Normas especiais e antinomias nas relações de consumo.

RESUMO

No presente estudo discute-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC –  nas relações jurídicas regidas por normas específicas, com ênfase na questão dos contratos de locação de bens imóves, regulados pela lei 8.245/91. Questiona-se a existência de antinomia entre essas leis, e a necessidade de excluir-se a aplicação de uma das leis, já que as duas tratam de aspectos distintos da relação contratual, e, em princípio, normas gerais e especiais convivem em harmonia e aplicam-se conjuntamente à mesma relação jurídica, exceto quanto à situação específica (e pontual) em que uma regra contradiz a outra. Em seguida, identifica-se no CDC os aspectos que o definem como norma especial, e analisa-se se, com relação à lei 8.245/91, sendo as duas leis especiais, existiria ou não uma relação de gênero/espécie. Finalmente, aos casos em que se configure uma contradição entre determinadas regras previstas nas duas leis, considerando a insuficiência dos critérios tradicionais, propõe-se uma solução baseada numa compreensão jurídica alicerçada em preceitos constitucionais e nos sentidos por ela determinados, seguindo uma base teórica na linha da proposta hermenêutica do eminente Professor Lênio Streck. Assim, nosso estudo propõe reflexões sobre a própria compreensão do fenômeno das antinomias, sobretudo, de normas especiais, em face de uma expressão do ordenamento jurídico fundada na supremacia e na força normativa da Constituição.

ABSTRACT

The present study discusses the application of the Consumer Defense Code - CDC - on legal relationships regulated by special laws, with emphasis in a question of the contracts of real property regulated by law 8.245/91. It questions the existence of effective opposition between these laws, and the necessity to exclude the application of the laws, because the two deal with different aspects of the contractual relationship, and, in principle, general or special rules exist in harmony together and apply the same legal relationship, except for the specific situation (and off) in which a rule contradicts the other. Subsequently, in the CDC, it identifies the aspects that define it as a special standard, and analyzed whether, with respect to the law 8.245/91, and the two special laws exist or not a relationship of genus / species. Finally, in cases that set a certain contradiction between two rules of the laws, considering the inadequacy of the traditional criteria, it proposes a solution based a juridical comprehension grounded on constitutional precepts and in some senses by it, following a theory founded in the hermeneutics propose by the eminent Professor Lênio Streck. Thus, our study suggests reflections on the proper understanding of the phenomenon of antinomies, above all, special rules in the face of an expression of the legal system founded on the supremacy and the normative force of the Constitution.

Palavras-chave: Direito do Consumidor. Antinomia. Norma especial.

Keywords: Consumer Law. Antinomy. Special rule.

SUMÁRIO:RESUMO.INTRODUÇÃOAS ANTINOMIAS E A APLICAÇÃO DE NORMAS GERAIS E ESPECIAIS..LEX SPECIALIS E A ANTINOMA REAL..A CONSTIUIÇÃO COMO O FUNDAMENTO ESTRUTURANTE DE TODA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO.CONSIDERAÇÕES . FINAIS. REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 é expressiva e consistente na tutela dos direitos do consumidor. O art. 5º, XXXII, dispõe: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. No art. 24, VIII, atribui-se competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor. O art. 170, V, dá à defesa do consumidor a condição de princípio da ordem econômica. E, por fim, o art. 48 da ADCT determinou a edição de um Código de Defesa do Consumidor, do que resultou a promulgação da lei 8.078, em setembro de 1990.

O Código de Defesa do Consumidor – CDC, lei 8.078/90, constitui-se como estatuto regulador das relações de consumo, isto é, relações entre um fornecedor de produtos ou serviços e um consumidor, na qual é conferida ampla proteção jurídica ao consumidor. Há, pois, um consenso inatacável sobre a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC) em relação ao fornecedor, o que significa, portanto, uma exceção ao princípio da presunção de igualdade das partes no direito privado. Logo, este conceito de vulnerabilidade é o fio condutor de toda a teoria do direito consumerista, e de sua interpretação e aplicação.

Entretanto, algumas situações revelam-se particularmente controversas no que se refere à aplicação do CDC, sobretudo em razão da existência de inúmeras normas especiais em nosso ordenamento jurídico, o que conduz a insistentes argumentações centradas no denominado “princípio” da especialidade, pelas quais se busca excluir a aplicação do CDC em determinadas relações jurídicas regidas por leis específicas. Dentre tais situações, tem-se como emblemática a dos contratos de locação de bens imóveis, que são regulados pela lei 8.245/91, também conhecida como lei do inquilinato.

Nesse âmbito conflituoso, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – firmou entendimento quanto à inaplicabilidade do CDC aos contratos de locação de bens imóveis, vale citar: “Consoante entendimento desta Corte é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos locativos, tendo em vista que são estes regulados por lei específica, apta a suprir as pendências decorrentes das relações locatícias” - AgRg no Ag 636897/SP (BRASIL, 2005) – cf. outros julgados: REsp 689266/SC; REsp 575020/RS; REsp 485664/MG; REsp 605.295/MG; AgRg no Ag 363679/MG. Assim, o STJ firmou entendimento, amparado no critério de especialidade, de que o CDC seria uma norma geral reguladora de relações de consumo, enquanto a lei 8.245/91 é a norma especial a ser aplicada aos contratos de locação de bens imóveis, ainda que se trate de relação de consumo.

Com isso, considerando o entendimento firmado pelo STJ, que parece estar significativamente difundido no Direito pátrio, pergunta-se, então: pode-se excluir a aplicação de todo o CDC a uma determinada relação jurídica em razão do critério de especialidade? E, havendo antinomia, o CDC seria uma norma geral ou especial, em relação à lei 8.245/91? E ainda, no caso de se identificarem duas normas especiais, em tese, aplicáveis ao mesmo caso, qual seria a solução para o conflito? São, portanto, as questões sobre as quais propomos uma discussão, com o propósito de contribuir para um adequado entendimento sobre a questão das regras especiais nas relações de consumo.

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2. AS ANTINOMIAS E A APLICAÇÃO DE NORMAS GERAIS E ESPECIAIS

A antinomia jurídica é a contrariedade entre normas de direito, consiste na situação em que duas normas (ou mais de duas) regulam a mesma conduta, estabelecendo preceitos antagônicos, isto é, existe uma efetiva contraposição (contradição) entre as normas. Lembrando os ensinamentos de Kelsen (1998, p. 143), um tal conflito surge quando duas normas determinam condutas diversas e inconciliáveis.

Ferraz Júnior (2010, p. 79) define antinomia jurídica como “uma oposição entre normas total ou parcialmente contraditórias, emanadas no mesmo âmbito de competência normativa”. O autor define ainda uma condição que caracterizaria a antinomia real, distinguindo-a da aparente, condição essa que seria uma “posição insustentável do sujeito pela ausência ou inconsistência de critérios para uma solução dentro dos limites do ordenamento”. Na antinomia aparente, portanto, o próprio ordenamento jurídico indica os critérios para solucionar a contradição.

Tem-se a contradição quando o conteúdo de uma das normas representa a negação do conteúdo da outra (FERRAZ JÚNIOR, 2010, p. 178), o que pode ocorrer em três situações: entre uma norma que ordena fazer algo e uma que proíbe fazê-lo; entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer; e entre uma norma proíbe fazer algo e uma que permite fazer (BOBBIO, 1995, p. 85).

Os critérios tradicionais para a solução das antinomias no direito interno, amplamente difundidos e aceitos pela quase unanimidade dos juristas, e definidos como critérios jurídico-positivos, são três, a saber: o hierárquico, o cronológico e o de especialidade.

O critério hierárquico consiste no reconhecimento de uma superioridade de uma norma sobre outra,  em razão de um escalonamento em graus de hierarquia no sistema normativo, isto é, as normas encontram-se em níveis hierárquicos distintos, e, assim, a de nível superior prevalece sobre a de nível inferior, p. ex., um decreto que contradiz com uma lei ordinária seria inválido, já que é inferior em relação à lei, a qual, por sua vez, seria inválida caso contrariasse a Constituição.  Segue-se, assim, o pensamento de Kelsen (1998, p. 144), de que uma norma do escalão inferior, para que seja considerada como válida, terá de estar em harmonia com uma norma do escalão superior.

Pelo critério cronológico, define-se que a lei posterior derroga a anterior, desde que a posterior seja, pelo menos, de mesmo nível hierárquico, nos termos § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Todavia, deve-se observar que normas gerais não revogam normas especiais anteriores, e vice-versa, conforme dispõe o § 2º do mesmo artigo: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.  

O terceiro dos critérios, é o de especialidade, em que a regra especial prevalece sobre a regra geral, quando ambas se contradizem. A regra específica representa algo como um plus normativo em face da regra geral, presumindo-se ser apta a regular determinada situação jurídica de forma mais justa, mais adequada, mais particularizada. Nas palavras de Bobbio (1995, p. 96): “A passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma espécie do genus)”.

Na linha de raciocínio do mestre italiano, essa passagem gradual, a especificação, representa um pressuposto fundamental da justiça, de tratamento igual aos que estão na mesma situação, e desigual aos que estão em situações distintas. No direito pátrio observa-se uma ampla aplicação desse critério, dada a infinidade de leis especiais, incidentes sobre situações jurídicas que receberam do legislador um tratamento diferenciado.

Entretanto, essa aplicação demasiada, por vezes, gera excessos e equívocos, sobretudo quando se utiliza o critério da especialidade não como forma de solução de conflito de normas, mas como princípio capaz de excluir a aplicação de uma norma de caráter geral, pela simples existência de uma norma especial, ainda que não exista antinomia entre elas.

A Lei de introdução ao Código Civil, conforme já citado, é clara ao dispor que se temos uma lei geral e uma especial, uma não revoga e nem exclui a aplicação da outra. Não é, pois, o simples fato de existir um lei de caráter geral e uma lei específica incidindo sobre uma mesma situação jurídica que existirá uma antinomia, pois, como dissemos, só há antinomia quando as regras se contradizem. Na verdade, a necessidade de coexistência entre ambas decorre da própria ideia de ordenamento e das exigências de tratamento jurídico adequado às variadas situações fáticas que a vida social produz.

Portanto, se não há antinomia entre duas regras, contidas em lei distintas, enfim, se existe a possibilidade de aplicação de duas regras, sem que uma exclua a eficácia da outra, obviamente, ambas poderão (e deverão) ser aplicadas conjuntamente. Além disso, a antinomia só se verifica no caso concreto, isto é, só podemos dizer que uma regra é inaplicável em face da aplicação de outra, se verificarmos essa contradição, esse antagonismo, no caso concreto, afinal, por óbvio, não se aplica norma em abstrato.

Nesse sentido, parece-nos que o entendimento firmado pelo STJ esbarra em uma contradição incontornável, sucumbindo nos próprios termos § 1º do art. 2º da LICC, pois se uma lei especial não revoga nem modifica a lei geral, dizer que o CDC é inaplicável às locações de bens imóveis por existir uma lei específica que as regula, seria, então, contrariar claramente o sentido mais elementar da regra do § 1º do art. 2º da LICC.

De outro modo, supor que existe antinomia entre toda a lei 8.245/91 e todo o CDC não comporta a mínima razoabilidade, pois, como fica claro na definição de antinomia, seria necessário, para confirmar tal suposição, que a aplicação de qualquer regra do lei 8.245/91 juntamente com quaisquer das regras contidas no CDC consistisse em uma contradição, em preceitos normativos opostos, em uma situação em que o sujeito, ao cumprir uma regra de uma das leis, estaria, necessariamente, descumprindo uma regra prevista na outra lei.

Pelo contrário, assim como existem inúmeros exemplos de aplicação do CDC em concorrência com outras normas sem que isso resulte em antinomia, é fato, nitidamente observável, que inúmeras regras do CDC podem ser aplicadas juntamente com a lei 8.245/91, sem que se verifique qualquer antinomia. Suponhamos, então, alguns breves exemplos para demonstrar essa possibilidade.

O art. 28 do CDC, dispõe: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Sabe-se, pois, que a lei 8.245/91 não possui qualquer dispositivo que vede a desconsideração da personalidade jurídica de empresa que exerça atividade de locação de imóveis e venha a causar danos ao consumidor, nos termos previstos no CDC.

No mesmo sentido temos: art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […]. Obviamente, a lei 8.245/91 não contém permissão paraas práticas abusivas previstas no art. 39 do CDC. O mesmo podemos dizer sobre o art. 34: “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”. Assim como sobre o parágrafo único do art. 42, que dispõe: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. E ainda: art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Afinal, será que a lei 8.245/91 permite que o credor de débitos inadimplidos resultantes de contratos de locação de bens imóveis possa expor o consumidor a ridículo, constrangimento ou ameaça?

Enfim, muitos exemplos poderiam ser citados. De fato, o CDC e a lei 8.245/91 tratam de aspectos diferentes de uma mesma relação contratual (MARQUES, 2002). Destarte, em princípio, não haveria contradição na aplicação das duas leis, ressalvando, é claro, que essa aplicação, em todo caso, estaria sempre atrelada às circunstâncias do caso concreto.

Outra questão que poderia ainda ser discutida seria a existência, ou não, de uma relação de consumo neste tipo de contrato, embora não seja o objeto próprio deste trabalho e, ainda, não seja esse, em princípio, o fundamento do entendimento do STJ.

Outrossim, parece-nos insustentável a afirmação de que em tais contratos inexistiria, em qualquer caso, a relação de consumo, primeiro porque cairíamos no equívoco de excluir uma hipótese de aplicação de uma lei antes mesmo da ocorrência do fato, além disso, uma simples proposição fulminaria tal asserção, vejamos: suponha-se um contrato de locação de imóvel, sendo um dos contratantes uma empresa que tem como atividade a locação de imóveis e o outro um indivíduo que utilize esse imóvel como moradia. Evidentemente, em tal exemplo temos nítida a relação de consumo, pois temos as figuras do fornecedor (empresa) e do consumidor (locatário), e, certamente, a condição de vulnerabilidade. É pertinente, nesse sentido, observar a lição da Professora Cláudia Lima Marques (apud Camilloto):

“[…] a locação é tratada, nas grandes cidades, como contratos de adesão elaborados pelas imobiliárias; nas pequenas cidades, como contratos de locação ainda paritários e discutidos com cada inquilino. O importante é poder caracterizar a presença de um consumidor e de um fornecedor em cada polo da relação contratual” (2002, p. 363).

“As complexas e reiteradas relações, as quais se estabelecem entre locatário, o locador, a imobiliária, o condomínio e sua administração, formam uma série de relações contratuais interligadas que estão a desafiar a visão “estática” do direito. Como verdadeiro contrato cativo de longa duração, a locação e suas relações jurídicas acessórias necessitam uma análise dinâmica e contextual, de acordo com a nova teoria contratual, a reconhecer a existência de deveres principais e deveres anexos para as partes envolvidas, seja o consumidor, seja a cadeia organizada de fornecedores diretos e indiretos” (2002, p. 364-365).

Também não se há como prosperar o argumento de que uma norma específica apta a regular determinada relação jurídica dispensaria, em todo caso, a incidência de quaisquer outras normas. Primeiro, porque sendo esta norma específica, certamente haverá normas gerais aplicáveis às mesmas situações jurídicas, e, como sabemos, uma não afasta a outra se não houver antinomia. Segundo, porque sempre haverá a possibilidade de existirem no mesmo ordenamento normas mais específicas do que aquela, ou seja, relembrando Bobbio (1995, p. 92), trata-se de um processo de diferenciação gradual de situações especiais, que uma vez identificadas, requerem um regramento mais específico, em um contínuo desenvolvimento de um ordenamento jurídico.

Em sentido oposto, é pacífico o entendimento de que, em se tratando de uma relação de consumo, o CDC pode e deve ser aplicado ainda que a relação seja regida, também, por outras normas, como as de direito civil. Suficiente lembrar que a grande maioria das relações de consumo se dão em contratos de compra e venda, e esses contratos são disciplinados, em dispositivo específico, no Código Civil, assim como nas normas gerais sobre contratos, de modo que todas essas regras são aplicáveis, conjuntamente, aos mesmos fatos desde que não estabeleçam regramentos antagônicos.

Nesse ponto, aliás, o entendimento do STJ, considerando que, nos termos dos seus julgados, a simples existência uma lei especial seria bastante para excluir a aplicação do CDC, parece nos conduzir a situações contraditórias, incoerentes, ou no mínimo intrigantes, como, p. ex., caso sejam editadas leis específicas sobre contratos de mútuo, compra e venda, ou prestação de serviços, o CDC, então, seria inaplicável a essas relações jurídicas?

Se há, então, uma relação de consumo em um contrato de locação de bens imóveis, não há como se sustentar o argumento de que tão somente por existir um lei específica (lei 8.245/91) reguladora desses contratos, simplesmente seria inaplicável o CDC, sem que, ao menos, seja apreciada, em concreto, a possível antinomia, isto é, se realmente existiria a impossibilidade de serem aplicadas as duas leis sem que houvesse soluções contraditórias.

Enfim, não se torna uma lei inaplicável a um determinado tipo de contrato pelo simples fato de existir lei especial regulando esta espécie de contrato, isso seria um flagrante desvirtuamento do critério de especialidade, que, obviamente, é critério para solução de antinomias e, portanto, não pode ser aplicado se não há antinomia. Afinal, a clareza do § 2º do art. 2º da LICC não admite equívoco, leis gerais e especiais não se revogam.

Assim, sobre o primeiro questionamento, chegamos à seguinte proposição: não se pode excluir a aplicação de toda uma lei (geral) pelo fato de a relação jurídica ser regida por uma lei específica, pois a inaplicabilidade só poderá ocorrer, tão somente, em relação às regras que estejam em contradição.

Contudo, evidentemente, tal afirmação não esclarece satisfatoriamente o problema ora posto em questão, pois, como sempre existe a possibilidade de antinomia, precisamos saber, então, como identificar a norma geral e a especial, enfim, analisar os aspectos de generalidade e especifidade das normas.

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3. LEX SPECIALIS E A ANTINOMA REAL

As implicações sociais, culturais e econômicas da modernidade têm proporcionado profundas modificações nos ordenamentos jurídicos contemporâneos no que diz respeito aos direitos difusos e coletivos. Nesse sentido, cf. Almeida (2003, p. 4), amplas e substanciais modificações nas relações de consumo, incluindo uma nova postura em relação à legitimidade ativa e quanto ao reconhecimento de uma hipossuficiência do consumidor em face de uma nova realidade do mercado de produtos e serviços, conduziram ao surgimento de uma tutela jurídica específica, as normas de proteção aos direitos do consumidor.

Essa vulnerabilidade também é ressaltada por Grinover e Benjamim (1998, p. 6-7), como uma das maiores desvantagens que a sociedade de consumo (do consumo de “massa”) trouxe para a situação do consumidor, pois se antes ele se encontrava em posição de relativo equilíbrio e poder de barganha frente ao fornecedor, hoje este, sobretudo as grandes empresas, é quem assume posição de dominância na relação de consumo, sendo assim imprescindível a intervenção do Estado para garantir uma tutela jurídica integral e dinâmica do consumidor. Portanto, toda norma de proteção ao consumidor tem como fundamento essa necessidade de reequilibrar a relação de consumo, em plena consonância com o princípio da isonomia.

A Constituição Federal de 1988 é, sem dúvida alguma, enfática quanto à tutela dos direitos do consumidor, sobretudo pelo que dispõe no art. 5º, XXXII: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Notadamente, temos aqui um direito fundamental (do indivíduo-consumidor), bem como um dever do Estado de atuar na defesa e proteção do consumidor. Esta situação, que comentamos anteriormente, apresenta-se na forma de uma relação jurídica específica, caracterizada por uma vulnerabilidade técnica, jurídica ou fática (MARQUES, 2002) do consumidor em relação ao fornecedor, vale dizer, uma presunção legal de desigualdade entre as partes. Observe-se que esta é, fundamentalmente, uma espécie de relação jurídica especial, pois frontalmente contrária ao princípio geral de igualdade das partes no direito privado. Assim, o Estado assume a função de regular tais situações de forma específica, visando a garantir ao consumidor a proteção jurídica que promova o equilíbrio, ou pelo menos diminua o desequilíbrio, na relação jurídica.

Toda relação de consumo é, em sentido amplo, uma relação de direito civil e, muitas vezes, também uma relação de direito comercial, pois é possível sua ocorrência no âmbito de uma atividade empresarial. Portanto, o direito do consumidor se aplica em uma situação jurídica específica, na qual encontramos o fornecedor, o consumidor e a situação de vulnerabilidade, pois, não existindo essa situação especial, aplicam-se as normas do direito civil e comercial, conforme o caso. Trata-se, assim, da típica situação a qual Bobbio (1995, p. 96) faz menção em sua definição de norma especial, em que as pessoas (consumidor) que se encontram em um categoria distinta ou um situação diferenciada (vulnerabilidade), em comparação com as situações mais gerais, recebem do ordenamento jurídico um tratamento também diferenciado, portanto mais justo, naquele processo gradual de especialização do ordenamento descrito pelo ilustre jusfilósofo. Portanto, o direito do consumidor, sobretudo o CDC, sua fonte principal, constitui-se como estatuto jurídico especial.

Sabe-se, contudo, que o Código de Defesa do Consumidor contém normas gerais e princípios que regulam a aplicação do direito do consumidor. No entanto, essa característica não torna o CDC uma norma geral, considerando o âmbito de aplicação do direito privado, justamente porque o próprio direito do consumidor tem natureza específica, isto é, a própria situação jurídica tutelada é específica.

Decerto, algunas normas podem ser consideradas especiais em relação ao CDC, mas desde que sejam, necessariamente, normas de defesa do consumidor, isto é, o CDC poderá ser, e somente neste caso, considerado norma geral em relação a norma específica de defesa do consumidor, mas não em relação a normas de outra natureza, vale dizer, de outros ramos do direito, como o civil ou comercial.

Desse modo, ao pretexto de que o CDC seria norma aplicável às relações de consumo “em geral”, não se deve inferir o atributo de generalidade a ser considerado na solução de antinomias, muito embora seja possível a existência de normas de defesa do consumidor mais específicas, as quais, sendo de mesmo nível hierárquico, e havendo efetiva antinomia, poderão, pelo critério de especialidade, prevalecer sobre o CDC, repita-se, desde que se configurem efetivamente como norma de defesa do consumidor.

A lei 8.245/91, por sua vez, regula especificamente os contratos de locação de bens imóveis urbanos, conhecida, assim, como lei do inquilinato. Sem muita controvérsia, podemos afirmar que se trata de norma especial, pois estabelece um estatuto próprio para uma determinada espécie de contrato. Destarte, percebe-se a incidência, sobre a mesma relação contratual, de dois estatutos jurídicos distintos e, em tese, especiais. Como já dissemos, tal situação normalmente conduzirá a uma aplicação concomitante e harmonizável das duas leis, pois tratam de aspectos diferentes dessa relação contratual.

Contudo, há que se considerar a possibilidade de antinomia. Nesse sentido, o problema da generalidade ou especialidade deve sempre ser enfrentado no âmbito de aplicação a uma determinada relação jurídica, sobre a qual venha a incidir uma outra norma, com solução contrária à da primeira. Analisa-se, pois, uma norma em face de outra, e não isoladamente. Uma norma dita especial pode, em certos casos, ser considerada geral quando em conflito com uma norma mais específica, pois, como já dito, podem existem diversos graus de especificidade no regramento da diversas situações. O questionamento necessário, portanto, será: dada uma relação jurídica entre fornecedor e consumidor, em caso de uma antinomia, o Código de Defesa do Consumidor em relação à lei 8.245/91 seria norma geral ou especial?

Evidentemente, a referência para a comparação só poderia ser a própria relação jurídica, isto é, são os aspectos generalizantes e distintivos (ou especializantes) dessa relação jurídica que nos conduzem a uma definição sobre qual das normas é específica. Entretanto com o mesmo método analítico lógico-formal podemos chegar a conclusões contrárias.

No caso, um contrato de locação de bem imóvel constitui relação jurídica de direito privado, de natureza contratual, cuja espécie de contrato é regulada pela lei 8.245/91. Contudo, os contratos de locação de bens imóveis poderão se realizar entre partes que se encontrem em condições de igualdade (relação de direito civil ou empresarial), ou podem envolver uma empresa (imobiliária) e um indivíduo, o locatário (consumidor), configurando uma relação de consumo. Observe-se, então, que, além da espécie da contrato, pode-se ter um outro aspecto especificador, ou seja, mais um nível de especificação, que seria a relação de consumo (fornecedor e consumidor). Com isso, teríamos o CDC como norma especial.

No entanto, em sentido oposto, valendo-se da mesma lógica argumentativa, poderíamos dizer que também existem relações de consumo que não são locações de bens imóveis. Isto é, a relação contratual teria como aspecto especializante a relação de consumo. Mas, dentre as relações de consumo existem diversas espécies de contrato, de forma que este tipo de contrato (locação de bens imóveis) seria mais um nível de especialização do contrato, indo além de sua especificação como relação de consumo, pelo que, então, por esse raciocínio, deveria ser regulado pela lei 8.245/91, como norma especial. Enfim, com raciocínios de mesma estrutura argumentativa, puramente lógico-formal, poderíamos chegar a resultados opostos.

Evidentemente, esse processo analítico lógico-formal afigura-se insuficiente e, se aplicado de modo parcial, poderia conduzir a conclusões equivocadas sobre o problema da generalidade e especialidade dessas duas leis, isso porque ambas são especiais e seus campos de aplicação apresentam-se (ambos) apenas em parte coincidentes, isto é, estão vinculados em uma forma de intersecção, fazendo aqui uma analogia às relações entre conjuntos na matemática, ou seja, nenhum desses campos de incidência está contido no da outra norma. Ora, só existe uma relação entre geral e específico, quando podemos incluir o campo de aplicação do específico dentro do campo de aplicação do geral, ou seja, se A é geral e B é específico em relação a A, logo B está contido em A. No caso em tela, não encontramos esse requisito lógico, pois os campos de aplicação das duas leis coincidem apenas parcialmente.

Temos então uma espécie de antinomia semelhante ao que Alf Ross (2000, p. 158) chama de inconsistência parcial-parcial, isto é, quando cada uma das duas normas possui um campo de aplicação que em parte entra em conflito com a outra, mas em outra parte não são produzidos conflitos. Os campos de aplicação correspondem a dois círculos secantes.

Nessa situação os critérios tradicionais são insuficientes, pois: as normas são de mesmo nível hierárquico; não se aplica o critério cronológico, já que as leis tratam de matérias distintas e mesmo nos pontos em que eventualmente coincidam elas têm fundamentos totalmente diversos, pois enquanto uma dá proteção ao consumidor, a outra trata de aspectos estruturais da relação contratual; e, como vimos, não seria aplicável o critério de especialidade, pois as duas leis contém regras que se aplicam, da mesma forma, tanto nos pontos coincidentes quanto no âmbito de aplicação não coincidente. Na classificação proposta por Ross, o conflito entre norma geral e especial seria um outro tipo, a inconsistência total-parcial.

É importante ainda ressaltar que a lei 8.245/91 não oferece, no âmbito dos contratos que regula, um tratamento específico para aqueles contratos em que se configure a relação de consumo, e, por isso mesmo, não encontramos nesta lei, regras que se possam considerar especiais em relação às normas de defesa do consumidor.

Seguindo assim o pensamento de Bobbio (1995, p. 96), de que a regra específica é uma espécie do gênero ao qual corresponde a regra geral, na situação jurídica analisada não podemos identificar essa relação entre gênero e espécie, ou seja, nem a locação de bens imóveis é uma espécie do gênero relação de consumo, nem o contrário.

Dito de outro modo, a lei 8.245/91 disciplina tantos as relações de direito civil e de direito comercial, como também as relações de consumo, inclusive, com regras que se aplicam igualmente a essas três formas de relação jurídica. Portanto, tal lei não se constitui como uma espécie do gênero direito do consumidor.

Por outro lado, o CDC não se constitui como uma espécie do gênero que a lei 8.245/91 regula. Enfim, não há entre as duas leis uma relação gênero-espécie. Neste caso, o que poderíamos dizer, sem dúvida alguma é que ambas as leis são especiais naquilo que disciplinam dentro de um subsistema normativo no qual estão inseridas, ou seja, tanto o CDC quanto a lei 8.245/91 são especiais em relação ao direito civil e ao direito comercial, mas uma não é especial em relação à outra.

Logo, percebe-se que, em se tratando de duas normas especiais, o critério de especialidade nem sempre é adequado para a solução de antinomias, pois a especificidade é sempre relativa, é sempre de uma norma em relação a outra, e em certos casos temos que as duas são especiais em relação a outras normas, mas entre elas mesmas não existe essa relação de generalidade e especialidade.

Esta situação se enquadra bem naquilo que Ferraz Júnior (2010, p. 179) chama de antinomia real, em que o sujeito se acha numa posição insustentável em face de insuficiência dos critérios postos no âmbito de um ordenamento para solucionar o problema da aplicação diante de duas normas contraditórias.

Temos que considerar, entretanto, ainda com Ferraz Júnior (2010, p. 144), que as normas não são válidas em si mesmas, como algo intrínseco a elas, pois sua validade depende de sua relação com as demais normas, em um contexto amplo do conjunto das relações do direito, enfim, sua validade depende de como se dá sua inserção e sua situação no ordenamento. Assim, frente a uma antinomia real, no caso, pela insuficiência dos critérios tradicionais, pode-se afirmar que a solução para esse conflito há de ser encontrada, ou melhor, construída, dentro dos modelos problemáticos e sistemáticos do próprio ordenamento. Como afirma Ferraz Júnior (1980, p. 27-29), há um agrupamento sistemático referente à ideia de ordenamento jurídico como uma unidade, fundado na consciência de que o direito não é apenas um dado, mas também uma construção.

Nesse sentido, ainda com o eminente autor, “a interpretação não só é uma obrigação, como também é a determinação de um sentido que prepondere dentre as possibilidades interpretativas”, o que se liga ao problema da decidibilidade, de criar condições para uma decisão possível e adequada. Assim, a partir dessa matriz de pensamento, acreditamos ser possível, mesmo no caso das antinomias reais, chegarmos a essas condições adequadas, ao sentido que prepondere na unidade do ordenamento.

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4. A CONSTIUIÇÃO COMO O FUNDAMENTO ESTRUTURANTE DE TODA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO

Seguindo o raciocínio de Ferraz Júnior (1980, p. 29), “essa concepção de unidade não é apenas de uma configuração sistemática e estrutural do ordenamento, mas uma determinação de seu sentido”, no que desponta o problema das condições de possibilidade de desenvolvimento de um método compreensivo, e do próprio objeto da teoria jurídica na forma de atos de produção do direito, que precisam de elucidação.

Desse modo, entendemos que a unidade do sistema vincula-se a uma unidade de compreensão do direito, unidade essa que só pode, e deve, ser encontrada naquilo que denominamos Lei Fundamental, vale dizer o locus de validade e legitimidade de todo o ordenamento, pois a Constituição comporta todo o conteúdo jurídico do pacto social definidor e construtor da própria realidade de um povo.

Referimo-nos aquilo que, brilhantemente, o Professor Lênio Streck (2009, p. 251) ressalta como uma construção das condições de possibilidade para a compreensão do fenômeno jurídico a partir do horizonte de sentido proporcionado pela Constituição. Dentre outros aspectos, o eminente autor ressalta a Constituição como garantidora das relações democráticas entre Estado e Sociedade; como topos hermenêutico do sistema jurídico; como fonte de princípios e regras vinculativos e condicionadores da validade e da interpretação das normas infraconstitucionais; e como protetora dos direitos já conquistados.

Precisamos, assim, buscar na Constituição algo além de normas de organização do Estado e de limitação de seus poderes, e esse algo mais, no horizonte de sentido ao qual se  refere Lênio Streck, é o caminho para uma compreensão unívoca e uma aplicação que contemple a coerência e integridade do Direito, enfim, no mais original sentido de Lei Fundamental, pois é ela a Lei que constitui, fundamenta, constrói.

Afinal, o fenômeno jurídico, que disciplina comportamentos humanos, enfim, algo tão fundamental em nossa sociedade, não pode continuar a depender de um discurso baseado em métodos lógico-formais e em critérios subjetivos, como se o sentido do direito estivesse na consciência do julgador. Precisamos confrontar esse “conjunto de significações jurídicas que legitima as desigualdades impostas pela modernidade e cristaliza uma subjetividade jurídica em sintonia com os fins e metas do poder”, na magnífica expressão de Warat (1995, p. 105).

Nessa concepção de norma unificadora do sistema, cf. Ferraz Júnior (2010, p. 160), os ordenamentos compõem-se de normas que guardam entre si relações de validade baseadas numa estrutura do sistema, e que atuam na vida social, reguladas por séries hierárquicas de validade, que culminam em uma norma-origem, a Constituição. Sua predominância como unificadora do ordenamento está atrelada a um dirigismo constitucional, centrado em uma Constituição programática compromissória que, nas palavras de Streck (2006, p. 34), “é condição de possibilidade para a garantia do cumprimento dos direitos sociais-fundamentais previstos no texto constitucional”. Nesse contexto, é pertinente lembrar as palavras do insigne Professor Paulo Bonavides (2001, p. 204) sobre a Constituição de 1988, ressaltando que “onde ela mais avança é justamente onde o governo mais intenta retrogradá-la, como constituição dos direitos fundamentais e da proteção jurídica da Sociedade”.

Não se pode, nesse sentido, permitir que os sentidos da ciência jurídica e a própria compreensão do fenômeno jurídico sejam contrários a essa proteção pretendida pela Constituição. Cabe aqui uma alusão à concepção de força normativa da Constituição (HESSE, 1991, p. 19), a qual se converte em força ativa quando na consciência dos aplicadores do direito se faz presente a vontade de Constituição. Nas palavras de Hesse (1991, p. 23): “a dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição, e, por conseguinte, de sua estabilidade”. Devemos, nesse sentido, buscar, compreender, aplicar e consolidar essa vontade da Constituição, esse é o sentido unificador do ordenamento. Mais uma vez lembrando Streck (2006, p. 60), é preciso dizer, e repetir, o óbvio: a Constituição constitui, vincula e estabelece as condições do agir político e as condições de compreensão do direito, em sua totalidade.

Conforme observa Ferraz Júnior (2009, p. 27): “totalidade não significa somatória, mas organicidade, princípio a partir do qual todo especial e todo singular se determina. Esse princípio é a Constituição e seu constituir, que se concretiza na interpretação/aplicação do Direito, vale dizer, de onde deve exsurgir uma nova sociedade (STRECK, 2009, p. 307-308).

Destarte, não mais se deve conceber a aplicação de critérios tradicionais de interpretação de forma isolada, ou por simples apreciações lógico-formais, o que, a exemplo do caso em análise, tende a produzir equívocos, e, o que é pior, tende, frequentemente, a contrariar a própria norma constitucional.

Relevante lembrar a lição de Cláudia Lima Marques (2002, p. 536), que sugere uma solução baseada na prevalência da Constituição sobre os critérios tradicionais, e observa uma falta de clareza entre os próprios critérios de solução dos conflitos, baseados em presunções não absolutas, o que, em muitos casos, levaria a antinomias reais. A Constituição, então, surgiria como guia máxima do sistema, do que se alcançaria “uma interpretação 'conforme a Constituição' das normas em conflito, para desta extrair a norma prevalente e solucionar a antinomia.” A autora aponta que, “na pluralidade de leis ou fontes, coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, com campos de aplicação ora coincidentes ora não coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis encontram seus limites”. Trata-se da teoria do “diálogo das fontes”, preconizada por Erik Jayme, que sugere, em vez da retirada de uma das leis do sistema, uma solução plural, ou seja, ou espécie de fala entre as leis, buscando o efeito útil de ambas, conforme esse efeito mantenha-se coerente com o que a Constituição visa proteger de forma especial, os sujeitos mais fracos da relação jurídica, os consumidores.

Destarte, na medida em que o sentido de aplicação conjunta das leis, “dialogando” entre si, mesmo quando em aparente antinomia, mantenha-se nos limites do que a Constituição, enfaticamente, determina: que o Estado, na forma da lei (do direito), promova a defesa do consumidor, ou seja, desde que esse diálogo não atue em desfavor da defesa do consumidor (direito fundamental), tal tese caminharia na trilha de uma compreensão do direito coerente com a força normativa da Constituição, e com aquilo que entendemos como uma compreensão unificada nos sentidos determinados pela Constituição, enfim, um sentido de integridade do ordenamento vinculativo de toda e qualquer interpretação jurídica.

Outrossim, é importante ressaltar essa questão nuclear, de que a eficácia do preceito constitucional não poderá, em qualquer caso, ser mitigada por uma interpretação alicerçada na compreensão de um direito fundamental a partir da norma infraconstitucional, isto é, um direito constitucionalmente assegurado sendo compreendido e limitado por meio da interpretação da lei (infraconstitucional), o que seria, pois, caminho inverso daquilo procuramos defender, que é justamente uma compreensão do direito, vale dizer, a aplicação das normas, a partir dos sentidos determinados pela Constituição, pois, como bem lembra Streck (2010, p. 259): “não há nada mais imanente a uma Constituição do que a obrigação de que todos os textos do sistema sejam interpretados de acordo com ela”.

É nesse contexto de afirmação da supremacia da Constituição, como o locus de compreensão do fenômeno jurídico, que a ideia de jurisdição constitucional assume dimensões de importância decisiva para a concretização dos direitos fundamentais e para a formação de uma verdadeira cidadania e de uma sociedade efetivamente democrática. Pensamos, portanto, seguindo o raciocínio de Lênio Streck, que toda aplicação de uma norma jurídica representa uma forma de jurisdição constitucional, pois se a unidade dos sentidos do direito está na Constituição, toda aplicação do direito é, portanto, a aplicação da Constituição. Afinal, nunca é demais lembrar (e repetir) a célebre frase do Professor Paulo Bonavides: “Ontem os Códigos; hoje, as Constituições”.

Contudo, cabe ressaltar que não se trata aqui de uma ideia de simples descumprimento da lei sob o argumento de supostos conflitos com determinado princípio constitucional. Na verdade, parafraseando Lênio Streck, acreditamos que não há nada mais imanente a uma Lei do que a obrigação de cumpri-la. Trata-se, portanto, de uma interpretação e aplicação do direito a partir dos sentidos determinados pela Constituição, o que não significa dizer que necessariamente existirá conflito entre as normas constitucionais e as leis infraconstitucionais (a menos que se trate de lei inconstitucional, obviamente).

Nesse sentido, vale citar Dworkin (apud BONAVIDES, 1998, p. 283): “o princípio, pode ser relevante, em caso de conflito, para um determinado problema legal, mas não estipula uma solução particular”. Pensamos, nessa linha, que confrontos entre regras e princípios tendem a resultar em harmonização, em vez de exclusão. Assim, uma proposta de aplicação do direito fundada nos sentidos expressos por princípios e regras constitucionais não significa a produção de conflitos, mas sim a construção de soluções para se alcançar uma compreensão unívoca do direito.

Todavia, não se pode negar que em certos casos, como nas antinomias reais, uma interpretação no sentido que propomos poderá conduzir à inaplicabilidade de uma das regras em contradição, mas isso, evidentemente, ocorreria em situações nas quais a aplicação dessa regra, naquelas circunstâncias específicas, configurasse plena incompatibilidade com os preceitos determinados na Constituição.

Dworkin (2007) também pondera sobre os critérios para solução de antinomias, citando, além dos tradicionais (hierárquico, cronológico e de especialidade), um quarto critério, que seria a opção pela regra que se apoia nos princípios mais importantes. A partir dessa afirmação podemos visualizar uma diferença entre o critério hierárquico, pelo qual a regra é incompatível com uma norma de nível superior, e um critério baseado na prevalência de princípios constitucionais como determinantes do sentido de aplicação das normas em conflito, isto é, os princípios mais importantes aos quais Dworkin se refere, que entendemos como princípios constitucionais (pois não se pode conceber outros mais importantes), atuam como orientadores de interpretação e não como norma superior, propriamente dita.

Nesse sentido, o inciso XXXII do art. 5º da Lei Maior pode ser compreendido tanto no sentido de mandamento, que emana um comando claro e incisivo ao poder público, para que este atue efetivamente, por meio de medidas legislativas e executivas que promovam a defesa do consumidor, como também no sentido de princípio, que orienta a elaboração legislativa, as ações do governo, as políticas protetivas, bem como orienta o jurisdição estatal na aplicação do direito, isto é, quando a Constituição dispõe que o Estado promoverá a defesa do consumidor, tal determinação inclui um comando ao intérprete para que este também promova, na aplicação do direito, a defesa do consumidor, enfim, o Estado deve intervir nas relações de consumo de modo a garantir, efetivamente, proteção ao consumidor. Portanto, trata-se, também, de um princípio orientador da interpretação do direito.

A opção pela tutela constitucional especial do consumidor estampada no art. 5º, XXXII, e complementada pelos arts. 24, VIII, e 170, V, e pelo art. 48 da ADCT, deixa claro que essa relação, caracterizada pela vulnerabilidade do consumidor, é merecedora de toda uma proteção especial, garantidora de um direito social fundamental. Assim, não se pode permitir que essa proteção seja diminuída justamente no momento em que deve ser concretizada, ou seja, na aplicação do direito, no momento da realização desses direitos no mundo fático, nas relações sociais. Enfim, aplicar o direito de forma contrária à defesa do consumidor significa contrariar a Constituição, significa negar eficácia a um direito fundamental.

Essa relação jurídica especial, de proteção ao sujeito vulnerável, reflete um sentido constitucional de busca pela igualdade fática, vale dizer, no modelo de Estado social escolhido por nossa sociedade, não basta a igualdade jurídica (formal), mas sim a igualdade fática. Desse modo, dispõem-se regras que visam a um equilíbrio nas relações sociais por meio da proteção jurídica aos indivíduos que estão em desvantagem, isto é, um tratamento formalmente desigual com o fim de se chegar a uma igualdade de fato, ou, pelo menos, diminuir a desigualdade de fato. Esse é, portanto, o princípio fundamental do direito consumerista, tratar o vulnerável de forma privilegiada na proporção adequada ao atingimento de uma igualdade fática. Essa noção de igualdade, enfim, representa a própria concepção de Estado social preconizada em nossa Constituição. Voltemos à lição do mestre Bonavides (1998, p. 378), “O Estado social é enfim Estado produtor de igualdade fática”.

Portanto, a força normativa da Constituição no sentido de Estado social, está intimamente vinculada à eficácia dos direitos sociais, tendo como finalidade a igualdade fática, e a condição de possibilidade de busca por essa igualdade está no núcleo fundamental de direitos sociais dispostos na Constituição. Nesse sentido, comenta Streck (2006, p. 30-34), 'A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimento ad hoc de dispositivos “menos significativos” da Lei Maior e o descumprimento sistemático daquilo que é mais importante – o seu núcleo essencial-fundamental'. Esse núcleo, segundo o autor, são “direitos sociais-fundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas da modernidade”. Dentre esses direitos, podemos, claro, incluir a defesa do consumidor. E completa o ilustre professor: “sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, através de mecanismos de justiça constitucional, como proteger o cidadão, o grupo, a sociedade, das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional?”

Nesse sentido, afirmamos que aplicar o direito do consumidor onde quer que haja uma relação de consumo significa cumprir a Constituição, consiste em dar eficácia a direitos sociais-fundamentais, dar proteção ao cidadão, e à sociedade, enfim, contribuir para a construção de um Estado social, cujas linhas normativas estão muito bem traçadas em nossa Lei Fundamental.

Por conseguinte, se há uma antinomia entre regras aplicáveis a uma relação de consumo, deve-se optar por uma interpretação/aplicação do direito que busque uma harmonização dessas regras ao preceito constitucional de proteção ao consumidor, e assim, em caso de impossibilidade de se aplicar as duas regras conjuntmente de um modo que se garanta a melhor proteção ao consumidor, não restaria outra alternativa senão a inaplicabilidade da regra menos benéfica ao consumidor.

O CDC, portanto, pode, e deve ser aplicado aos contratos de locação de bens imóveisnos quais se configure uma relação de consumo, a menos que a regra contida na lei 8.245/91 seja mais benéfica para o consumidor do que a própria regra do CDC com a qual esteja em conflito, o que, também, coaduna com a regra do art. 47º do CDC, de que o contrato se interpreta de forma mais favorável ao consumidor.

Certamente, o que precisa ser compreendido, definitivamente, é que o consumidor tem direito a uma proteção jurídica especial, e nesse sentido, a aplicação do CDC (ou de outras normas do direito consumerista) é um imperativo constitucional (art. 5º, XXXII, CF 88) e não uma mera opção do intérprete. Portanto, se há duas regras em conflito em uma relação de consumo, é obrigatória a aplicação daquela mais benéfica. Assim, cumpre-se a Constituição, assim, garante-se a defesa do consumidor, enfim, aquilo que se pode (e se deve) esperar de um Estado Social Democrático de Direito.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Estas são, portanto, nossas constatações sobre o problema das normas especiais e as antinomias nas relações de consumo. Tentamos empreender um estudo baseado em uma interpretação construtiva, na linha de uma nova compreensão do fenômeno jurídico, alicerçada, sobretudo, na consciência de que o ato de interpretação/aplicação da norma é um ato de produção do direito e que essa produção deve corresponder a uma consolidação da força normativa da Constituição.

Dessa forma, aos questionamentos formulados no início deste trabalho podemos responder com as seguintes proposições: primeira – uma norma, ainda que se caracterize como norma geral, não pode ter sua aplicabilidade excluída em uma relação jurídica simplesmente por esta ser regida por norma especial, pois a aplicação concomitante de normas gerais e especiais é uma algo absolutamente comum ao ordenamento, a menos que haja duas regras dispondo de forma contrária e inconciliável sobre a mesma situação fática, e nesse caso, a inaplicabilidade seria tão somente da regra em conflito, mas não, obviamente, de toda a lei; segunda – o CDC é norma especial, reguladora de relações jurídicas especiais, caracterizadas pela vulnerabilidade de um sujeito (consumidor) em face do outro sujeito (fornecedor) da relação, situação de desigualdade, que mereceu do constituinte uma tutela específica, que busca neutralizar esse desequilíbrio e promover em favor do consumidor uma igualdade fática. Com isso, entre o CDC e a lei 8.245/91, que também é norma especial, não há relação de gênero/espécie, pois as duas leis são especiais e tratam de aspectos diferentes da mesma relação jurídica, ou seja, uma não é especial em relação a outra; e terceira – antinomias entre duas normas especiais, que não guardam entre si a relação de gênero/espécie, fogem ao alcance dos critérios tradicionais, e, assim, requerem uma solução baseada na unidade sistemática do ordenamento, em um sentido unívoco de compreensão do direito, determinado pela Constituição. E, se o direito do consumidor é um direito social-fundamental-especial, sendo assim, uma situação jurídica definida pela Constituição e que não pode ser modificada pelo legislador infraconstitucional, muito menos pelo aplicador do direito, a antinomia posta em questão só poderá ser resolvida em benefício do consumidor, isto é, deve-se aplicar a norma mais favorável ao consumidor, sob pena de afronta direta ao inc. XXXII do art. 5º da Constituição Federal.

Certamente, entendimentos do Superior Tribunal de Justiça merecem todo respeito de nossa comunidade jurídica. Entretanto, precisamos lembrar, e acreditar firmemente, que o direito é muito mais do que entendimentos do judiciário, com bem ressalta Streck (2010, p. 25): “o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes dizem que é.” Evidentemente, estando cientes da brevidade e do limitado alcance do nosso estudo, o que pretendemos é tão somente suscitar problematizações que requerem uma crítica adequada a uma nova realidade normativa da Constituição e de uma compreensão do Direito fundada nessa força normativa.

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