Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica e o projeto do novo Código de Processo Civil

SUMÁRIO: 1. Personalidade Jurídica; 1.1. Autonomia; 1.2. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica - Disregard Doctrine; 2. Conflito entre Princípios Processuais; 2.1. Contraditório; 2.2. Eficiência; 3. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica do Novo Código de Processo Civil; 4. Conclusões; 5. Bibliografia.

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a análise dos aspectos processuais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica sob a ótica do projeto do Novo Código de Processo Civil e dos conflitos entre princípios processuais quando de sua aplicação na execução/cumprimento de sentença.

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1. Personalidade Jurídica

1.1. Autonomia

A pessoa jurídica é uma criação, que nasce da convergência de vontades de pessoas naturais para a consecução de empreendimentos lícitos de maior importe, em virtude da limitação das forças daqueles que a constituem se considerados individualmente.

É pois, um ente supostamente abstrato, em virtude da sua concreta existência para o direito. Positivado no ordenamento jurídico e dotado de deveres e obrigações alheios às pessoas naturais, bem como nome, nacionalidade e domicílio próprio - inclusive dotado de autonomia patrimonial, como forma de estimular a atividade privada por meio de uma segurança jurídica ao seu patrimônio do constituinte em virtude dos riscos inerentes aos negócios.

Talvez, a melhor definição legal de pessoa jurídica seja a constante na Convenção Interamericana sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado, ratificada pelo Decreto n.º 2.427, de 17/12/1997. Esta entende por pessoa jurídica toda entidade que tenha existência e responsabilidade próprias, distintas das dos seus membros ou fundadores e que seja qualificada como pessoa jurídica segundo a lei do lugar de sua constituição.

Também, em observância aos preceitos legais, não diverge a jurisprudência ao considerar a autonomia da pessoa jurídica, sendo ela passível de sofrer dano moral, segundo enunciado da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Também, a lei n.º 9.605/98, a expressa responsabilização da pessoa jurídica, administrativa, civil e penalmente nos casos de conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente.

1.2.Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica – Disregard Doctrine

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica permite ao juiz, no caso concreto, levantar o véu que reveste a autonomia da pessoa jurídica para assim, chamar à responsabilidade seus sócios e/ou administradores os quais tenham agido para fins fraudulentos, ao arrepio da Lei.

Sem embargo das teorias que justificam a criação da pessoa jurídica, passamos à análise direta da origem do instituto em análise.

Segundo Gerci Giareta, no esquema de Serick, o primeiro caso de aplicação da teoria do disregard seria a hipótese de fraude à lei ^[01]. Exemplo seria a decisão tomada no caso Unites V. Valey R. R. Co., decisão datada de 1911. A lei fraudada no caso seria o chamado Hepburn Act, de 1906, segundo o qual uma sociedade ferroviária não podia transportar de um Estado para outro carvão proveniente de mina de propriedade da Estrada de Ferro. No caso concreto, a mina pertencia a sociedade cuja única acionista era a Estrada de Ferro, tendo o Tribunal proibido o transporte e entendido que as duas sociedades eram em verdade uma e mesma sociedade. Percebe-se a importância que teve o elemento controle no julgamento do caso, e sente-se a presença da doutrina alter ego. ^[02]

Logo, depreende-se que se trata de uma técnica casuística para solução de desvios da função da personalidade jurídica. Desenvolveu-se e foi aprimorada em países do comom law, em virtude da ausência de solução legal justa e difundiu-se pelos Estados Americanos e Europeus, tais como Alemanha e Itália, bem como o Brasil, sendo neste, um instituto bastante utilizado pelos Tribunais e temido pelos empresários.

No direito brasileiro, o primeiro estudo doutrinário sobre o tema teve início na década de 1970, apresentado por Rubens Requião ^[03] o qual defendia a aplicação da teoria no direito brasileiro, e do estudo de Lamartine Correa - o Estado, ao conceder a criação de pessoas jurídicas, com distinção patrimonial da dos seus sócios, para consecução de fins sociais de maior porte, deve também acompanhar essas atividades e verificar se o direito está sendo utilizado conforme a lei. ^[04]

Atualmente, o instituto está positivado no ordenamento jurídico pátrio em dois diplomas de direito material principais; o Código Civil ^[05] e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor ^[06], bem como em enunciados de leis espaças, tais como o art. 4º da Lei n.º 9.605/98, art. 18 da Lei n.º 8.884/94 (Lei Antitruste).

No âmbito processual, a matéria fora objeto de Projeto de Lei, tombado sob o n.º 2.426/2003 , apresentado pelo então Deputado Federal Ricardo Fiuza (PP-PE), em 05 de novembro de 2003, mas o PL não prosperou e foi arquivado em 31 de janeiro de 2007. Porém, felizmente, em virtude de diversas publicações sobre o tema no âmbito processual, acertadamente foi incluído no projeto do Novo Código de Processo Civil o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 62/64 PLS. 166/2010 e 77/79 PL.8046/2010)

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2.Conflito entre princípios processuais

Uma das maiores indagações acerca da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito processual é, sem sombra de dúvidas, a necessidade ou não do Juiz ouvir os sócios da pessoa jurídica antes de decidir pela utilização ou não do instituto, em observância ao princípio do contraditório.

A indagação acima existe em virtude do princípio supra confrontar-se com o princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo. Princípios estes que apesar de não fugirem ao destinatário passivo direto da decisão, estão indubitavelmente melhor representados nesse momento na figura do credor.

Logo, tem-se um conflito entre princípios processuais, efetividade, respaldado no direito de ação x contraditório, com supedâneo no direito de defesa – não podendo o Juiz julgar de outra forma que não seja pela proporcionalidade.

2.1. Contraditório

O direito de defesa, em especial, o princípio do contraditório, existe para conceder ao réu a oportunidade de participar do processo e influir sobre o convencimento do juiz, mediante razões de fato e de direito.

A Constituição Federal assegura, em seu art.5.º, LV, aos litigantes em processo judicial ou administrativos, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.

A norma constitucional acima demonstra a necessidade do diálogo como meio de solucionar litígios. O diálogo é atributo inato ao ser humano e, aquele que dele prescinde tem grandes possibilidades de se tornar um ditador e consequentemente, injusto, em virtude da prevalência de idéias pessoais sem a oitiva da outra parte.

A dialética, mediante a tríade dialética: tese, antítese e síntese, manifesta-se adequadamente no processo já que o litígio quando entregue ao Estado, para mover a jurisdição, põe a coisa em questionamento e se opera pela audiência das partes mediante um regramento – auditur et altera pars.

Souto Maior Borges, autor adepto à visão do processo como um jogo, em virtude da caracterização do juiz como árbitro dos interesses em conflito - leciona que a questio processual somente é possível porque o diálogo se instaura num estado de ocultação inicial da ordem jurídica, sendo o processo a via segura à busca da verdade jurídica, dando a cada um o seu. ^[07]

É com na antítese que a parte tem a oportunidade de alegar e demonstrar fato extintivo ou modificativo do suposto fato e direito alegado pela parte adversa.

Sendo a dialética a arte da discussão, ou seja, a contraposição de opiniões, não há como se instaurar um diálogo sem a participação da parte contrária, sem o contraditório. É a partir desse ideal argumentativo participativo pelo qual se faz a justiça, que o princípio em tela é positivado pela carta política brasileira e inerente ao estado democrático de direito.

Porém, cumpre esclarecer que o contraditório não é um fim em si mesmo. Caso a parte citada não venha a exercer seu direito, não pode ela ou terceiro alegar nulidade processual por sua inércia, o que geraria uma infeliz estratégia de defesa que estancaria o processo, tornando-o ineficaz, e sendo a jurisdição monopólio do Estado, levaria a parte prejudicada a se valer da autotutela.

Por isso, necessário o reconhecimento da revelia e seus efeitos, porém inteligentemente com limites, podendo o juiz indeferir pleito manifestamente infundado e improcedente.

Por esses motivos, alguns doutrinadores costumam resumi-lo no trinômio: informação, reação e diálogo. A primeira, imprescindível, sua inobservância é ensejadora de nulidade processual absoluta. A segunda deve ser oportunizada à parte para seu facultativo exercício. A terceira, estabelecida entre os pólos da demanda, juiz e partes e, via de regra, anterior à tomada de decisão do magistrado.

Em virtude de o processo ser dividido em fases, conhecimento e execução, alguns doutrinadores tendem a diferenciar a forma pela qual o contraditório se manifestaria mediante a atividade instrutória na execução. Assim, no processo de conhecimento a atividade seria mais profundamente analisada, pela análise das razões e da instrução probatória para gerar o título executivo.

Há indubitavelmente atividade cognitiva na execução, tanto quanto na fase de conhecimento, apenas o objeto que será diferente. Neste, a busca é pela verdade dos fatos constitutivos de direito e o seu enquadramento em uma norma jurídica. Transforma o mero autor para a possível posição de credor. Naquele, a busca é pela forma pela qual se satisfará o título do credor bem como se não se está atropelando norma protetora do patrimônio do devedor.

São objetos distintos, esferas distintas. O contraditório não é eliminado, ao contrário, sua presença neste momento é de grande valia, até mais do que na chamada fase de conhecimento em algumas demandas, em que o direito do autor é latente e a instrução probatória ratifique os fatos, que a atuação não influenciasse tanto no resultado da sentença.

No ordenamento jurídico pátrio estão presentes diversas hipóteses de impenhorabilidade dos bens do executado: bem de família, verbas de natureza alimentar, móveis, vestuário, etc. Caberá ao executado informar ao juízo a norma protetiva da coisa a qual se tenta expropriar para satisfazer o credor.

Os objetivos são diferentes, a defesa será diferente, mas o dever de informação, reação e diálogo será o mesmo. Numa execução por quantia não importa se o título foi gerado de um contrato de compra e venda, de um dano moral, estético, multa, dano ao erário – não importa, um crédito de R$ 100.000,00 (cem mil reais) tem o mesmo valor para qualquer das hipóteses ora informadas, ou outra pela qual se possa levantar, salvo o especificado em lei em virtude do interesse do alimentando.

O contraditório, até aqui ventilado é aplicável a hipóteses em que não há situação fática que possa pôr em risco direito do autor em detrimento de ato omissivo ou comissivo da parte contrária passível de causar seu perecimento.

Em virtude destes últimos casos que se levanta a bandeira da eficácia da jurisdição para que o autor exerça o contraditório posteriormente à decisão judicial, conforme será tratado a seguir.

2.2. Eficiência

Dispõe a Constituição Federal de 88, em seu art. 37, que a administração pública de qualquer esfera obedecerá dentre outros princípios ao da eficiência.

A efetividade da jurisdição é um tema bastante pulsante, tendo sido inclusive, objeto da famosa Emenda Constitucional 45, conhecida como a reforma do judiciário. Introduziu no art. 5º, da Carta Magna de 1988, o inciso LXXVIII, que trata do princípio da razoável duração do processo, inobstante o princípio da inafastabilidade, positivado pelo constituinte originário.

A responsabilidade da discussão do princípio em questão se deve à prestação jurisdicional defeituosa do judiciário brasileiro. A morosidade talvez seja a mais aparente forma pela qual o jurisdicionado conhece essa função estatal. Além dessa, o custo do processo é elevado, além da imensa frustração em ser possuidor de um "bom direito" e não conseguir realizá-lo, "ganhar, mas não levar".

Por ser o diploma processual o caminho para entrega a cada um, o que é seu, houve diversos movimentos de reforma do diploma de 1973, sempre buscando a agilidade e eficiência.

A doutrina divide esses movimentos em alguns marcos históricos, o primeiro em 1994, especialmente com a Lei n. 8.952, quando foi disciplinada a tutela antecipada e a possibilidade do serventuário a prática de atos meramente ordinatórios.

O segundo em 2001/2002, com destaque para as Leis n. 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002, como a inclusão da multa por atos atentatórios ao exercício da jurisdição e por atraso no cumprimento de obrigações, além da fungibilidade das medidas de urgência, das restrições ao instituto da remessa necessária, ao recurso de embargos infringentes, da aplicação da teoria do fruto maduro

O terceiro em 2005/2010, com realce ao julgamento liminar de improcedência, fruto da Lei n. 11.277/2006; as súmulas vinculantes, de que cuida a Lei n. 11.417/2006; a repercussão geral no recurso extraordinário, objeto da Lei n. 11.418/2006; e o julgamento de recursos especiais repetitivos, tratado na Lei n. 11.672/2008.

Nesta terceira onda de reformas, importante também salientar a Lei n. 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial, visando utilizar em favor do processo, a rede mundial de computadores, maximizando a troca de informações e eliminando barreiras.

Esta talvez seja uma das grandes medidas para melhorar o judiciário. Ao contrário das reformas acima citadas, esta não se trata de uma medida que necessite de ato dos que compõe esta função estatal, mas sim, da estrutura de comunicação dos atos.

Os esforços concentrados para juntar petições, realizar conclusão de autos, carga, vista, remessa, intimação, cópia, serão futuramente instantâneos em todos os tribunais do país, evitando extravio de autos e petições, minimizando os efeitos deletérios do tempo, como ocorre hoje com o STJ e STF e paulatinamente aplicado aos demais, estando elencado constantemente entre as metas do CNJ.

No projeto do Novo Código de Processo Civil, também não poderia deixar de haver mudanças, por ser seu motivo de existir e a promessa de trunfo aos direitos do cidadão. Dispõe o artigo 4º da PL. 8046/2010, que as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.

A efetividade de determinadas medidas às vezes necessita de atos imediatos em virtude da urgência dos atos do juiz para que a situação protegida legalmente não se desfaça em poeira ao vento, passando a ser de difícil ou impossível reparação.

Por esses motivos, o contraditório passou a ser postergado, inicialmente, em virtude das medidas de urgência, cautelar e satisfativa – o periculum in mora no direito pátrio é mais importante que o contraditório.

Acerca do direito de defesa, Marinoni ensina que "os direitos de ação e defesa têm de estar em equilíbrio, e não em simetria absoluta. A eventual restrição do direito de defesa, caso justificada racionalmente, não fere o direito constitucional de defesa. O que importa é evitar que a restrição da defesa, nessa ocasião, redunde em ‘prejuízo definitivo’, retirando do réu a oportunidade de exercer a defesa em fase posterior à decisão proferida no curso do processo ou mesmo através do exercício de ação autônoma.". ^[08]

O Judiciário não pode deixar dar as costas à ameaça a direito, devidamente demonstrada, com argumentos de ordem técnica, cega à realização da justiça. O direito processual tem o dever de fornecer os instrumentos para cada vez mais se aproximar e se adaptar ao direito material, tornando-se assim, eficiente. Adjetivo este, que amolda-se perfeitamente a um dos motivos ensejadores do instrumento de direito material ora debatido, reconhecido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região nas seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SÓCIOS QUE SE UTILIZAM DE ARTIFÍCIOS PARA LIVRAREM-SE DE OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS. NECESSIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA VISANDO GARANTIA A PRÓPRIA EFICIÊNCIA DA TUTELA ESPECÍFICA QUE SE BUSCA ALCANÇAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TRF5 – 4ª Turma – AGTR 45562/PB –Relator: Des. Lázaro Guimarães - DJ 11/01/2005)

CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE SENTENÇA. CONDENAÇÃO GENÉRICA. JULGAMENTO EXTRAPETITA E ULTRAPETITA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. BLOQUEIOS DE BENS.

(...)

6. A desconsideração da personalidade jurídica não caracterizou julgamento extrapetita, conforme defendido pela apelante, vez que se tratou de medida justificada perante o arcabouço fático que ensejou a propositura da presente demanda, haja vista a configuração de verdadeiro conluio com o fim de fraudar a caixa econômica federal, sendo a parte demandada representante legal de algumas das pessoas jurídicas envolvidas, sócia e cônjuge do outro demandado wanderberg sales ferreira. Mais que adequada a determinação é medida que se impõe em favor da efetividade da decisão judicial e do interesse da adimplemento do direito reconhecido, mediante a evidência de locupletamento indevido de representante legal da representante da pessoa física mencionada.

(...)

8. A determinação de bloqueio de bens não pode ser considerada como concessão superior ao pedido da parte demandante, na medida em que se mostrou como medida necessária a resguardar o interesse da parte autora, cujo direito ao ressarcimento pretendido restou devidamente reconhecido. Deve, pois, permanecer a autorização judicial de bloqueio em desfavor dos bens evidenciados pelo juiz singular na decisão recorrida, com o fito de resguardar a efetividade da tutela judicial.

(...)

10. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS MAS NÃO PROVIDOS. (TRF5 – 2ª Turma - AC 475975/CE – Relator: Des. Francisco Barros Dias – DJ 22/02/2011)

Também não diverge o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERÊNCIA DE BENS E COTAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO DESACOLHIDO.

I - O acórdão impugnado, examinando as circunstâncias dos autos, decidiu que as alterações contratuais realizadas inviabilizam a execução, caracterizando fraude. Afirmou, ademais, que não há notícia da existência de bens de propriedade da devedora, para fins de penhora. Nesse passo, o recurso especial encontra óbice no enunciado n. 7 da súmula/STJ.

II - Comprovada a existência de fraude de execução, mostra-se possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade Jurídica para assegurar a eficácia do processo de execução. (STJ - RESP 200201521678 - RESP - RECURSO ESPECIAL – 476713 - Relator(a): SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; Quarta Turma; DJ 01/03/2004;)

O poder geral da cautela do juiz, o impõe o grande dever de zelar pela eficácia e eficiência processual, obrigando-o à ajustar os atos que compõe o rito, aos percalços do direito material da qual a parte adversa procurará aproveitar-se, pela própria natureza do litígio. Sem o direito material, o direito processual estaria destinado a operar no vazio. A seguir julgado do STJ no mesmo entendimento.

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DAS MULTAS DE TRÂNSITO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO APELO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL (SUSTAÇÃO DA RETENÇÃO). POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA.

2. O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se aí a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

(...)

5. Em tais casos, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo que mediar o julgamento no tribunal a quo e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha pouca ou nenhuma relevância.

6. Prejuízos teria o requerente se não lhe for julgada procedente a presente medida acautelatória, haja vista que a retenção do recurso especial irá acarretar-lhe danos materiais de difícil reparação, ainda mais se sair vencedor na demanda principal. 7. Medida Cautelar procedente. (Processo MC 200401586001 MC - MEDIDA CAUTELAR - 9182; Relator(a): JOSÉ DELGADO; Sigla do órgão: STJ; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJ DATA:28/03/2005 PG:00185)

Logo, em virtude deste dispositivo legal, cabe ao juiz zelar pela eficácia e eficiência jurisdicional e promover meios para consecução deste fim.

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3. O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no projeto do Novo Código de Processo Civil

A redação do art. 77 do PL 8.046/2010 ^[09] a qual será dada ao incidente cessará de uma vez por todas, a já ultrapassada tese de que para desconsiderar a personalidade jurídica se faz necessário ação autônoma como pressupostos para sua aplicação, confirmando assim a possibilidade de fazê-lo por incidente processual. ^[10]

Mediante o processo legislativo do novo codex, percebe-se que o cerne dos artigos constantes no anteprojeto (PLS. 166/2010) apresentado no Senado não diverge do constante na Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), com alterações pontuais quanto à numeração, a supressão de um artigo redundante e desnecessário - conforme aconselhável por Marinoni e a mudança do termo "intimação" para "citação" do sócio ou terceiro responder o incidente. ^[11]

Porém, não é só essa a novidade advinda no novel diploma processual. Apesar de não se filiar à doutrina mais radical quanto à necessidade de ação autônoma é a ela em primeiro plano, muito mais próxima - se afastando da já consolidada técnica da maior parte dos juízes aplicarem a disregard.

Outro ponto importante que merece destaque é a explicitação da impossibilidade do juiz aplicar a desconsideração ex oficio, por depender de requerimento, da parte; do Ministério Público quando o couber intervir no processo; de terceiro. Tese que confirma o texto do Código Civil, em detrimento do aberto texto do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Feito o requerimento por algum dos legitimados a tal, o sujeito passivo do incidente será citado para se manifestar no prazo comum de quinze dias ^[12], e concluída a instrução o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento. ^[13]

Conforme já explanado, em primeiro plano, parece o código primar pela segurança do patrimônio do sócio a ser executado em face da eficácia do título executivo e da jurisdição. Porém, nada impede o magistrado, em seu poder geral de cautela, também mediante requerimento do interessado, conceder tutela que vise assegurar o resultado útil do processo ^[14] a qual desafiará agravo de instrumento ^[15].

O poder geral de cautela, de inspiração primordialmente italiana existe desde 1939 dos diplomas processuais pátrios, a inspiração no Projeto de Carneluti tem no art. 324 o seguinte enunciado:

Quando do estado de fato da lide surgir razoável receio de que os litigantes cometam violências ou pratiquem antes da decisão atos capazes de lesar, de modo grave e dificilmente reparável, um direito controverso, ou quando no processo uma das partes se encontre em situação de grave inferioridade em face da outro, o juiz pode tomar as providências provisórias que julgar adequadas para evitar que o dano se verifique.

Ovídio Baptista informa que um dos modos de conceber o poder geral de cautela do juiz seria aquele corresponde ao conceito de medida cautelar como ‘polícia judiciária’. Trata-se de um grupo de poderes atribuídos ao juiz para garantir a regular marcha do processo, preservando-lhe de todos os possíveis percalços que possam prejudicar-lhe a função e utilidade final do resultado. ^[16]

Mediante esta análise, imagine a seguinte hipótese: "A" é credor da sociedade "B" que tem como sócios "C" e "D", o negócio jurídico celebrado aparentemente entre "A" e "B" está eivado dos vícios passíveis de desconsideração da personalidade jurídica e, em execução/cumprimento de sentença "A" requer uma tutela de urgência para ver a constrição dos bens dos sócios, a qual na maior parte das execuções, será a penhora online a ser efetivada por meio do sistema BACENJUD.

Poderá o magistrado efetuar tal constrição? Sim, para garantir e assegurar o resultado útil do processo.

Outra indagação, levantada por André Kauffman ^[17] que merece se repetir em virtude do novo diploma é: Poderá o juiz expropriar os bens dos sócios "C" e "D", mesmo ainda estando pendente de julgamento, por exemplo, os embargos de devedor por eles ajuizados ou, ainda, o agravo de instrumento igualmente interposto, ambos recebidos sem efeito suspensivo?

A resposta torna à ser afirmativa, desta vez com maior eloqüência pois, os recursos no novo Código de Processo Civil, salvo disposição legal em sentido diverso ou mediante decisão prolatada no tribunal pelo relator, não impedem a eficácia da decisão. ^[18]

Porém, a reposta não será a mesma para a expropriação anterior à resolução do incidente de desconsideração da personalidade jurídica por expressa vedação do codex, sendo a solução para o credor, a manutenção da mera indisponibilidade do bem ao devedor. ^[19]

Essa nova faceta está em absoluta consonância com os objetivos constantes nas razões do novo Código de Processo Civil, um sistema que proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados que se harmonize com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

Trata-se de uma forma de tornar o processo mais eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material.

Esse será o provável caminho processual a ser utilizado pelos advogados dos credores, a qual se aproxima de um ideal de justiça eficaz a qual se pretende realizar sob a vigência do novo código.

Koehler ensina que a questão dos efeitos dos recursos tem íntima conexão com o problema da efetividade das decisões. Lança também um questionamento, respondido anteriormente neste trabalho, sobre quem mereceria melhor proteção, adaptando ao presente, o credor ou o executado – limitar o efeito suspensivo dos recursos torna o ordenamento jurídico e o processo eficaz em face daqueles que tentam indevidamente desafiar o judiciário. ^[20]

Didier, no mesmo sentido, porém sob o ponto de vista adotado por Barbosa Moreira, tendo em vista a regra do efeito suspensivo das decisões no regramento processual de 73 - informa que a interposição de recurso prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão, criticando a expressão "efeito suspensivo" para ele a expressão é de certo modo, equívoca, porque mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeito, é ato ainda ineficaz tornando a interposição, uma mera prolongação do estado de ineficácia. ^[21]

Com o novo código, a realidade será diferente e a resposta também terá que se adaptar. Efeito suspensivo será um termo adequado aos recursos, já que a decisão será de eficácia imediata podendo ser suspensa apenas mediante impugnação recursal, salvo exceções expressas.

A questão processual da desconsideração da personalidade jurídica, com sua positivação, trará um alívio aos bons sócios e administradores da sociedade, evitando abusos por parte de alguns exeqüentes e juízes que equivocadamente aplicam a teoria e em ato contínuo já bloqueiam seus ativos com base em meras alegações.

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4. Conclusões

A positivação do instituto da personalidade jurídica é importante para padronizar a forma pela qual os Tribunais aplicarão o instituto apesar da matéria ter sido bastante debatida pelo judiciário, não se encontra uniforme.

Espera-se que os juízes se atentem à norma de forma a garantir a segurança jurídica dos jurisdicionados.

Apesar do novo artigo que entrará em vigor em breve informar que o contraditório deverá ser prévio, por meio de incidente, as partes deverão atentar-se para a forma do requerimento caso a ciência do sócio enseje em grave lesão de difícil reparação.

Deverá o pedido e a decisão ser bem fundamentados com base no direito material e demonstrar a grave lesão na forma do disposto na tutela de urgência ou evidência em virtude da visão ampla do diploma processual, primando-se pela eficácia jurisdicional.

O contraditório poderá ser postergado, como já ocorre em diversas situações do cotidiano forense, quando poderá apenas o juiz penhorar os bens dos sócios da pessoa jurídica desconsiderada, não podendo expropriá-los até a decisão que julgar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica em virtude do disposto no art. 10 do futuro codex.

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5. Bibliografia

- BORGES, José Souto Maior, O Contraditório no Processo Judicial: Uma visão dialética. São Paulo, Editora Malheiros, 1996.

- DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da, Curso De Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, Salvador, 7ª Ed. Editora jus PODIVM, 2009.

- KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino, A Razoável Duração do Processo., Salvador, Editora jus PODIVM, 2009.

- MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil, Vol.1: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

- _______________________. O Projeto do CPC, São Paulo,, Editora Revista dos Tribunais, 2010.

- NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (organizadores). Doutrinas Essenciais – Responsabilidade Civil, v. 3 – Direito de empresa e exercício da livre iniciativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

- REQUIÃO, Rubens Edmundo, Curso de Direito Comercial, 1º Volume, São Paulo, Saraiva, 29ª edição, 2010.

- SILVA, Ovídio A. Baptista da, Do processo cautelar, 3. ed., 3. tiragem, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001.

- SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Coleção Direito e Processo: técnicas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2009.

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Notas

1. Responsabilidade Civil, v.3 – Direito de empresa e exercício da livre iniciativa / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 999-1021, Apud Revista de Direito Civil – RDCiv 48/1989 – abr.jun./1989
2. "Our duty is to enforce the statute, and not to exclude from its prohibitions things which are properly embraced within them. Coming to discharge this duty, it follows, in view of the express prohibitions of the commodities clause, it must be held that, while the right of a railroad company as a stockholder to use its stock ownership for the purpose of a bona fide separate administration of the affairs of a corporation in which it has a stock interest may not be denied, the use of such stock ownership in substance for the purpose of destroying the entity of a producing, etc., corporation, and of commingling its affairs in administration with the affairs of the railroad company, so as to make the two corporations virtually one, brings the railroad company so voluntarily acting as to such producing, etc., corporation within the prohibitions of the commodities clause. In other words, that, by operation and effect of the commodities clause, there is a duty cast upon a railroad company proposing to carry in interstate commerce the product of a producing, etc., corporation in which it has a stock interest not to abuse such power so as virtually to do by indirection that which the commodities clause prohibits -- a duty which plainly would be violated by the unnecessary commingling of the affairs of the producing company with its own, so as to cause them to be one and inseparable."
3. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais 803/751-764, ano 91, São Paulo, set. 2002. A conferência foi proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná nas comemorações do primeiro centenário do nascimento do Des. Vieira Cavalcanti Filho.
4. Corrêa de Oliveira, J. Lamartine, A dupla crise da pessoa jurídica, Saraiva, São Paulo, 1979.
5. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
6.  Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
7. BORGES, José Souto Maior, O Contraditório no Processo Judicial: Uma visão dialética. São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 71.
8. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil, Vol.1: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág.313
9. Art. 77. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.

Parágrafo único. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica:

I - pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;

II - é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial. (PL 8.046/2010)

10. "(...) A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, (...) (REsp 693.235/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009)", no mesmo sentido: RECURSO ESPECIAL Nº 331.478 - RJ (2001/0080829-0); RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.872 - SP (2001/0010079-1).
11. MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC, São Paulo, 2010, Revista dos Tribunais, pág. 80.
12. Art.78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis. (PL 8.046/2010)
13. Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento. (PL 8.046/2010)
14. Art. 270. O juiz poderá determinar medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. (PL 8.046/2010)
15. Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas de urgência ou da evidência;

(...).(PL 8.046/2010)

16. SILVA, Ovídio A. Baptista da, Do processo cautelar, 3. ed., 3. tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 2001, pág. 110.
17. KAUFMANN, André, Revista Dialética de Direito Processual, nº 89, São Paulo, Editora Dialética, 2009, pág. 18.
18. Art. 949. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão.

§1º A eficácia da decisão poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação, observado o art. 968.

(...)

19. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de urgência e nas hipóteses do art. 307.

20. KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino, A Razoável Duração do Processo., Salvador, Editora jus PODIVM, 2009, pág. 204.
21. DIDIER JR. Fredie., CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, Salvador, 7ª Ed. Editora Jus Podium, 2009, pág. 81.