relevantes, senão veja-se: imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda, bens e serviços (artigo 150, § 2º da Constituição Federal); prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (Decreto-lei 4.597 de 19.08.42); execução fiscal de seus créditos inscritos (artigo 578 do Código de Processo Civil); ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros (artigo 37, § 6º da Constituição Federal); impenhorabilidade de seus bens e rendas (artigo 100 da Constituição Federal); imprescritibilidade de seus bens imóveis (artigo 200 do Decreto-lei 9.760 de 05.09.46); recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedentes a execução de seus créditos fiscais (artigo 475, inciso III do Código de Processo Civil e Súmula 620 STF); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do Código de Processo Civil e Decreto-lei 7.659 de 21.06.45); juízo privativo da entidade estatal a que pertencem (artigo 109, inciso I da Constituição Federal); ampliação do prazo para desocupação de prédio locado para serviços, quando decretado o despejo (artigo 63, § 3º da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991); dispensa de apresentação de instrumento de mandato em juízo pelos procuradores que a representam. [36]
O Decreto-lei 200/67, em seu artigo 5º, traz uma definição de autarquia que se assemelha ao aqui exposto. Peca, porém, no fato de não dispor expressamente que a entidade autárquica possui personalidade jurídica de direito público, e por não mencionar que a lei criadora deve ser específica. [37] Veja-se o que diz o citado dispositivo:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. [38]
Haja vista essa falha, entende-se que o conceito estabelecido por Hely Lopes Meirelles melhor define as autarquias, porquanto sintetiza suas principais características e, além disso, faz menção expressa à natureza dessas entidades. Sendo assim, cumpre-se trazê-lo à lume:
Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias [...]. [39]
A doutrina classifica as autarquias baseando-se em diversos critérios, criando nomes os mais variados. Todavia, não se irá aprofundar em todos eles para não haver risco de se perder o foco da análise proposta. Então, por ora, ater-se-á às autarquias corporativas.
1.3.1.Autarquias corporativas
1.3.1.1 Aspectos gerais e sua natureza
A Constituição Federal visou assegurar o direito (liberdade) de trabalhar bem como, em certos termos, o direito ao trabalho. Aquele consta do artigo 5º, inciso XIII, ao passo que este vem da conjugação do artigo 6º com o artigo 170, inciso VIII, todos da Lei Maior. [40]
Por ora, cabe analisar aquele primeiro dispositivo, portanto veja-se seu teor: "Art. 5º [...]. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...]" [grifo nosso].
Tal dispositivo, na classificação criada por José Afonso da Silva, cuida-se de uma norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficácia contida, na medida em que pode ter sua eficácia restringida por meio de legislação infraconstitucional. [41] Assim, inexistindo lei que estabeleça qualificações profissionais, limitando a liberdade de exercício de algum trabalho, ofício ou profissão, o direito poderá ser plenamente exercido. De outra face, quando há lei prevendo certas exigências, caberá, geralmente, a um conselho fiscalizador do exercício profissional observar se os interessados preenchem os respectivos requisitos. A propósito, vale conferir o magistério de José Levi Mello do Amaral Júnior:
No mais das vezes, havendo previsão legal de qualificações profissionais que devam ser atendidas pelos interessados em exercer determinado trabalho, ofício ou profissão, a verificação do atendimento – e da manutenção – de tais condições no tempo, é confiada a um conselho profissional de área, organizado de modo federativo (um conselho nacional e vários conselhos regionais) que exerce poder de polícia sobre o exercício do trabalho, ofício ou profissão em causa. [...]. [42]
De acordo com a doutrina e jurisprudência preponderante, esses conselhos fiscalizadores são as autarquias corporativas ou profissionais. [43] Nessa esteira, tem-se que tais conselhos seguem, em sua essência, a mesma linha das autarquias, logo são criados por lei, têm personalidade jurídica de direito público e possuem patrimônio e receitas próprias, sendo estas decorrentes principalmente das anuidades [44] pagas por seu filiados. Demais disso, a capacidade de se auto administrarem lhes é conferida, algo que reforça ainda mais a natureza autárquica dessas entidades.
Frise-se, novamente, que essa capacidade auto administrativa não se confunde com a autonomia a qual possuem as pessoas políticas, que, além de se auto administrarem, ditam suas próprias leis, exercem atividade legislativa e jurisdicional – neste último caso, se exclui somente os municípios, pois não possuem Poder Judiciário próprio. [45]
Pode-se dizer também que tais conselhos são pessoas jurídicas de direito público, da espécie autárquica, pelo fato de adequarem-se aos elementos conceituais destas, os quais, conforme dito, são trazidos pelo artigo 5º do Decreto-lei 200/67, transcrito anteriormente.
A despeito disso, em 27 de maio de 1998, promulgou-se a Lei 9.649, proveniente da conversão da Medida Provisória 1.549-35, a qual, em seu artigo 58, fixou como de direito privado a personalidade jurídica dos referidos conselhos, de modo a contrariar toda sistemática constitucional e legal vigente à época, bem como atualmente.
Esse dispositivo, porém, não vigorou por muito tempo. Em 07 novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B, juntamente com o Partido dos Trabalhadores – PT e o Partido Democrático Trabalhista – PDT, declarou a inconstitucionalidade do artigo supramencionado. Na ocasião, a Suprema Corte teve a oportunidade de reiterar e sedimentar o entendimento de que os conselhos de fiscalização do exercício profissional são pessoas jurídicas de direito público, com caráter autárquico. [46] Para tanto, utilizou-se os fundamentos a seguir delineados, os quais posteriormente ajudarão a compreender a natureza da OAB.
Primeiramente, cumpre esclarecer que não é o nome dado por uma lei que especifica a natureza jurídica de uma entidade, pois para tanto se faz imprescindível a análise das características imanentes do ente, conforme se frisará em capítulo posterior.
A fiscalização do exercício profissional é uma função eminentemente pública e envolve o poder de polícia. Esse é evidenciado, na medida em que são conferidas a tais entidades competências para expedir carteiras de habilitação profissional, aplicar sanções – como advertências, multas e suspensões – e arrecadar tributos, os quais correspondem às anuidades pagas por seus filiados.
Com base nisso, é possível afirmar que a polícia das profissões – que consiste nas atribuições exercidas pelos conselhos anteriormente mencionados – é atividade típica da Administração Pública, logo incompatíveis com a delegação a particulares. Nesse sentido, tem-se como mais adequado a outorga do serviço, pela pessoa política competente, a uma pessoa jurídica de direito público, especialista em administrar, quais sejam, às autarquias. [47]
Nessa linha, Ricardo Teixeira do Valle Pereira, após debater exaustivamente acerca da natureza dos conselhos fiscalizadores do exercício profissional, asseverando serem autarquias corporativas, conclui que: "[...] não há dúvida de que os conselhos de fiscalização do exercício profissional exercem atividade de polícia administrativa por outorga do Estado" [48].
Ainda, seguindo esse posicionamento até então exposto, José Levi Mello do Amaral Júnior leciona o seguinte:
O Supremo entende que os conselhos profissionais são autarquias, não só porque as leis pertinentes costumam ser expressas no particular, mas, também, porque os conselhos exercem poder de polícia, ou seja, limitam ou condicionam o exercício do direito (liberdade) de trabalhar, poder esse que, por sua própria natureza, não pode ser objeto de delegação a uma pessoa jurídica de direito privado. [49]
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade supracitada, fundamentou sua decisão basicamente naquilo, vale dizer, na impossibilidade de delegação de atividades que envolvam o poder de polícia a uma pessoa jurídica de direito privado. Tal fundamento se baseou no fato de se tratar de uma função típica do Estado, conforme acima demonstrado, devendo ser, portanto, exercida pela Administração Pública, mesmo que de forma descentralizada. [50]
Uma vez elucidada a natureza dos conselhos fiscalizadores do exercício profissional, visualizar-se-á, agora, os efeitos que dela decorrem.
1.3.1.2 Conseqüências do caráter público dos conselhos de fiscalização do exercício profissional.
Por fazer parte do Estado, devem os conselhos se submeter ao regime jurídico de direito público, devendo observar todas as normas e princípios aplicáveis à Administração Pública. Como exemplo desses princípios podemos destacar os fixados no caput do artigo 37 da Constituição Federal e o princípio constitucional sensível, previsto no artigo 34, VII, referente a necessidade de prestação de contas da Administração Indireta.
Dessa maneira, não há dúvidas de que os conselhos de fiscalização profissional curvam-se ao disposto nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, os quais tratam da fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública. Assim, eles devem prestar contas da administração dos recursos públicos – principalmente os correspondentes às anuidades [51] pagas por seus filiados –, cabendo ao Tribunal de Contas julgá-las, observando sua legalidade, legitimidade e economicidade. [52]
Sob esse diapasão, tem-se ainda que, em razão da submissão àquele regime acima citado, o qual rege as relações dos conselhos, eles se sujeitam a uma série de exigências, entre as quais, citem-se algumas, a título exemplificativo: a) necessidade de contratar serviços mediante licitação; b) necessidade de realizar concurso público para contratar seu pessoal; e c) responsabilização objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aos administrados, nos termos previstos no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.
No entanto, como de outra forma não poderia ser, não lhes cabem apenas os ônus advindo do regime jurídico administrativo, pois gozam também de todas as prerrogativas inerentes à Administração. A par disso, infere-se que seus bens, por serem públicos, são impenhoráveis; seu passivo é pago, de regra, por precatórios e seus créditos são cobrados de forma especial, com a série de privilégios estabelecidos na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Além desses, desfrutam os conselhos de outros privilégios, os quais poderão ser mencionados em ocasião mais oportuna. [53]
A par disso, convém abordar uma das principais atividades desenvolvidas pelas autarquias coorporativas, qual seja: o exercício do poder de polícia. Essa característica, inclusive, é a principal responsável pela impossibilidade se ter tais conselhos como pessoas jurídicas de direito privado.
2.PODER DE POLÍCIA
A palavra polícia originou-se do vocábulo grego politeia, o qual se referia a todas as atividades desempenhadas pela polis – Cidades-Estado da Grécia antiga – tendo, entretanto, sentido bem distinto do hodierno. [54]
Por volta do século XV, tem-se na Alemanha o jus politiae que, assim como a politeia das cidades-estados, designava toda a atividade do Estado. Consistia em amplos poderes atribuídos ao príncipe, o qual os exerciam com o suposto desiderato de garantir a segurança e o bem-estar social. Essa fase, em que os atos do príncipe não eram passíveis de controle pelos tribunais [55], denominou-se Estado de Polícia. [56]
Com o implemento do Estado de Direito – onde se tem como um dos pilares a submissão do Estado às leis por ele criadas –, essas idéias absolutistas foram suplantadas. Num primeiro momento, visou-se, basicamente, assegurar aos cidadãos apenas direitos individuais. Na ocasião, imperava o constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, quando se dava eminência a valores como o individualismo, o absenteísmo estatal e a propriedade privada. [57]
Quanto a esse momento histórico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que "a atuação estatal constituía exceção, só podendo limitar o exercício de direitos individuais para assegurar a ordem pública. A polícia administrativa era essencialmente uma polícia de segurança". [58]
No entanto, com o passar do tempo, a concepção liberal mostra-se insuficiente para atender aos anseios da sociedade, motivo pelo qual o Estado é chamado a intervir. Nessa linha, passa-se ao Estado Social de Direito. [59] Agora, nesse segundo momento, o Estado almeja garantir não só a segurança como também a ordem social e econômica, as quais passam a integrar o conceito de ordem pública. [60] Destarte, passa-se a intervir no mercado, nas relações de emprego, no exercício das profissões, [61] entre outras áreas.
2.1.Conceituação e fundamentação
Feita essa contextualização, torna-se possível uma melhor compreensão da atual acepção do poder de polícia. Esse, em linhas gerais, consiste num poder administrativo, bem como numa prerrogativa do Estado, que lhe permite regular, fiscalizar e condicionar o exercício de direitos individuais – podendo-se destacar a liberdade e a propriedade –, a fim de coaduná-los com os interesses da coletividade. [62]
Num sentido amplo, a expressão engloba tanto atos normativos de caráter geral do Poder Público – como as leis, decretos, resoluções, portarias e instruções –, quanto atos administrativos e operações materiais, que se ocupam da concretização das leis. Essas últimas podem corresponder a uma atividade estatal preventiva – como é o caso, verbi gatia, das fiscalizações e das concessões de licenças e autorizações – ou repressiva (que são exemplos os casos de apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo ou da dissolução de reuniões). [63]
Cumpre registrar que alguns autores [64] opõem-se ao emprego da expressão poder de polícia. Esses entendem que ela se refere à fase do Estado de Polícia, e que sua utilização daria flanco para a concessão de poderes inadmissíveis num Estado de Direito. Assim, estar-se-ia admitindo a prática de atos sem o devido respaldo legal, sob o argumento de estarem fundados no poder de polícia, algo que ainda ocorre, conquanto seja incompatível com a atual ordem constitucional. [65]
Então, em razão disso, tais autores preferem referir-se aos atos de polícia administrativa do Estado em detrimento de atos de poder de polícia daquele. Contudo, a despeito da razoável argumentação, esta monografia não se aterá a tal preocupação.
Ao lado dessa divergência doutrinária, há um ponto neste tema que se tem entendimento uníssono, qual seja, a fundamentação do referido poder. Sabe-se que para a consecução de seus fins a Administração goza de certas prerrogativas, as quais acabam por estabelecer uma relação de verticalidade com os administrados – diz-se, aliás, que é isso que caracteriza o regime jurídico administrativo. Nessa esteira, afirma-se que tais prerrogativas têm como sustentáculo a supremacia do interesse público sobre o privado. Portanto, tendo em vista que o poder de polícia encontra-se inserido no leque de privilégios do Estado, seu fundamento não poderia ser outro senão a supremacia do interesse público sobre o particular. [66]
Além do mais, para compreender a figura do poder de polícia, é necessário ter em mente que não existem direitos absolutos. Dessa forma, não se pode vislumbrar incompatíveis os direitos individuais e os limites impostos pelo poder de polícia. [67] Sob esse diapasão, deve-se sempre ter em vista que estes últimos (limitações ao exercício de direitos) justificam-se na medida em que sirvam para assegurar o próprio direito, contendo os abusos decorrentes do exercício anti-social por parte dos indivíduos, pois, afinal, o poder de polícia existe em razão do interesse social. [68]
Assim, o condicionamento de direitos individuais a que se propõe o poder de polícia deve ir até onde seja suficiente para harmonizá-los com o bem-estar social. Por conseguinte, um ato fundado nesse poder perderá razão sempre que sua prática não guardar proporcionalidade com o fim almejado.
Isso significa dizer que as limitações nunca podem ser impostas ao ponto de fulminar o próprio direito que se visa resguardar. Então, faz-se necessário ponderar os valores envolvidos pela questão: tem-se, de um lado, as restrições impostas pela Administração e, do outro, o benefício social que se tem em vista; da mesma forma, tem-se a infração cometida e a sanção a ser aplicada.
A forma de buscar o equilíbrio nessas relações, segundo a doutrina, é a observância do Princípio da Proporcionalidade, o qual se mostra como um importante limite ao poder de polícia, apto a conter arbitrariedades. [69]
2.2.Características
Usualmente, apontam-se como características do poder de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. [70] Além dessas, acrescentam-se outras que variam de acordo com cada doutrinador. [71]
Entre esses atributos, o que engendra mais polêmica é o da discricionariedade. Parte autorizada da doutrina [72] entende ser inadequado afirmar categoricamente que o poder de polícia é discricionário.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que somente uma vertente do poder de polícia poderia ter um viés discricionário, qual seja, aquela atribuída ao Legislativo (que ele denomina de poder de polícia em sentido amplo). Este, segundo o autor, exerce tal poder nesses moldes quando edita leis condicionadoras da liberdade e da propriedade. Assim, refuta a atribuição de caráter discricionário ao que ele chama de polícia administrativa, a qual corresponde à vertente do poder de polícia da qual se incumbe o Executivo. [73]
Tecendo detalhes, esse mesmo autor distingue exercício de poder discricionário e exercício de competência discricionária, para depois admitir que, em certos momentos, a atividade estatal fundada no poder de polícia é exercida com encalço em competência discricionária. A propósito, veja-se o trecho a seguir colacionado:
Em rigor, no Estado de Direito inexiste um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pela Administração Pública. Há, isto sim, atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe. [74]
Frise-se, porém, que não são todos que fazem essa distinção. Todavia, o fato é que nem sempre o legislador abre espaço para o administrador atuar com base em critérios de conveniência e oportunidade no uso do poder de polícia. Pois, em dadas ocasiões em que estiverem presentes certos requisitos, a lei prevê como se deve agir, sendo a atuação do administrador totalmente vinculada. [75]
O ideal seria que o administrador agisse sempre de forma vinculada, porquanto assim facilitar-se-ia a fiscalização de princípios como o da legalidade e evitar-se-iam abusos de poder por parte da Administração. Contudo, é evidente ser isso inviável, na medida em que é impossível para o legislador prever todas as ocasiões em que deve haver atuação de polícia. Sendo assim, às vezes convém à lei conferir certa margem de liberdade para a atuação do administrador no que diz respeito à análise de alguns elementos do ato administrativo. Dessa forma, há casos nos quais cabe à Administração decidir qual sanção aplicar, [76] em que momento agir e qual o meio mais adequado. [77]
A par disso, somente para ficar claro que as atividades de polícia do Estado ora são discricionárias ora são vinculadas, cabe comparar a licença e a autorização. Ambas são espécies de atos administrativos unilaterais que correspondem à atividade de polícia da Administração. No entanto, a autorização caracteriza-se por ser um ato administrativo discricionário e precário (por meio dele a Administração faculta ao particular a prática de uma atividade ou de um ato que sem o qual lhe seria proibido), enquanto a licença é um ato vinculado, pois uma vez preenchido certos requisitos, o Poder Público é obrigado a facultar ao particular o exercício de uma atividade. [78]
Outra característica de suma importância é a auto-executoriedade dos atos de polícia. Através dela, a própria Administração pode por o ato administrativo em execução, independentemente da vontade do particular, sem que seja preciso recorrer ao Judiciário. Nota-se que isso se opõe à regra do direito privado, onde vige a nulla executio sine titulo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide esse atributo em exigibilidade e executoriedade. Enquanto aquela permite que a Administração tome decisões, criando obrigações para os particulares, sem recorrer ao Judiciário, esta lhe autoriza implementar diretamente as referidas decisões, prescindindo-se de auxílio ou autorização do Judiciário. Neste caso, poder-se-á valer-se inclusive da força se preciso. [79] À vista desse entendimento, sustenta-se que a auto-executoriedade é inerente a toda medida de polícia, pois sempre estará presente ao menos a exigibilidade. [80]
Ressalte-se que, no que diz respeito à executoriedade, inexiste controle prévio ou concomitante do judiciário, porquanto esse será feito a posteriori, ao se verificar eventuais abusos. Insta mencionar que a possibilidade de compelir materialmente o administrado não é exercida desregradamente, isso porque ela tem cabimento apenas nas seguintes situações: a) quando a lei expressamente autorizar (o Código de Trânsito Brasileiro traz alguns exemplos); e b) quando a adoção da medida for necessária para atender o interesse público emergencial, não sendo possível aguardar a normal demora do Judiciário, sob pena de por em risco a coletividade.
Logo, essa característica é fundamental para a defesa daqueles interesses coletivos que não poderiam se sujeitar à morosidade dos procedimentos judiciais. Contudo, conforme se pode inferir, a executoriedade é medida excepcional, passível de ser utilizada em casos de urgência e quando a lei autorizar. Para elucidar o explanado, basta imaginar a situação em que agentes da vigilância sanitária, ao se depararem com alimentos impróprios para o consumo, os destroem a despeito de inexistir autorização judicial.
Além do mais, diz-se ainda ser o poder de polícia dotado de coercibilidade, o que implica a possibilidade de imposição coativa das medidas de polícia, prescindindo a concordância do administrado.
Por fim, mencionava-se ainda que o poder de polícia correspondia a uma atividade de imposição de uma obrigação negativa, ou seja, uma obrigação de não fazer imposta pela Administração aos administrados. Entretanto, esse entendimento restou superado, visto que hodiernamente se concebe imposição de obrigações de todas as modalidades, vale dizer, de fazer (p. ex., limpar um terreno), de não fazer (p. ex., não construir acima de determinada altura) e de tolerar (p. ex., suportar a fiscalização da vigilância sanitária).
2.3.Indelegabilidade de atos de polícia
As atividades de polícia não são passíveis de delegação a particulares, porquanto correspondem à atividade típica de Estado, em que ele o exerce com supremacia em relação ao particular. Do contrário, estar-se-ia a admitir que particulares atuassem com supremacia em face de particulares.
A propósito,, conforme visto no tópico relativo às autarquias corporativas, foi principalmente com base nesse argumento que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de parte da Lei 9.649/98, a qual pretendeu dar caráter privado àquelas autarquias. Quanto a isso, veja-se trecho do voto do ministro Sydney Sanches na ação direta de inconstitucionalidade em que parte da supramencionada lei fora extirpada do ordenamento jurídico brasileiro:
[...] não me parece possível, a um primeiro exame, em face de nosso ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício de atividades profissionais. [81] [grifo nosso].
Sob esse diapasão, aduz Ricardo Teixeira do Valle Pereira ao comentar as impropriedades que se visou com a referida lei:
Por outro lado, e isso é extremamente importante também, em razão de sua natureza, por representar a mais clara expressão do poder estatal, as atividades de polícia não podem ser delegadas a particulares, mesmo porque, como reconhece a doutrina, gozam de coercibilidade e auto-executoriedade, atributos que são desconhecidos, como regra, nas relações de direito privado. [82]
Comungando com até então exposto, Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta observações de suma relevância:
A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderia o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros. [83] [grifo nosso]
Destarte, depreende-se que os atos de polícia não podem ser objetos de delegação a particulares pelo fato de que se criaria uma relação de verticalidade entre eles, pois uns estariam agindo com base em supremacia em face dos demais.
Frise-se, por último, que esse doutrinador diz não serem delegáveis tais atos "ao menos em princípio" porque ele faz ressalva quanto a casos excepcionais, como por exemplo, dos poderes reconhecidos aos capitães de navio. Ademais, trata, ainda, da possibilidade do particular praticar "ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie" – ou seja, ato de polícia –, desde que observadas uma série de limitações por ele apresentadas.
Todavia, essas hipóteses excepcionais não guardam nenhuma pertinência com o tema proposto, sendo assim passar-se-á adiante sem que sejam destrinçadas.
3.ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
3.1.Histórico [84]
Antes da criação da OAB, não se exigiam maiores formalidades para o exercício da advocacia, sendo prescindível, inclusive, a graduação no curso de direito ou prova de habilitação. Demais disso, a atuação dos advogados era livre, não tendo as congregações de advogados poder de puni-los.
Assim, percebeu-se que a regulamentação da atividade advocatícia era de interesse e necessidade não apenas dos integrantes da classe de advogados, mas sim também de toda sociedade, tendo em vista ser um meio de evitar que profissionais desqualificados ou desleais lhe causem danos. Por conseguinte, organizaram-se instituições, compostas por profissionais da área, encarregadas de tais funções, além de outras correlatas. [85]
A primeira entidade brasileira criada para organizar a atividade advocatícia no território nacional foi o Instituto dos Advogados do Brasil, fundado em 1843. Constituiu-se na forma de associação privada, não se tendo originado de norma jurídica. Tinha como um dos principais escopos, previsto inclusive em seu Estatuto, a criação da Ordem dos Advogados do Brasil. Desempenhou importante função política na sociedade da época, apresentando projetos de lei ao parlamento, bem como opinando em outros apresentados por parlamentares. [86]
A fim de cumprir seu referido objeto social, o Instituto apresentou diversos projetos ao Legislativo. Contudo, somente em 1930, com o Decreto 19.408, surgiu a Ordem dos Advogados do Brasil, a qual teve seu Regulamento instituído pelo Decreto 20.784, de 14 de dezembro de 1931. Depois disso, vários outros decretos foram editados alterando as normas as quais regulamentavam a citada entidade.
Com o advento da Lei 4.215, de 27 de abril de 1963, a OAB deixa de ser regulada por decreto. Posteriormente, esse estatuto legal foi revogado pela Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe, hodiernamente, sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. [87]
O termo "Ordem", utilizado no nome da entidade competente para organizar a classe dos advogados brasileiros, vincula-se, na tradição francesa, "à organização medieval, como conjunto estatutário que ordena um modo de vida reconhecido pela Igreja, semelhante à Ordo Clericorum ou às ordens de cavalaria". [88]
Assevera-se que esse termo tem o fito de distinguir tal ente das demais entidades organizadoras de classes profissionais, os quais normalmente são denominados de Conselho, como, por exemplo, o Conselho Federal de Medicina – CFM, ou o Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA. Alguns realçam a importância dessa distinção, na medida em que vislumbram a impossibilidade da OAB ser tida como uma usual entidade de classe, visto que, embora possuam atribuições comuns, a Ordem detém muitas outras que a afasta daquelas. Frise-se, ademais, que essa distinção tem reflexos, inclusive, na determinação da natureza jurídica dessa entidade. [89]
Analisado o surgimento e as atribuições dos conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda que sucintamente, e entendida a natureza dos conselhos fiscalizadores do exercício profissional, pode-se cuidar de alguns aspectos que circundam aquela entidade, começando, assim, a enfrentar o problema proposto. No entanto, antes disso, cabe elucidar o que vem a ser a natureza jurídica de um ente.
3.2.Natureza jurídica das entidades
Em princípio, cabe pontuar que determinar a natureza jurídica de um instituto ou de um ente não consiste meramente em conceituá-lo, pois é muito mais que isso.
O estudo da natureza das coisas não se trata de uma tarefa exclusivamente jurídica, tanto que várias outras ciências empenham-se nisso, cada qual de sua forma peculiar. Contudo, por estarmos no campo do Direito, devemos fazer essa análise tendo por base conceitos jurídicos pré-existentes. [90]
Na busca pela especificação da natureza jurídica de uma entidade, devemos estudar, além de sua essência, suas características intrínsecas, bem assim os efeitos notórios no mundo jurídico que delas decorrem. [91] Mas não é só. No dizer de Paulo Rangel, fixar a natureza jurídica de um ente ou de um instituto é "localizá-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto. Enquadrá-lo dentro de uma ordem jurídica. É perceber sua própria natureza dentro da sistemática em vigor." [92]
Demais disso, conforme dito anteriormente, vale frisar que não é o nome dado por uma lei a uma entidade que irá determinar sua natureza. Ademais, cabe colocar que, ao contrário do que pode parecer, não se analisa os efeitos decorrentes da natureza jurídica de um ente apenas após a especificação desta, pois é com base neles que se torna viável essa determinação. A propósito, Luísa Hickel Gamba, reportando-se a decisões do Supremo Tribunal Federal, leciona o seguinte:
[...] já disse bem o Supremo Tribunal, a natureza jurídica não se determina pelo nome ou definição atribuídos ao ente na respectiva lei de criação, mas sim pela essência e pelo regime jurídico com que essas mesma lei o conforma. [93]
Assim, a especificação da natureza jurídica de um ente encontra importância para o Direito, na medida em viabiliza compreender o seu funcionamento, sua estrutura, bem como o regime jurídico ao qual se sujeita.
3.3.Peculiaridades da OAB e seu caráter
A princípio, pode-se afirmar ser a Ordem dos Advogados do Brasil uma entidade prestadora de serviço público, a qual exerce função política, de interesse público, bem como corporativa, representando e defendendo a classe dos advogados. Ademais, faz isso em nome próprio, tendo em vista ser detentora de personalidade jurídica. [94]
Essas aduções podem ser extraídas da doutrina dominante [95], da jurisprudência [96], bem como do próprio Estatuto da entidade, como se expõem a seguir:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: [...]. [grifo nosso].
Art. 45. [...]
§ 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.
§ 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios.
[...].
§ 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos.
§ 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços. [97] [grifo do nosso].
Não é possível, entretanto, asseverar com tanta facilidade se a personalidade dessa instituição é de direito público ou privado, bem como se mantém ou não algum vínculo com o Estado. Esse assunto é fonte de muita controvérsia desde os primórdios de sua criação, muito embora se venham pacificando os debates, principalmente à luz do atual Estatuto. Fala-se, pois, que o impasse era ainda maior frente à redação do Estatuto anterior. Nesse sentido, veja o que diz Paulo Luiz Netto Lôbo:
Na vigência do Estatuto anterior reinou a controvérsia sobre o regime jurídico da OAB, especialmente porque a lei não era clara, traduzindo em ambigüidade hermenêutica as dúvidas ou vacilações dos que o elaboraram. O art. 1º considerava a OAB "órgão" indeterminado; o art. 139 dizia que ela constituía "serviço público", não se lhe aplicando as disposições legais referentes às autarquias. De maneira geral a doutrina atribuía à OAB a qualidade de "autarquia especial" de contornos imprecisos. A maioria dos autores afirmava sua independência em face do Poder Público; outros, contudo, vinculavam-na à Administração Pública. [98]
Excluindo-se as questões políticas que, apesar de influenciarem a discussão, não devem ser aqui debatidas por não terem pertinência jurídica, pode-se dizer que tal impasse dá-se em razão das peculiaridades as quais possui o ente.
O doutrinador supramencionado diz que o Estatuto atual preconiza ser a OAB serviço público, sem vínculo funcional ou hierárquico com qualquer órgão da Administração Pública, estando, portanto, livre de ingerências do Estado e submetida tão-somente aos limites traçados pela lei. Aduz, ainda, que o Estado deixou de regular e tutelar diretamente a profissão do advogado desde a criação do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, que ocorreu, conforme dito anteriormente, com o Decreto 20.784/31. Assim, nessa visão, a partir de então, transferiu-se aos próprios interessados o encargo de defender e disciplinar a atividade advocatícia. [99]
Entre outras singularidades dessa entidade, ganha destaque o fato de que, em determinados momentos, realiza atividades as quais se pode dizer estarem submetidas ao regime jurídico de direito público, enquanto, em outras ocasiões, desempenha funções mais condizentes com o regime de direito privado. [100] Ver-se-á, adiante, que é por essa razão que se afirma ser ela uma entidade híbrida, de natureza mista ou sui generis.
Nesse conspecto, vale colacionar trecho da obra de Paulo Luiz Netto Lôbo, onde externa posicionamento semelhante a esse, além de citar doutrinadores que comungam com seu modo de pensar:
Dario de Almeida Magalhães afirma ser a OAB entidade jurídica sui generis, que não se inclui nem entre as autarquias administrativas nem entre as entidades exclusivamente privadas, por não gerir qualquer parcela de patrimônio público ou se manter com dinheiros públicos. No mesmo sentido, manifestou-se Miguel Reale, para quem a OAB é entidade singular, na qual características públicos e privados se coordenam e se complementam.
Com efeito, as receitas da OAB, embora oriundas de contribuições obrigatórias, não são tributos porque não constituem receita pública, nem ingressam no orçamento público, nem se sujeitam à contabilidade pública. O art. 149 da Constituição não se aplica à OAB, inclusive por ser a única entidade de fiscalização profissional não vinculada à Administração Pública. [101]
Em suma a OAB não é nem autarquia nem entidade genuinamente privada, mas serviço público independente, categoria sui generis, submetida ao direito público (exercício de poder de polícia administrativa da profissão) e ao direito privado (demais finalidades). [102] [grifo do autor].
Ao analisar as obras de autores que abordam a problemática da especificação da natureza jurídica da Ordem, percebe-se que grande parte deles expõem seus posicionamentos a partir de uma análise das atribuições cometidas a esse ente. [103] Entretanto, essa abordagem não leva a uma fácil conclusão, haja vista aparentar estar tais atividades submissas a um regime híbrido, conforme acima ficou salientado.
Partindo-se dessa linha de pensamento, a fim de se ter uma melhor visão da situação, se divide em dois grupos as funções as quais são atribuídas à OAB, pela Lei 8.906/94, seu Estatuto, quais sejam: a) funções político-institucionais [104] e b) funções corporativas. [105]
Ambas estão elencadas, respectivamente, nos incisos I e II do artigo 44 da Lei retro mencionada. Assim, a fim de reiterar o que foi dito, bem como para tecer alguns novos comentários, entende-se necessário transcrever o inteiro teor desse dispositivo, incluindo, portanto, um trecho já reproduzido anteriormente:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;
II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
§ 2º O uso da sigla OAB é privativo da Ordem dos Advogados do Brasil. [106]
Inicialmente, mencione-se que as atribuições assentadas no inciso I do dispositivo legal acima transcrito – correspondentes às político-institucionais –, não são todas exclusivas da OAB. Muitas delas são desempenhadas por outros órgãos e entidades, como, verbi gratia, pelo Ministério Público (a quem incumbe, entre outras coisas, a defesa da ordem jurídica e do regime democrático) e pelas confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional (às quais se atribui também o poder de defender a Constituição Federal, na medida em que o artigo 103, inciso IX, da Carta Magna conferiu-lhes legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade).
Entende-se ser admissível o exercício daqueles misteres por entes externos à Administração, haja vista que quanto mais instituições deles se ocuparem, mais eficazmente serão cumpridos e respeitados.
Todavia, talvez não seja a melhor opção concordar com os que entendem que tais funções só podem ser adequadamente exercidas por um ente desvinculado do Poder Público. [107] O Ministério Público é um exemplo claro de que tal argumento é falacioso, na medida em que, a despeito de ser vinculado ao Estado, desempenha satisfatoriamente muitas funções análogas às da Ordem, sem prejudicar, no entanto, sua autonomia e independência funcional. A esse respeito, preleciona Gladston Mamede:
O Estado, porém, há muito não está submetido apenas a essa estrutura simplificada, tripartida. Basta recordar que, por expressa previsão do artigo 127 da Constituição, tem-se uma instituição estatal permanente, um órgão dotado de autonomia funcional e administrativa, independente dos três Poderes da União, anotados no artigo 2º da Lei Maior. Há uma nítida expansão dos serviços públicos com a afirmação de um órgão estranho aos Poderes, mas, ainda assim, parte da estrutura estatal. No entanto, os membros do Ministério Público, insofismavelmente, compreendem-se na definição de agentes burocráticos: estão na estrutura estatal, como servidores públicos escolhidos pela via dos concursos públicos. São funcionários, remunerados pelos cofres públicos, e gerenciam a coisa pública. [108]
Já as competências conferidas pelo inciso II, anteriormente colacionado, são as tidas como corporativas. Algumas delas, como a representação e defesa dos advogados, levam a pensar que são atribuíveis aos particulares, pois assemelham-se as desempenhadas pelas associações civis, entidades de classe ou sindicatos. [109] No entanto, aquelas atividades não se confundem nem dispensam várias das desempenhadas por estas entidades, embora reze o dispositivo que cabe à Ordem exercê-las com exclusividade. Paulo Luiz Netto Lôbo harmoniza as competências da OAB com as dos sindicatos da seguinte forma:
Compete à OAB a exclusiva representação geral dos advogados e a defesa das prerrogativas e direitos da profissão, enquanto tais. Compete aos sindicatos a defesa e representação específicas dos advogados sindicalizados, no que disser respeito às questões oriundas de relação de emprego a que se vinculem, e somente nessa hipótese. [grifo do autor]. [110]
Demais disso, ainda no que diz respeito às funções coorporativas da Ordem, não se pode olvidar as que guardam correlação com as cometidas às autarquias corporativas, quais sejam, as que envolvem o exercício de poder de polícia administrativa. [111] Entre elas, encontram-se compreendias as competências para disciplinar e selecionar os advogados, importando, basicamente, nas seguintes atividades [112]:
a) realização do Exame de Ordem, como forma de selecionar aqueles que pretendem exercer a atividade advocatícia;
b) exercício do controle e fiscalização da atividade profissional, cabendo-lhe aplicar sanções em caso de incidência de infrações disciplinares.
Essas funções, por envolverem o poder de polícia administrativa, conforme visto, não são compatíveis com a transferência aos particulares, sob pena de se verticalizar as relações privadas. [113] Isso consiste num dos mais fortes argumentos utilizados para enquadrar a OAB como um ente de personalidade jurídica de direito público, da espécie autarquia coorporativa, visto que, em razão da supremacia do interesse público sobre o privado, ela atua com prerrogativas em face do particular.
No entanto, alguns sustentaram, mesmo assim, ser possível a delegação desse tipo de atividade a uma entidade não autárquica, e até mesmo a uma entidade de direito privado. Pode-se inferir que tal linha de pensamento foi desenvolvida quase que tão-somente para ser aplicada à OAB. A propósito, leciona Paulo Luiz Netto Lôbo que:
O Estado às vezes comete a pessoas jurídicas de direito privado, a ele vinculadas, atividade típica de polícia administrativa, dispensando o tipo autárquico. Portanto, não basta a execução de serviços públicos para concretizar o tipo autarquia, mesmo especial ou sui generis. [114] [grifo nosso]
Inicialmente, cabe ressaltar que esse autor não dá a devida sustentação a suas ponderações. A uma porque assevera que o Estado delega a particulares poder de polícia, mas não cita sequer um exemplo disso. A duas porque, compulsando sua obra, observa-se que suas idéias, de certa forma, se contradizem: a todo tempo o doutrinador visa demonstrar a independência e autonomia da OAB em relação ao Estado, asseverando estar ela desvinculada deste, não possuindo, de maneira alguma, natureza autárquica; todavia, ao sustentar a possibilidade de cometer poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, dispensando-se o tipo autárquico, fala que tal entidade privada (cometida do poder de polícia) deve ser vinculada ao Estado. Assim, conclui-se que a Ordem deveria estar vinculada ao Estado para poder exercer atividade de polícia administrativa, algo que o autor refuta a todo instante.
Outros fatores que realçam o caráter público da OAB são os fatos dela gozar de imunidade tributária total sobre seu patrimônio, renda e serviços, e de ter competência para instituir e cobrar contribuições compulsórias de seus filiados, as quais alguns dizem não ser tributo. [115] Essas peculiaridades, somadas a sua competência de exercer o poder de polícia sobre seus filiados, dá flanco para tê-la como uma autarquia, ainda que sui generis.
De outra face, a fim de destacar o caráter privado da instituição, parte da doutrina [116] aduz, conforme anteriormente salientado, que a Administração Pública não poderia desempenhar tais funções – mais precisamente as previstas no citado inciso I do artigo 44 do Estatuto. Somente um órgão autônomo e independente do Estado estaria apto a exercê-las de forma escorreita. Desse modo, sustenta-se que a vinculação da OAB à Administração Pública iria obstruir o bom desempenho de tais atividades.
Então, corroborando com esse entendimento e pondo fim às imprecisões do Estatuto anterior, o § 1º do art. 44, retro transcrito, foi expresso ao dizer que a Ordem não mantém nenhum vínculo com o Poder Público. [117]
Muito embora o atual Estatuto tenha sido expresso nesse sentido, isso não foi capaz de pacificar os ânimos de todos. Tanto que, recentemente, essa questão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026, conforme se verá adiante. Antes disso, porém, cumpre mencionar outra ocasião, anterior a essa, em que o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de pronunciar-se quanto ao tema. Trata-se da decisão liminar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.707.
3.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.707 [118]
A ADI n. 1.707 foi proposta em 24 de novembro de 1997, por Geraldo Brindeiro, à época Procurador Geral da República. Nela se impugnou a Lei n. 5.607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso, a qual conferia parte da arrecadação das custas processuais à secional da OAB daquele Estado.
Na peça exordial, alegava-se que a referida lei, ao atribuir à OAB parte da receita proveniente de custas processuais, malferia o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, o qual trata da instituição de taxas. [119] Segundo o autor da ação, inconstitucionalidade havia na medida em que não existia a vinculação exigida para o estabelecimento daquele tributo, porquanto a Ordem não prestava, tampouco colocava a disposição do contribuinte, qualquer serviço público que justificasse a sua cobrança. Sob esse diapasão, frisou-se ser defeso ao Estado custear com essa espécie de tributo serviços outros que não os utilizados pelo contribuinte ou colocados a disposição deste. [120]
Refutando esses augúrios, o ministro-relator Moreira Alves afirmou haver a necessária vinculação entre o tributo instituído e o serviço público desempenhado pela OAB. A seu ver, as atribuições dessa instituição estariam relacionadas à prestação jurisdicional por parte do Estado, não havendo, portanto, que se falar em afronta ao inciso II do artigo 145 da Constituição Federal.
Não é esse, todavia, o ponto mais relevante para esta monografia. Por ora, interessa saber quando houve manifestação acerca da natureza da Ordem dos Advogados do Brasil. Então, nesse desiderato, insta colacionar relevante trecho do voto do ministro-relator, em que se inicia com um comentário à Lei 8.906/94:
Portanto, por essa lei, é, em última análise, a OAB uma federação de pessoas jurídicas de direito público (autarquias) que têm atribuições que estão intimamente ligadas à prestação jurisdicional por parte do Estado, certo como é, inclusive, que o advogado, segundo o preceituado na parte inicial do artigo 133 da Constituição, "é indispensável à administração da justiça". Por isso, pelo menos neste exame para a verificação, de plano, da relevância ou não, da fundamentação jurídica dessa argüição de inconstitucionalidade para a concessão, ou não, da medida liminar requerida, não se me afigura ela com a relevância necessária para que se suspenda cautelarmente a eficácia da Lei estadual em causa. [grifo nosso].
Observe que Moreira Alves foi categórico ao afirmar que a OAB possui natureza jurídica de direito público. Demais disso, para ficar claro, atribuiu-lhe o nomem juris de autarquia. Ocorre, porém, que essa decisão não foi apta a alterar a sistemática vigente, pois a Ordem continuou a furtar-se da incidência do regime jurídico administrativo sempre que conveniente para si própria.
O trecho acima transcrito traz a essência da decisão que prevaleceu. Naqueles termos, negou-se, por unanimidade, o pedido liminar, não tendo havido, por conseguinte, a suspensão cautelar da eficácia da lei impugnada. A ação, porém, ainda não foi julgado no mérito.
Tempos depois, novamente por via obliqua, o Supremo Tribunal Federal voltou a debater qual seria a natureza jurídica da OAB na Ação Direta da Inconstitucionalidade n. 3.026. No entanto, mais uma vez o tribunal perdeu a oportunidade de fixar um entendimento claro e preciso quanto ao assunto. Vejam-se alguns detalhes a seguir.
3.3.2.Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026
Em 28 de outubro de 2003, Cláudio Lemos Fonteles, o então Procurador Geral da República, propôs ação direta de inconstitucionalidade em face da parte final do § 1º do artigo 79 da Lei 8.906/94. Demais disso, requereu que se desse interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal ao caput do artigo 79, daquela mesma lei.
Neste momento, cabe analisar cada um dos desideratos separadamente. Entretanto, para elucidar a questão, veja-se o que diz o artigo 79 do Estatuto da OAB, principalmente as partes destacadas, as quais foram objeto da supracitada ADI:
Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.
§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.
§ 2º Os servidores que não optarem pelo regime trabalhista serão posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior. [grifo nosso].
Conforme se depreende do § 1º desse dispositivo, havia, na data da promulgação da citada lei, servidores da OAB submetidos ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, pois a Lei 4.215/63, antigo Estatuto da OAB, previa a aplicação do regime estatutário àqueles servidores. Contudo, uma vez fixado pelo novel Estatuto a aplicação do regime da Consolidação das Leis do Trabalho aos servidores da OAB, visou-se incentivar os servidores estatutários a aderirem o regime trabalhista. Para tanto, garantiu-se aos optantes deste regime uma indenização no valor de cinco vezes a última remuneração recebida, a ser paga no momento da aposentação.
Dito isso, pode-se compreender o teor do primeiro pedido daquela ação, qual seja, o de declaração de inconstitucionalidade da parte final do § 1º do artigo 79 da Lei 8.906/94. O autor da ADI entendeu que a fixação de indenização em tal caso afronta o caput do artigo 37 da Constituição Federal, mais especificamente o princípio da moralidade. Asseverou não haver "qualquer motivo razoável que justifique a concessão de indenização, por ocasião da aposentadoria, para aqueles servidores da OAB que optem por deixar o Regime Jurídico dos Servidores Públicos e passem ao regime trabalhista". [121] Demais disso, aduziu ser o valor da indenização desproporcional aos fins almejados.
Nesse conspecto, sustentou possuir a OAB natureza jurídica de autarquia, haja vista ter sido criada por lei, possuir personalidade jurídica própria, gozar de prerrogativas inerentes ao Poder Público (como imunidade tributária e repasse de verbas públicas) e exercer atividades típicas de Estado. Assim, como decorrência natural, deveria observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, entre os quais, aqueles esculpidos no caput do artigo supramencionado.
Esse mesmo argumento serviu para embasar o pedido de interpretação conforme. Antes de adentrar nesse assunto, porém, vale transcrever parte do artigo 37 da Constituição Federal, a qual o Procurador Geral da República fez referência em seu segundo pleito:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [grifo nosso].
A par disso, é possível agora estudar o segundo pedido, qual seja, o de interpretação do caput do artigo 79 da Lei 8.906/94 conforme o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.
Nesse ponto, a intenção do Procurador Geral da República foi o reconhecimento da necessidade de submissão da OAB à regra da obrigatoriedade de concurso público para contratar seu pessoal. Para tanto, conforme dito, o autor se valeu daquele mesmo argumento, qual seja, o de que a Ordem é uma pessoa jurídica de direto público, de natureza autárquica, devendo, portanto, curva-se às regras impostas à Administração, bem assim aos ditames do artigo 37 da Constituição Federal.
O Tribunal conheceu do pedido referente ao caput do artigo 79 da Lei 8.906/94 por maioria de votos. Foram vencidos os ministros Eros Grau, Carlos Britto, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim, os quais entendiam não ser cabível dar provimento ao pedido de interpretação daquele dispositivo conforme o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, na medida em que inexistia ambigüidade no texto do referido dispositivo.
Entretanto, não obstante os sólidos fundamentos trazidos pelo Procurador Geral da República, seguindo avante o julgamento, o Tribunal, em 08 de junho de 2006, julgou totalmente improcedente a ADI n. 3.026, por maioria de votos. Restaram parcialmente vencidos os ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, na medida em que deram interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição ao artigo 79, caput, da Lei 8.90/94, entendendo, assim, ser necessário a realização de concurso público para a contratação de pessoal pela OAB, excetuando apenas os cargos de chefia e assessoramento.
A ação teve como relator o ministro Eros Grau, o qual proferiu o voto condutor do julgado. Na ocasião, refutou o entendimento de ser a OAB pessoa jurídica de direito público, com natureza de autarquia, pelo simples fato de ter sido criada por lei, pois, segundo ele, "a União cria ou autoriza a criação de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado [CB, art. 37, XIX e XX]". [122]
Registre-se que, nesse ponto, o ministro foi impreciso, porquanto, à luz dos dispositivos por ele citados [123], não se cria por lei entidades de direito privado, mas sim somente se autoriza a criação. De acordo com aqueles incisos, somente são criadas por lei as autarquias, pessoas jurídicas de direito público.
Destarte, não merece prosperar o referido argumento, posto que o Decreto 19.408/30 (o qual possuía força de lei) não autorizou a criação da Ordem, mas sim a criou, do mesmo modo que se faz com as autarquias, senão veja-se o que diz seu artigo 17:
Art. 17 – Fica criado a ordem dos advogados brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo instituto da ordem dos advogados brasileiros e aprovados pelo governo.
Por conseguinte, pode-se ter a criação da OAB por lei como um forte argumento no sentido de firmar o seu caráter público.
Para Eros Grau, a caracterização da Ordem como uma autarquia, ainda que especial, ou sua submissão a qualquer órgão público prejudicaria o bom desempenho de suas funções, bem como sua independência.
Assevera, além disso, não ser possível sua equiparação com os demais conselhos fiscalizadores do exercício profissional, pois, diversamente desses, a ela não incumbe apenas as atividades coorporativas, porquanto lhe cabe o exercício das funções político-institucionais, as quais já foram aqui abordadas.
Sob esse diapasão, entende ser formal e materialmente necessária a total desvinculação dessa entidade do Poder Público, pois, de acordo com Eros Grau, isso não se coaduna com o papel que o ente desempenha na sociedade. Ademais, tal desvinculação seria imprescindível para garantir que os advogados exerçam suas funções – que são indispensáveis à administração da justiça [124] – de forma autônoma e independente. Em outros termos, esse ministro sustenta que a pretensão do autor, de certa forma, obstruiria a função constitucionalmente privilegiada que exercem os advogados.
O aduzido pelo relator amolda-se perfeitamente ao posicionamento de Paulo Luiz Netto Lobo, o qual foi anteriormente tratado nesta monografia. Ambos entendem ser a OAB "um serviço público independente, categoria ímpar no elenco de personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro", [125] motivo pelo qual não há que se aplicar a ela inteiramente o regime jurídico de direto público.
A fim de reiterar o que foi dito a respeito dos argumentos trazidos por Eros Grau, cumpre-se trasladar trecho de seu voto na ADI n. 3.026:
O que me parece fundamental é a afirmação da autonomia da OAB, porquanto autonomia e independência são características próprias dela. E de modo tal que eu diria, mercê da circunstância de ela ter atribuições institucionais e não meramente corporativas – por exemplo, a de defender a Constituição e a ordem jurídica (art. 44, inciso I, do Estatuto) – e, mais ainda da competência atribuída a ela nos termos do inciso VIII do artigo 103 da Constituição, diria ser extremamente importante não abrir-se a possibilidade de comprometimento da independência desse serviço especial. Será inevitável, mais dia, menos dia. Depois da afirmação do concurso público virá questionamento para que se afirme a necessidade de licitação; depois, virá questionamento para que se apliquem as regras relacionadas à não-equiparação de vencimentos; e assim por diante. O que me parece extremamente importante é afirmar a autonomia e a independência da OAB, que não pode se caracterizar como uma mera entidade ou órgão de fiscalização profissional. Porque ela tem outras funções e atribuições.
A par disso, Eros Grau votou pela improcedência do supramencionado pedido de interpretação conforme, no que foi acompanhado pelos ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski, Sepúlveda Pertence, Ellen Gracie e Carlos Britto. Esses, de um modo geral, afirmam que a OAB submete-se a um regime jurídico híbrido, vale dizer, em parte público e em parte privado, o que justifica, de um lado, a concessão de certas prerrogativas anteriormente mencionada (v.g., imunidade tributária total e repasse de verbas públicas), e, de outro, a não ingerência do Poder Público em suas atividades, com a conseqüente desnecessidade de prestar contas e de realizar certames públicos para contratação de pessoal, obras e serviços. Demais disso, afirmam que a OAB não integra a Administração Pública Direta ou Indireta.
Por fim, quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 79 da Lei 8.906/94, o Tribunal foi unânime ao negar provimento. Entendeu-se razoável a fixação de indenização para compensar eventuais perdas de direitos e vantagens dos servidores que abrirem mão do regime estatutário, além de que não se vislumbrou desproporcionalidade entre o fim almejado e a quantia estabelecida, tampouco violação ao princípio da moralidade administrativa.
Por ora, cabe analisar os argumentos expostos nos votos de Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, porquanto, embora vencidos, trouxeram à baila consistentes aduções, as quais se passará a expor.
Ao contrário de Eros Grau, o ministro Joaquim Barbosa não vislumbra diferença substancial entre a OAB e os demais conselhos fiscalizadores do exercício profissional. Nesse sentido, assevera ser a Ordem uma autarquia e, por conseguinte, submetida ao regime jurídico de direito público, senão veja-se: "[...] todos esses elementos contidos na nossa Constituição e nas leis referentes à OAB indicam, sim, esta é regida por um regime de direito público e não de direito privado". Ainda, de acordo com o ministro, isso decorre do "fato de que ela assume ou exerce atividades, missões típicas de serviço público". [126]
Além desse argumento, para demonstrar o caráter público da OAB, Joaquim Barbosa faz referência a outros que aqui já foram mencionados diversas vezes, como, por exemplo, o fato da instituição gozar da imunidade tributária de que trata o artigo 45, § 5º, da Lei 8.906/94. [127] Todavia, o que lhe causa maior "perplexidade" – segundo suas própria palavras – é o disposto na Lei 6.811/1980, de acordo com a qual: "A partir do exercício de 1980, o produto da taxa judiciária que se refere o artigo 20 do Decreto [...] destinar-se-á à construção do Edifício Sede da Ordem dos Advogados do Brasil".
À vista disso, também concluiu o Procurador Geral da República que a OAB desfruta de repasse de verbas públicas, vale dizer, mais outra prerrogativa inerente às pessoas jurídicas de direito público. [128]
Assim, fundando-se principalmente no argumento de que a OAB curva-se ao regime de direito público, Joaquim Barbosa vota pela obrigatoriedade de concurso público para a contratação de servidores daquele ente.
Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes que, assim como Joaquim Barbosa, deferiu o citado pedido de interpretação conforme, acrescentou alguns pontos relevantes em seu voto-vista. Sustentou que a submissão da Ordem ao princípio do concurso público dá-se em decorrência da aplicação do regime público nesse tocante, bem como da incidência do princípio republicano. Demais disso, entende ser irrelevante o "rótulo jurídico" que se dê à entidade, pois, seja ou não autarquia, o importante é que ela "desempenha papel institucional com forte caráter estatal e público". [129]
O ministro estabeleceu como premissa para aplicação do princípio republicano o fato de que todo agente público que atua na realização de interesse público-estatal deve obediência à Constituição, não podendo eximir seus atos e omissões da fiscalização exercida pela sociedade. [130] Ainda, após fazer uma abordagem de fatos ocorridos no Estados Unidos da América, frisa ser possível aplicar os princípios que regem a Administração Pública a entidades desvinculadas do Estado: "[...] é possível cogitar da aplicação de princípios constitucionais da Administração a entidades que, embora não componha a estrutura funcional de órgãos e pessoas estatais, exerçam atividade dotada desse caráter que denominei aqui de típico munus publico". [131]
A todo tempo o ministro realça o munus público que se conferiu a Ordem, bem como a função típica de Estado que ela realiza. Após citar uma extensa lista de misteres de caráter estatal atribuídos à OAB – entre os quais, algumas atividades típicas de Estado –, ele salienta a necessidade de definir as condições para o legítimo exercício do poder de polícia por essa entidade. Diz que tal função típica de Estado lhe foi atribuída não só pela Lei 8.906/94 – que a incumbe de fiscalizar e punir seus filiados –, como também pelo inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Todavia, sustenta que o que asseguraria legitimidade ao desempenho dessa atividade pela OAB seria a medida republicana de abertura ao controle social.
Ademais, frisou que as atividades desse ente não devem ser fundadas num regime de privilégios, mas sim desempenhadas em conformidade com o império da lei e da Constituição – nos quais se pauta o Estado democrático de Direito em que se vive. Nessa esteira, faz-se necessário observar os princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais, de acordo com Gilmar Mendes, formam a base do sistema republicano de acesso aos cargos públicos, e que torna possível uma participação plural e universal dos cidadãos na prestação dos serviços públicos. Ainda nesse conspecto, diz o ministro: "Dentro da perspectiva republicana e por se tratar de entidade que exerce poder de polícia, a legitimação dessa atuação institucional de cunho fortemente estatal pressupõe uma burocracia estável escolhida por métodos objetivos", qual seja, os concursos públicos. [132]
Por fim, assevera que a obrigação de contratar servidores mediante concurso público não deve ser vista como uma indevida intervenção do Estado, tampouco como um ônus desproporcional imputado à entidade. Segundo o ministro, é equivocado o entendimento que concebe tal obrigação unicamente como uma desvantagem, porquanto, em certos termos, trata-se de uma verdadeira garantia institucional, e, além disso, efetiva o princípio da eficiência, na medida em que seleciona os profissionais mais qualificados para o exercício da atividade proposta.
A par disso, percebe-se que, na verdade, discutia-se, mesmo que por via oblíqua, a natureza jurídica daquela entidade. A propósito, disse o ministro Carlos Britto em seu voto que : "[...] tudo se resume, a meu juízo, em saber qual a verdadeira e bem caracterizada natureza jurídica da OAB". [133] Todavia, o Supremo Tribunal Federal absteve-se de se pronunciar expressamente a respeito disso, tendo se contentado em afirmar que a Ordem não se submete ao princípio do concurso público e que a fixação de indenização para os optantes do regime trabalhista não é inconstitucional.
Conclusão
São sustentáveis tanto os argumentos segundo os quais a Ordem dos Advogados do Brasil possui caráter público quanto os que sustentam ter ela natureza jurídica de direito privado. Entretanto, hodiernamente, tende-se a entender que ela se constitui num serviço público autônomo de caráter híbrido e de natureza ímpar, na medida em que certas vezes aparenta submeter-se às normas de direito público [134], e, em outras oportunidades, parece subjugar-se às normas de direito privado. [135]
À luz dessas características próprias da OAB, percebe-se que, a princípio, realmente não seja viável situá-la exclusivamente no campo das pessoas jurídicas de direito público ou privado, restando como solução caracterizá-la como uma entidade ambivalente e sui generis.
Conforme visto, o Supremo Tribunal Federal tendeu a firmar esse entendimento ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026. Muito embora alguns ministros [136] tenham vislumbrado um caráter eminentemente público da OAB – aproximando-a bastante das autarquias corporativas, sem, entretanto, dar-lhe tal nomem juris –, a maioria do tribunal entendeu ser ela uma instituição ímpar, estranha à estrutura organizacional do Estado, desvinculada da Administração Pública, não se sujeitando, portanto, à regra do concurso público, como pretendeu o Procurador-Geral da República. Como se sabe, sustentou-se ser isso necessário para garantir a autonomia e independência da entidade, visto que essas características restariam prejudicadas caso houvesse uma ligação da entidade com o Poder Público. Demais disso, alega-se que o munus publicum atribuído à Ordem extrapola os fins meramente corporativos, o que a diferencia dos demais conselhos fiscalizadores, autarquias corporativas.
Todavia, esse pode não ser um posicionamento absoluto, haja vista a possibilidade de se intentarem novas demandas, com base em outros fundamentos, ou até mesmo mediante alteração legislativa, como sugerido pelo ministro Sepúlveda Pertence. [137] A propósito, tramita, na 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, a Ação Civil Pública n. 2006.34.00.027496-8, em que se visa qualificar a OAB como uma pessoa jurídica de direito público, pertencente à Administração, e sujeita ao controle externo pelo Tribunal de Contas, bem assim ao regime jurídico administrativo como um todo.
Com efeito, entende-se não ser dos mais sólidos o argumento de que a vinculação da Ordem à Administração prejudicaria o livre desempenho de suas funções institucionais. [138] Reforça esse visão a existência do Ministério Público, pois, a despeito de estar ligado ao Estado e ser um órgão público, tem como características a autonomia e a independência, o que lhe permite atuar de maneira desvinculada de quaisquer dos Poderes Públicos (Executivo, Legislativo ou Judiciário).
Por fim, sustenta-se aqui que considerar a OAB como uma entidade privada, ou qualquer outra que não pública, é admitir a possibilidade de relação de verticalidade entre particulares, ou entre o particular e ente estranho à Administração, haja vista exercer ela poder de polícia sobre os particulares.
Portanto, como contribuição acadêmica, sugere-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, por iniciativa própria, respeite os princípios que regem a Administração Pública, curvando-se à regra democrática do concurso público – conforme sugerido pelo ministro Sepúlveda Pertence e pela ministra Ellen Gracie [139] –, bem como da prestação de contas. Ou ainda, como medida mais eficaz, poder-se-ia editar uma lei nesse sentido, alterando o Estatuto da entidade. [140]
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Notas
- Trata-se da decisão prolatada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026/DF, que será, posteriormente, objeto desta monografia.
- Cite-se, como exemplo, a Ação Civil Pública nº 2006.34.00.027496-8, ajuizada perante a 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
- Inicialmente, frise-se não ser o objetivo desta monografia estudar com profundidade a Administração Pública em si. A par disso, sabe-se ser comum iniciar este assunto tratando do conceito de Estado, pois é nele que se encontram os alicerces da organização dos serviços públicos prestados aos administrados. Aqui, porém, não se seguirá essa tendência, porquanto alguns pontos serão sobrepujados (como, por exemplo, o conceito de Estado), a fim de se abordar tão-somente aquilo que for indispensável para a alocação do assunto a ser tratado dentro do Direito.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
- Ibidem, p. 8; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e administração indireta: concessão e permissão de serviço público, autarquias e sociedades de economia mista, empresas públicas fundações governamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- Esse é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem Administração Indireta é sinônimo de Administração Descentralizada. Todavia, cumpre mencionar não ser esse o melhor entendimento, porquanto Administração Indireta apenas está dentro da idéia de Administração Descentralizada, que é muito mais amplo que isso. A despeito disso, ela será por nós encampado, pois é suficiente para a compreensão do tema. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
- Há também a descentralização territorial ou geográfica, a qual está relacionada com os territórios federais, matéria que não será objeto desta obra.
- CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
- Na outorga, transfere-se tanto a titularidade quanto a executoriedade.
- É o que ocorre na delegação.
- Inicialmente, Hely Lopes Meirelles fala que ocorre a descentralização quando o Poder Público transfere serviço, por meio de outorga ou delegação a autarquias, a fundações, a empresas estatais, a empresas privadas e a particulares individualmente, ou seja, pessoas não políticas. No entanto, mais adiante, tal doutrinador menciona também a possibilidade de descentralização territorial ou geográfica, a qual seria da União aos Estados membros e destes para os Municípios, envolvendo agora pessoas políticas. In.: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- Ibidem.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo. Manaus: Sony DADC Brasil, 2007. CD-ROM.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- Nessa esteira, Celso Antônio Bandeira de Mello elenca a "eficiência administrativa e o correlato bem-estar dos administrados" [grifo do autor] como fundamento político das autarquias. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
- MEIRELLES, op. cit.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
- CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
- MELLO, op. cit.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- É a designação do vincula entre a Administração direta e a indireta.
- A propósito, veja-se os artigos 19, 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- Decreto-Lei Nº. 200, de 25.02.1967. Dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. D.O.U. de 27.2.1967 e retificado no D.O.U. de 17.7.1967.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- AMARAL JÚNIOR,José Levi Mello do. Questões jurídicas relativas aos conselhos profissionais e à liberdade de profissão no Brasil. Texto cedido pelo autor; artigo não publicado.
- SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
- AMARAL JÚNIOR,José Levi Mello do. Questões jurídicas relativas aos conselhos profissionais e à liberdade de profissão no Brasil. Texto cedido pelo autor; artigo não publicado.
- Entre outros, estes doutrinadores posicionam-se nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003; CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980; PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 39. Quanto às decisões judiciais nesse sentido, cite-se, como exemplo, as seguintes: SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL. Pleno. MS 21.797. Relator: Carlos Velloso. Brasília, DF, 09 de mar. 2000. DJ 18.05.2001; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Seção. Conflito de Competência 2.516/MG. Relator: Ministro Garcia Vieira. DJ de 11.05.1992.
- A natureza jurídica dessa anuidade já foi controvertida, todavia, após a promulgação da Carta Magna de 1988, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pacificaram o entendimento de que se trata de um tributo de competência da União, previsto no artigo 149, caput da Constituição Federal, denominado Contribuição no Interesse de Categoria Profissional. Embora esteja sedimentado o entendimento de possuir essas anuidades natureza jurídica tributária, o mesmo não pode ser dito quanto às anuidades pagas pelos advogados à OAB. Esse impasse nada mais é do que reflexo da incerteza quanto a determinação da natureza jurídica dessa entidade. Em: GAMBA, Luísa Hickel. Natureza jurídica das receitas dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 120.
- CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. p. 79.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 1.717. Relator: Sydney Sanches. Brasília, DF, 07 de nov. 2002. DJ de 28.03.2003.
- GAMBA, Luísa Hickel. Natureza jurídica das receitas dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 114; PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 54-57.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 57.
- AMARAL JÚNIOR,José Levi Mello do. Questões jurídicas relativas aos conselhos profissionais e à liberdade de profissão no Brasil. Texto cedido pelo autor; artigo não publicado.
- Insta mencionar que posteriormente abrir-se-á tópico específico para tratar exclusivamente da indelegabilidade do poder de polícia.
- Registe-se que essas anuidades se referem ao tributo tratado no artigo 149 da Constituição Federal, o qual é fixado pela União e recolhido pelos conselhos.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 71.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 66-68.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 135.
- À época vigia a máxima de que "the king can do no wrong", ou, em francês, "le roi ne peut mal faire", que querem dizer que "o rei não pode errar".
- DI PIETRO, op. cit.
- Ibidem; LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
- DI PIETRO, op. cit.
- Frise-se que a intervenção do Estado no exercício das profissões é ponto crucial neste trabalho monográfico.
- DI PIETRO, op. cit.; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 131; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- MELLO, op. cit..
- Ibidem.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 131; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- DI PIETRO, op. cit.
- MEIRELLES, op. cit.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 134; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- DI PIETRO, op. cit.; MEIRELLES, op. cit.
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, acrescenta como característica o fato de o poder de polícia corresponder a uma atividade negativa. In: DI PIETRO, op. cit.
- MELLO, op. cit.; DI PIETRO, op. cit.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- Ressalte-se que a sanção a ser aplicada deve ser uma (ou mais) dentre as previstas em lei, sob pena de violação do Princípio da Legalidade. Não é porque se estará exercendo competência discricionária que se permite a aplicação de sanções não previstas em lei.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- DI PIETRO, op. cit.
- Diz-se que na exigibilidade se utiliza meios coercitivos indiretos, como as multas por exemplo. Já na executoriedade fala-se que a Administração utiliza meios coercitivos diretos, compelindo materialmente o administrado a fazer algo.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 1.717. Relator: Sydney Sanches. Brasília, DF, 07 de nov. 2002. DJ de 28.03.2003.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001.p. 57.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
- Faz-se necessário, nesse momento, tecer alguns comentários a respeito da origem da Ordem dos Advogados do Brasil. Desse modo, poder-se-á buscar as raízes das nuanças dessa entidade e, posteriormente, expor e compreender suas excentricidades, cotejando-as com as semelhanças e diferenças em relação aos conselhos fiscalizadores do exercício profissional.
- MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 398.
- LÔBO, op. cit.
- Gisela Godin Ramos faz menção a esse fato ao tratar da discussão em torno do projeto de lei que levou à promulgação da Lei nº 4.215/63. In: RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 704.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 31-63.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 33.
- RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.
- GAMBA, Luísa Hickel. Natureza jurídica das receitas dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 113.
- Por isso é correto afirmar ser ela uma entidade ou ente, mas não um órgão, pois este não tem personalidade jurídica própria.
- MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 401; RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- LEI Nº. 8.906, de 04.07.1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). D.O.U. de 05.07.1994.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- Ibidem.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002; MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 400; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. p. 109; RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 706-706.
- Registre-se que, ao nosso ver, tanto esse autor, quanto os demais que sustentam esse posicionamento, não trazem argumentos sólidos para lastrear suas aduções. Entendemos que, a princípio, não há na doutrina, nem na jurisprudência argumento plausível, por meio do qual se torne possível afirmar categoricamente que as contribuições compulsórias cobradas pela OAB são distintas das cobradas pelas demais entidades, não se subsumindo à previsão do artigo 149 da Constituição Federal.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Insta mencionar que preferimos colacionar o trecho da obra de 1999 ao invés da de 2002, porquanto a redação daquela deixa claro que a Ordem exerce atividade típica de Estado, qual seja, o poder de polícia. A redação atual não contradiz o entendimento anterior, todavia é mais sutil, senão vejamos: "Em suma, a OAB não é nem autarquia nem entidade genuinamente privada, mas serviço público independente, categoria sui generis, submetida fundamentalmente ao direito público, na realização de atividades administrativas e jurisdicionais, e ao direito privado, no desenvolvimento de suas finalidades institucionais e de defesa da profissão". In: LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 399; RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 705.
- Vale mencionar que a função política da OAB não guarda relação com a função política partidária, pois, no dizer de Paulo Luiz Netto Lôbo, aquela não inclui nem se confunde com esta, tampouco com políticas governamentais.
- RAMOS, op. cit.
- LEI Nº. 8.906, de 04.07.1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). D.O.U. de 05.07.1994.
- Entre outros, Paulo Luiz Netto Lôbo defende que as atribuições político-institucionais da OAB somente poderiam ser desempenhadas por um ente autônomo e independente do Estado, senão vejamos: "As finalidades da OAB são indissociáveis da atividade de advocacia, que se caracteriza pela absoluta independência, inclusive diante dos Poderes Públicos constituídos. Se o advogado é necessário à administração da justiça, então não pode estar vinculado a qualquer poder, inclusive o Judiciário. A OAB ou a advocacia dependente, vinculada ou subordinada, resulta na negação de suas próprias finalidades". In: LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
- Gladston Mamede, ao se referir às atribuições da OAB, dispostas no inciso II do artigo 44 da Lei 8.906/94, denomina-as de funções corporativas, assim como Gisela Godin Ramos. Além disso, aquele autor as comparam com as atribuições desenvolvidas pelas entidades de classe, porquanto vislumbra grande similitude entre elas. Já a autora, entende que tais atribuições guardam relação com as desempenhadas por certas associações civis, as quais possuem competência para defender o interesse de seus associados. In: MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (LEI nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 402-403; RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 708.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- Trata-se do denominado exercício da polícia das profissões.
- LÔBO, op. cit.
- PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Conselho de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001. p. 57.
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
- Ibidem. Registre-se que, ao nosso ver, as características dessas anuidades subsume-se ao conceito de tributo previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional.
- Cite-se como exemplo Ives Gandra Martins, em parecer intitulado de "A autonomia e a independência da Ordem dos Advogados do Brasil" e José Afonso de Silva, em parecer solicitado pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. In: TIMM, Aline Machado Costa. Autonomia e liberdade: comentários ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3026/STF. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2007.
- RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 706.
- Mencione-se, desde já, que discutir a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil não estava em pauta nessa ADI, contudo, mesmo que por via transversa, esse tema englobou a discussão.
- Veja-se o teor do dispositivo constitucional: "Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; [...]." A par disso, conclui-se que a taxa é um tributo vinculado, porquanto somente pode ser cobrada quando presente uma daquelas duas circunstâncias, quais sejam, quando houver o exercício do poder de polícia ou quando for prestado ou colocado à disposição do contribuinte um serviço público. In: MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI-MC n. 1.707. Relator: Moreira Alves. Brasília, DF, 01 de jul. de 1998. DJ de 16.10.1998.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- São eles os incisos XIX e XX do artigo 37 da Constituição Federal. Vejamo-los: Art. 37 [...] XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; [grifo nosso]. Entre as entidades mencionadas no dispositivo, somente as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem natureza jurídica de direito privado e, conforme pode ser visto, elas não são criadas por lei.
- Nesse sentido, diz o artigo 133 da Constituição Federal: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".
- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- Vejamos o teor do dispositivo legal: "Art. 45 [...] § 5º - A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços".
- Insta mencionar que, eventualmente, pessoas jurídicas de direito privado também recebem verbas públicas. Todavia, diferente da OAB, essas não se eximem da prestação de constas.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- Principalmente nos momentos em que, para desempenhar suas atribuições, lança mão de poder de polícia administrativa, ou seja, quando fiscaliza o exercício da advocacia por seus filiados, recebe e conhece representações contra estes, aplica-lhes sanções e cobra-lhes anuidades.
- Como quando realiza atribuições análogas às das associações civis e entidades classistas, bem como quando desempenha suas funções político-institucionais, quando precisaria, em tese, de total desvinculação do Poder Público.
- Os ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa – que julgaram parcialmente procedente a ação – foram os que mais expressamente se posicionaram dessa forma.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- Argumento utilizado por alguns doutrinadores supramencionados e pelo próprio Supremo.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno. ADI n. 3.026. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 08 de jun. de 2006. DJ de 29.09.2006.
- Muito embora o nome dado por uma lei não seja determinante da natureza de um ente, conforme salientado anteriormente, no item 3.2, parece-nos que no caso da OAB isso tem sido um empecilho para o reconhecimento de obrigações dessa entidade.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MACHADO, Rodrigo de Oliveira. A natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2962, 11 ago. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19731. Acesso em: 25 abr. 2024.