Ordem dos Advogados do Brasil: em busca de sua identidade jurídica

Resumo: Esta pesquisa tem por objetivo abordar o estudo da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, comparativamente com outros conselhos profissionais, levando-se em consideração a histórica decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026, que modificou substancialmente o modo de se enquadrar a instituição. Entre o público e o privado, a Ordem foi denominada de sui generis por possuírem especificidades que não condizem com outros conselhos de classe. Acontece que a decisão supramencionada gera questionamentos de ordem técnica, pois assemelha o ente de defesa de classe dos advogados com as autarquias, instituições da Administração Pública. Exatamente nesta semelhança para com as autarquias que residem as maiores críticas, que serão expostas ao longo dos capítulos.

Palavras-chave: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL; NATUREZA JURÍDICA; CONSELHOS DE PROFISSÕES; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.026; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. AUTARQUIAS. 2.1. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL. 2.2. DAS PECULIARIDADES DAS AUTARQUIAS. 2.2.1. Criação e Extinção. 2.2.2. Patrimônio. 2.2.3. Atos e contratos. 2.2.4. Regime de pessoal. 2.2.5. Nomeação e exoneração de servidores. 2.2.6. Controle e/ou relação com o ente estatal instituidor. 2.2.7. Juízo competente. 2.2.8. Privilégios processuais. 2.2.9. Imunidade tributária. 2.2.10. Responsabilidade civil. 2.3. AUTARQUIAS PROFISSIONAIS (CONSELHOS DE CLASSE). 3. O ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E SUAS PRERROGATIVAS. 3.1. BREVE COMENTÁRIO À HISTORIA DA CRIAÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. 3.2. ÓRGÃOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. 3.3. DO PROCESSO ELEITORAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. 3.4. RECEITA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. 3.5. REGIME TRABALHISTA (Art. 79). 3.6. INDEPENDÊNCIA DA OAB E O NÃO-CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS. 3.7. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E O FORO FEDERAL. 3.8. PATRIMÔNIO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA OAB. 4. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL: ENTRE O PÚBLICO, O PRIVADO E O SUI GENERIS. UM BREVE COMPARATIVO COM OS CONSELHOS DE CLASSE E A RESPOSTA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STF E STJ). 4.1. DOS CONSELHOS DE PROFISSÕES E A OAB. 4.2. A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.026. 4.3. QUESTIONAMENTOS E CONSEQUÊNCIAS SOBRE A ADIN Nº 3.026. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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1 INTRODUÇÃO

O trabalho em questão dedicou-se ao estudo da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) após a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3.026 de 2003, que mudou a posição da instituição como integrante da Administração Pública, após ser decidido pelo seu caráter misto, como categoria sui generis.

Os aspectos estudados com maior profundidade, sem a intenção de esgotar o tema, foram os relativos às características das autarquias, a saber, o poder de polícia, o regime de servidores, a imunidade tributária, a necessidade de serviço público para ocupar seus cargos e as fontes de receitas. Estes assuntos foram introduzidos no primeiro capítulo, condizendo com características das autarquias, que fazem parte da Administração Pública Indireta. Após, através da mesma sistemática, foram colocados os aspectos importantes da Ordem dos Advogados do Brasil que carregam similitudes ou diferenças com as autarquias.

A grande questão que circunda o tema diz respeito a necessidade de se enquadrar a instituição de defesa dos advogados como ente de direito público, privado ou misto. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, pela natureza ímpar da OAB, porém, os questionamentos não pararam por aí, surgindo vários argumentos que contradizem o quão decidido.

O que gera tanto desconforto é saber que a Ordem, apesar de nomeada sui generis, possui características eminentemente autárquicas, como outro conselho de profissão qualquer, tendo como única diferença o fato de ser prevista em várias passagens do texto constitucional brasileiro. Possui prerrogativas de Administração Pública maquiada de entidade diferenciada.

A posição aqui defendida vai de encontro à decisão do Supremo Tribunal Federal, porém com argumentos trazidos que corroboram com o entendimento de alguns doutrinadores que julgam que a Ordem dos Advogados faz parte da estrutura da Administração Indireta. A exposição resumida diz respeito tanto aos temas abordados na ADIN supramencionada quanto os mais polêmicos, que não foram elencados nesta.

É exatamente nas matérias não decididas pelo STF que restam as maiores controvérsias quanto a natureza jurídica do conselho dos advogados.

A matéria explicitada neste trabalho, de forma despretensiosa, reforça a opinião de que é necessário se encontrar uma definição para a natureza jurídica da OAB, até porque sua caracterização no mundo jurídico depende da forma como se apresenta.

A celeuma em questão remonta a tempos passados, perpassando por vários Tribunais, começando inclusive com o extinto Tribunal Federal de Recursos em 1951, quando o citado Tribunal profere decisão que a OAB não está sujeita ao controle de suas contas pelos órgãos responsáveis. Essa mesma posição foi adotada pelo Tribunal de Contas da União, quando do julgamento no mês de novembro de 2003. Em sede de jurisprudência, os posicionamentos foram diversos: O Superior Tribunal de Justiça entendeu pela natureza autárquica da OAB, defendendo o foro federal para as suas causas, assim como protegeu a idéia de a instituição ser de natureza diversa. Pelo Supremo Tribunal Federal não foi diferente: Cite-se a ADIN 1.717 em que considerava a OAB como autarquia com todas as prerrogativas, em contraposição com a ADIN 3.026, que julgou pela adoção de regime híbrido da instituição.

É muito mais fácil adotar o posicionamento do STF, posto que se trata de um Tribunal que defende a Constituição em sua forma plena. No início deste estudo, ainda com o conhecimento muito incipiente, houve uma certa inclinação para responder ao assunto de forma condizente com o Tribunal maior, porém, ao longo deste trabalho, percebeu-se uma carga negativa que a resposta da ADIN 3.026 causaria para o ordenamento jurídico, assim como um cunho político carregado de apadrinhamento que permeava a mente dos eminentes Ministros. Por isso, o posicionamento adotado vai de encontro ao que está posto na jurisprudência maior, defendendo uma natureza jurídica de direito público, de autarquias, assim como os demais conselhos de profissões.

Necessários ao estudo do problema proposto, os conceitos e a formação da Administração Pública, juntamente com sua estrutura formal e material foram dispostas, com ênfase nas peculiaridades da Administração Pública Indireta, em particular, as autarquias. Ainda para adentrar ao assunto proposto, foi necessário elaborar um intróito na organização na Ordem dos Advogados do Brasil, demonstrando sua forma de se apresentar à sociedade, aos advogados e sua disposição na Constituição da República Federativa do Brasil

As fontes de pesquisas utilizadas foram diversas, a começar pelas doutrinas dos maiores estudiosos do Brasil como Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho, Fernanda Marinela, Paulo Luiz Netto Lôbo dentre outros; jurisprudências, a começar pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, dos Tribunais Superiores como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, contando também com decisão do Tribunal de Contas da União, artigos publicados na rede mundial de computadores e outros em revistas científicas e da Procuradoria da República, dissertações e teses.

Através destes instrumentos, a operacionalização ocorreu de forma que cada capítulo posterior pudesse complementar o anterior, sendo que no último já se pôde perceber o posicionamento do autor.

O primeiro capítulo abordou de forma sucinta o conceito, os princípios e as divisões da Administração Pública, estudando desta forma a desconcentração e descentralização, e com uma abordagem focada na autarquia, que é centro do embate. Dentro das peculiaridades foram estudados a forma de criação e extinção, o patrimônio, regime de pessoal, como se realizam os atos e contratos, nomeação e exoneração de servidores, a vinculação com o ente instituidor, o juízo competente para análise de suas causas, os privilégios processuais, a imunidade tributária e a responsabilidade civil das autarquias, fazendo uma breve introdução no estudo dos conselhos profissionais.

No segundo capítulo, adentrou-se na esfera da Ordem dos Advogados do Brasil, a começar pela criação da instituição, após passou-se a analisar a forma que dispõe o Estatuto, a eleição dos advogados, a receita da Ordem, o regime dos seus servidores, a questão reputada como uma das principais que consiste na independência da OAB e a não-vinculação com o Tribunal de Contas da União, o foro para dirimir os conflitos existentes quando a Ordem dos Advogados for parte na causa, o patrimônio e por fim, a imunidade tributária adquirida.

No último capítulo escreveu-se a história da celeuma gerado em torno da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, da dificuldade de definição acerca da publicidade da instituição, das supostas diferenças dos conselhos para com esta entidade, das jurisprudências discordantes acerca da identidade da OAB até o marco da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026, que deixou muitas dúvidas acerca de temas não discutidos neste pleito judicial.

A pesquisa aqui abordada tem um cunho sugestivo a respeito do tema, longe de ser conclusiva e de se achar que o melhor posicionamento foi o adotado. Apenas aborda uma discussão que já fora feita anteriormente e que nos dias atuais ainda gera angustia. O objetivo foi alcançado ao perceber que o posicionamento no decorrer da monografia foi um e na conclusão, outro diametralmente oposto.

Espera-se com esse trabalho produzido, que se possa ter trazido alguma contribuição para o tema e que possa servir para defender posicionamentos convergentes, no sentido de entender a Ordem dos Advogados do Brasil como uma instituição vinculada à Administração Pública, posto que se beneficia de todas as prerrogativas concedidas a esta. Ou até mesmo poderia servir também esse trabalho como ponto de partida para outros estudiosos do tema que discordam do ponto de vista abordado.

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2 AUTARQUIAS

2.1 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL

Para se falar em Autarquias, é necessário começar tecendo comentários a respeito da formação e organização da Administração Pública, que é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, que priorizam a satisfação das necessidades sociais, tais como a saúde, a segurança, a educação, dentre outros fatores, principalmente no concerne ao bem-estar da população em geral.

Em um melhor conceito do que consiste a Administração Pública, Hely Lopes Meirelles (2010, p.66) a identifica:

Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando a satisfação das necessidades coletivas.

A Administração Pública é regida por princípios, que são pilares que sustentam a formação do Estado em se tratando de prestações de serviços à comunidade como um todo, servindo aos administrados como meio de aferir o compromisso dos administradores para com a sociedade. Na visão de Fernanda Marinela (2007, p.24):

Princípios são proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas e institutos subseqüentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas.

Os princípios da Administração Pública estão dispostos de forma explícita ou implícita na Constituição Federal. Os elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal são os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, por último, e não menos importante, o princípio da eficiência (acrescentado pela Emenda Constitucional 19/98), que são os denominados explícitos.

Ainda em se tratando de princípios explícitos, alguns não elencados a nível constitucional, colocam-se nessa exposição os dispostos no art. 2º da lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, a saber, princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.[1]

Para Hely Lopes Meirelles (2010, p.88), todos os atos e atividades de quem exerce o poder público deve se pautar nesses padrões. Neste sentido, para este autor, “constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública”.

Existem ainda no rol dos princípios, os não enumerados na Constituição ou em leis esparsas, chamados assim de princípios implícitos da Administração Pública, sendo o mais importante o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, considerado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.96) como o “princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência.” Podem ainda ser colocados nesse rol o princípio da indisponibilidade do interesse público, da continuidade, da autotutela, dentre outros.

Tamanha é a importância dos princípios que, em muitos julgados do Supremo Tribunal Federal, estes são elementos balizadores e norteadores das soluções propostas. [2]

Fala-se ainda em Administração Pública em sentidos amplo, estrito, objetivo e subjetivo.[3] Em sentido amplo, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p. 18), Administração Pública “abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa”.

Ainda para o mesmo autor, que é um dos que fala em Administração em sentidos amplo e estrito, o referido doutrinador apresenta a seguinte visão:

Administração em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções políticas, de elaboração das políticas públicas. (ALEXANDRINO; PAULO 2011, p. 18)

Em sentido objetivo:

A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo. Nesse sentido, a Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. (DI PIETRO, 2007, p.50)

Relacionando-se os sujeitos que exercem a atividade administrativa, tem-se a Administração Pública em seu sentido subjetivo. Para a mesma autora, em seu livro de Direito Administrativo:

Compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da Administração Direta do Estado.Porém, não é só. Às vezes, a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com personalidade de Direito Público ou Privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado. (DI PIETRO, 2007, p.52)

Nos termos do Decreto-Lei 200 de 25.02.1967, a Administração Pública Federal foi dividida também em direta e indireta[4].

Em síntese, a “Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto dos entes(personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público”.(MEIRELLES, 2010, p.779)

Em consonância com o referido Decreto-Lei, a Administração direta é a “que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (Art. 4º, I), e Administração Indireta “é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a)autarquias; b)Empresas Públicas; c)Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas.”

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.155), em seu Curso de Direito Administrativo, a classificação adotada pelo Decreto-Lei 200/1967 foi a orgânica, também chamada subjetiva:

Com efeito, foram relacionadas à conta das entidades da Administração Indireta quaisquer sujeitos havidos como unidades integrantes da Administração Federal, pelo só fato de comporem dito aparelho, independentemente da natureza substancial da atividade que se lhes considere própria e independente do regime jurídico que lhes corresponda.

O entendimento doutrinário leva a crer que a Administração Direta ou centralizada são os serviços ligados à composição da Presidência, seus Ministérios e demais órgãos inferiores, no plano federal; as Governadorias, suas secretarias e demais órgãos, no plano estadual; e as Prefeituras, suas secretarias e respectivos órgãos, no âmbito municipal.

O presente trabalho não tem a intenção de se ater ao âmbito da Administração Direta, tendo em vista que se trata de um estudo sobre a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo esta entidade dotada de características próprias, porém com grande afinidade com as Autarquias, estas inclusas no conceito de Administração Indireta.

Isto posto, necessário se faz o estudo da Administração Indireta, suas características e peculiaridades para se construir um paralelo entre as Autarquias e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Primeiramente, em órbita constitucional, falou-se em entidades da Administração Direta e Indireta em vários dispositivos, sendo eles, o art. 37, caput, no art. 49, X, no art. 70, no art. 71, II, no art. 74, no art. 165, §5º, I e III e art. 169, §1º.

Para Fernanda Marinela (2007, p.71), a Administração Pública Indireta é “composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada.”

Descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, seja essa física ou jurídica, ou seja, a prestação da atividade administrativa poderá ser desenvolvida por outros sujeitos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.149) faz uma consideração importante no que se refere à descentralização:

Nesta hipótese, ora o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados. Assim, diz-se que a atividade administrativa é descentralizada quando é exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou pessoas distintas do Estado. Diz-se que a atividade é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p.23) dizem que ocorre a descentralização quando “o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta.”

A descentralização faz supor a existência de uma pessoa diferente do Estado, investida de poderes da administração, executando atividade, seja ela pública ou de utilidade pública.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização pode ocorrer em duas modalidades: A descentralização territorial ou geográfica e a descentralização por serviços, funcional ou técnica.[5]

A descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica.”(DI PIETRO, 2007, p.381). Necessário ressaltar que esse tipo decorre de lei. Acontece esse tipo nos Estados unitários, a exemplo da França, Portugal, Itália, Espanha, Bélgica.

O segundo tipo de descentralização é a que se verifica quando “o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público.”(DI PIETRO, 2007, p.382). Importante complementar que este segundo tipo é feito por contrato ou ato unilateral. É o que ocorre no Brasil.

Diferentemente da descentralização, a desconcentração ocorre com distribuição interna de competência, ou melhor, distribuição dentro da mesma pessoa jurídica.

Na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p.26), a desconcentração “ocorre quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços”.

Portanto, considerando a diversidade de atividades que necessitam ser desenvolvidas pela Administração Pública em geral, e também se levando em conta que o exercício da atividade pela Administração Pública conduziria à lentidão da execução, faz-se necessária a distribuição no interior das próprias Pessoas Jurídicas de Direito Público, para que estas prestem de forma mais célere, ajustando suas condutas com a necessidade social iminente.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.150) conceitua a desconcentração como o “fenômeno da distribuição de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas.”

Para ele, essa divisão pode ser feita em razão da matéria (assunto), como acontece, v.g., nos Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc., em razão do grau (hierarquia), ou seja, “do nível de responsabilidade decisória conferido aos distintos escalões que corresponderão aos diversos patamares de autoridade”, por exemplo, diretor de departamento, diretor de divisão, chefe de seção, encarregado de setor. Outro tipo de desconcentração pode ser a geográfica ou territorial, por exemplo, Delegacia Regional da Saúde em São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc. (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p.150)

Portanto, a distinção entre descentralização e desconcentração consiste no fato de que a primeira pressupõe pessoas jurídicas diversas e a segunda está sempre referida a uma só pessoa.

Para Hely Lopes Meirelles, existem outras técnicas de descongestionamento Administrativo ao lado da descentralização e da desconcentração, a saber, a “delegação (de execução de serviço ou de competência) e a execução indireta, as quais, ora se aproximam da descentralização, ora da desconcentração”. Necessário frisar que tal abordagem não é feita por outros autores.(2010)

Retomando à Administração Indireta, primordialmente, faz-se necessário elencar as entidades que compõem esse tipo de Administração, quais sejam, as autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e os consórcios públicos (surgidos com o advento da Lei 11.107/05).

Algumas características são inerentes a todos os entes que compõem este tipo de Administração.

A primeira característica decorre do fato de essas pessoas terem personalidade jurídica própria, significando que podem ser sujeitos de direitos e obrigações, podendo demandar ou serem demandadas em juízo.

A segunda característica é que as entidades da Administração Pública Indireta possuem patrimônio próprio, que são transferidos em parte pela entidade responsável pela sua criação, e que farão parte da nova unidade criada, facilitando e viabilizando a execução das atividades.

As pessoas jurídicas citadas possuem capacidade de auto-administração e receita própria, tendo autonomia administrativa. Quanto à receita, pode ser esta decorrente de sua própria atividade ou até mesmo de ajuda do ente criador.

Uma das mais importantes características definidoras das entidades da Administração Pública Indireta é que serão sempre criadas por lei, conforme se verifica da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, inciso XIX:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]

XIX- somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Fernanda Marinela (2007, p.72) expõe uma notória observação acerca do tema:

É interessante apontar alguns aspectos do dispositivo acima. Inicialmente quanto à espécie normativa, a regra fala em “lei específica”, o que significa uma lei ordinária que terá como finalidade específica criar autarquias ou autorizar a criação das demais pessoas jurídicas. Porém, no caso da fundação, caberá a uma lei complementar a definição de suas áreas de atuação.

Portanto, importante frisar que a lei apenas irá criar as autarquias e autorizar a criação das demais pessoas jurídicas.

Em relação ao ato de criação, é necessário tão somente a edição da lei para que a autarquia esteja pronta para executar os serviços da Administração Pública. No caso das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, estas só existirão quando do registro dos seus atos constitutivos no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, se possuírem natureza civil, ou com o registro na Junta Comercial, se quiserem auferir conteúdo econômico, ou seja, de natureza comercial.

Importante ressalva deve ser feita para as extinções destas pessoas jurídicas. Tendo em vista que sua criação é feita por meio de lei, e considerando a simetria das formas, a extinção das mesmas pessoas será feita através da edição de lei determinando seu fechamento.

Ainda para Fernanda Marinela (2007, p.73):

Ressalte-se, ainda que, se para criar, há dependência de lei, por paralelismo jurídico, para extinguir, de forma idêntica, se exige previsão legal, seja para extinguir efetivamente ou autorizar sua extinção, não se admitindo a possibilidade de fazê-lo via ato administrativo, porque se trata de ato de hierarquia inferior(o que a lei faz não poderá o ato administrativo desfazer).

Característica também bastante importante é que essas pessoas jurídicas não possuem fins lucrativos, buscando primordialmente a satisfação do interesse público, ainda que exerçam atividades econômicas.

Uma consideração importante deve ser feita sobre o que foi dito acima. Ainda que muitas vezes, como é sabido, as pessoas jurídicas aufiram bastante lucro com a execução dos seus serviços(empresas públicas que exerce atividade econômica e sociedades de economia mista), o fim pela qual foi criada não poderá ser, em hipótese alguma, voltado para o lucro. Ou seja, as pessoas jurídicas podem ter lucro, porém não pode ser criada para esse fim, devendo perseguir o interesse coletivo.

Destarte, obedecendo ao princípio da especialidade, as pessoas jurídicas criadas devem obedecer a um fim específico, vinculando-se a vontade especificada da lei.

As entidades exploradoras de atividades econômicas podem exclusivamente desenvolver as atividades apontadas pela Constituição Federal.

A questão do controle é outro caso que deverá ser considerado quando se fala em administração indireta, tendo em vista que a descentralização ocorre para que haja melhor prestação do serviço por parte da pessoa jurídica criada.

Esse controle é exercido de forma interna ou externa. A primeira diz respeito ao controle exercido dentro da própria pessoa jurídica. No que concerne a segunda modalidade, o controle poderá ser realizado por pessoas ou órgãos à sua estrutura.

Fernanda Marinela (2007, p.74), quem melhor explica sobre o controle das entidades da Administração Indireta, arrola de forma sintética os entes que podem fazer o controle externo das entidades da administração indireta:

O controle externo poderá ser feito pela entidade da Administração Direta que a criou; pelo Tribunal de Contas, enquanto órgão auxiliar do Poder Legislativo, que tem a competência para julgar contas; pelo poder Judiciário via inúmeras ações judiciais; ou até pelo cidadão por meio de alguns instrumentos constitucionais e legais de controle pelo povo como, por exemplo, a ação popular, a representação por ato de improbidade, a análise das contas municipais, com base no art. 31, §3º, da Constituição Federal.

Em relação ao controle feito pela Administração Direta, ele poderá ser pela mesma autora:

Um controle ordinário, referente a uma tutela ordinária, podendo ser de legitimidade, de mérito, preventivo ou repressivo, tudo conforme previsão legal; ou ainda, controle extraordinário, o qual ocorre em circunstâncias excepcionais, graves distorções e que independem de lei. Esse controle é feito via supervisão ministerial, sendo realizado pelo Ministério ao qual está ligada determinada pessoa jurídica. (MARINELA, 2007, p.74)

Portanto, essas são as principais características das pessoas jurídicas de direito público, criadas para executar determinadas atividades em nome do estado, devendo obedecer ao quanto disposto na ordem Constitucional atual.

Tendo em vista que este capítulo tem como escopo demonstrar as características unicamente das Autarquias, as demais pessoas jurídicas serão dispensadas de análise, já que em nada contribuirão para tentativa de elucidação da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil,objetivo-mor dessa monografia.

2.2 DAS PECULIARIDADES DAS AUTARQUIAS

A primeira e mais comum das entidades da Administração Pública Indireta é a Autarquia. Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p.39), as autarquias são “entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas.”

Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 400) conceitua autarquia como “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.”

A autarquia é “forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas.” (MEIRELLES, 2010, p.367)

Nos termos do Decreto-Lei 200/1967, em seu art. 5º, inciso I:

 Art. 5º, inciso I - Autarquia - serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.160) caracteriza como “infeliz” o conceito dado pelo Decreto-Lei 200/1967, passando a entender as autarquias como “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. Para ele, a “infelicidade” ocorre no momento em que não as define como pessoas de Direito Público, pois tendo esta descriminação é que podem ser titulares de interesses públicos.

Conforme dito alhures, as autarquias integram a administração indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administração centralizada.

Desta forma, apenas os serviços públicos devem ser outorgados, não cabendo falar-se em atividades de natureza econômica, ainda que de interesse social.

Neste sentido, “a autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou.” (MEIRELLES, 2010, p. 368)

Pelo fato de desempenharem atividades típicas da administração pública, também lhes são outorgadas privilégios e restrições, como exemplo vê-se a imunidade tributária concedida e os privilégios processuais da Fazenda Pública.

O controle das autarquias, que fica vinculada à entidade criadora, fica por conta desta última, de forma finalística, também denominado de tutela ou supervisão, exercidos nos termos e limites da lei. Apesar do exercício do controle pelas entidades criadoras, não possuem nenhum tipo de hierarquia com a pessoa jurídica criada.

É curial destacar, que hodiernamente, as autarquias estão subdivididas em autarquias comuns, autarquias sob regime especial, autarquias fundacionais e associações públicas. Não serão minuciosamente estudadas porque foge ao tema ao qual se propõe.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.440), costumam-se distinguir, ainda, as autarquias em institucionais e territoriais. Para ele, as territoriais:

Correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação.

Já as autarquias institucionais nascem, ainda para o mesmo autor:

Como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou. Contrariamente àquelas outras, não correspondem a áreas geográficas.(CARVALHO FILHO, 2008, p.440)

Portanto, estabelecendo os conceitos de autarquias para os principais doutrinadores, passa-se a apontar várias notas sobre seu regime jurídico, incluindo seus privilégios.

2.2.1 Criação e extinção

Nos termos do disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, inciso XIX, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.”

Depreende-se do texto constitucional que a criação e extinção das autarquias são feitas através de lei ordinária específica.

Essa exigência já era anterior à propositura da Lex Mater , tendo em vista que o Decreto-Lei nº 200/1967 já fazia constar no seu texto normativo

A iniciativa de lei em âmbito federal cabe ao Presidente da República, em face do disposto no art. 61, § 1º, II, “e”, da Carta Magna. A mesma regra se aplica aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.

Necessário frisar, como coloca Hely Lopes Meirelles (2010, 369), que “a criação das autarquias independem de quaisquer registros públicos”.

De igual modo, por simetria ou paralelismo de formas, a extinção deverá ser feita da mesma maneira, através de lei específica, também de iniciativa do Chefe do Executivo pertinente.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.42) colocam uma ressalva no que pertine à criação das autarquias:

Impende ressalvar, todavia, a hipótese de criação ou extinção de uma autarquia vinculada ao Poder Legislativo, ou vinculada ao Poder Judiciário. Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva não será, por óbvio, do chefe do Poder Executivo, mas, sim, do Poder correspondente, a que estiver vinculada a entidade.

Nesta senda, “a organização das autarquias é delineada através de ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do Executivo. No ato da organização são fixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos órgãos competentes e à sua competência administrativa”.(CARVALHO FILHO, 2008, p.443)

2.2.2 Patrimônio

Conforme dispõe o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Ainda fazendo alusão ao novo Código Civil, dispõe o art. 41 que “São pessoas jurídicas de direito público interno: [...]IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)”.

Isto posto, conclui-se pelo caráter público dos bens das autarquias. Isto leva a crer que os bens das autarquias “abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens públicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade, como aliás já decidiu a mais alta corte”[6].(CARVALHO FILHO, 2008, p.452)

Na criação das autarquias, acontece da seguinte forma: Os bens das entidades criadoras das autarquias são transferidos para que os entes criados exerçam suas atividades de maneira mais célere e eficaz. Estes mesmos bens passam a pertencer às autarquias criadas. Extinguindo-se as autarquias, todo o seu patrimônio retorna ao ativo da pessoa política que pertencia.

Os bens das autarquias são considerados bens públicos, gozando dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral, como dito acima, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade, em regra. A anotação mais importante que se faz da imprescritibilidade é que não poderá ser adquirido nenhum bem considerado público por usucapião. Sobre a impenhorabilidade, é necessário se dizer que não podem ser objeto de penhora e que a execução judicial está sujeita ao regime de precatórios, disposto no art. 100 da CF/88 com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional Nº 62/99.

Existe uma ressalva disposta no art. 17 da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 11.196/05 e pela Medida Provisória 335/06, que prevê a transferência dos bens em casos de retirada de sua destinação pública, autorização legislativa, avaliação prévia, demonstração de interesse público e licitação.

2.2.3 Atos e contratos

Os atos praticados são, em regra, atos administrativos, com as mesmas peculiaridades dos atos promanados da administração pública direta.

Estes atos são legítimos, desde que preencham os requisitos de validade, quais sejam, a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Ainda sobre sua legitimidade, também possuem presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

Conforme lição de Hely Lopes Meirelles (2010, pp. 370/371), os atos “devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário”.

Os contratos administrativos se sujeitam ao mesmo regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos firmados pela administração direta. A celebração deverá ser precedida de licitação, nos termos do art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Quanto à necessidade de licitação para as autarquias, segue Ação Direta de Inconstitucionalidade nº1.864 do Supremo Tribunal Federal neste sentido:

A CF, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a administração pública direta e indireta de qualquer um dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a administração pública, como é o caso do PARANAEDUCAÇÃO. (BRASIL, 2008, online)

Portanto, as principais considerações sobre atos e contratos foram tecidas, sendo que estes possuem as mesmas peculiaridades com os emanados da administração pública direta, obedecendo os mesmos critérios e requisitos.

2.2.4 Regime de pessoal

Houve certa confusão no tocante ao regime de pessoal, tendo em vista que a Constituição de 1988 trazia em sua redação original, no art. 39, caput que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir o Regime Jurídico Único para seus servidores da Administração Direta, das autarquias, e fundações públicas.

Acontece que sobreveio a Emenda Constitucional nº19/98, que alterou completamente a redação do caput do art. 39, excluindo a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único para servidores da administração direta, autarquias e fundações. Através da Emenda 19/98, os diversos entes tiveram a possibilidade de prever o regime jurídico do seu pessoal, nada impedindo que fosse estabelecido o regime estatutário para a administração direta e autarquias.

Após a alteração pela Emenda Constitucional, foi editada a Lei 9.962/2000, prevendo a possibilidade de contratação de pessoal sob regime de emprego público na administração direta, autárquica e fundacional federal, com vínculo funcional regido pela Consolidação das Leis do Trabalho(CLT).

Portanto, coexistiram no ordenamento jurídico, ambas as regras de regime de pessoal, possibilitando a admissão de agentes públicos estatutários e agentes públicos celetistas para a administração direta, autárquica e fundacional.

Em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da Emenda Constitucional 19/98, em virtude de a Câmara dos Deputados não ter observado a votação em dois turnos, conforme estabelecido no art. 60, §2º, da Constituição Federal. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135, o STF decidiu que toda legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da EC 19/1998, continuaria válida, assim como as respectivas contratações de pessoal. In verbis:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, deferir parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira. O tribunal assentou, também, que a decisão – como é próprio das medidas cautelares – terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. (BRASIL, 2007, online)

Portanto, a partir desta decisão, voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da Constituição Federal, que exige a adoção do regime jurídico único aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas.

Destarte, abrange as autarquias a regra constitucional de que se exige concurso público para adentrar ao quadro de servidores das autarquias.

2.2.5 Nomeação e exoneração de servidores

A lei instituidora poderá prever a forma de investidura dos dirigentes das autarquias.

Nas autarquias federais, a nomeação é privativa do Presidente da República, conforme o art. 84, XXV, da Constituição de 1988: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”.

A Constituição Federal, em alguns casos, impõe a aprovação pelo Senado Federal, como é o caso da aprovação para os cargos de presidente e diretores do Banco Central do Brasil e de Procurador-Geral da República:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:[...]

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:[...]

d) Presidente e diretores do banco central;

e) Procurador-Geral da República;

Em outros casos, a exigência de aprovação prévia pelo Senado consta somente de lei, com fundamento no art. 52, III, “f” da Carta política.

Quanto aos Estados, Distrito Federal e Municípios, o Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido da “validade de normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa.” (ADIMC 2.225/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 29.06.2000).

Em contrapartida, para a exoneração de servidores, não se amolda à hipótese de aprovação legislativa, senão vejamos com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo(2011, p. 47):

Não pode a lei estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta pelo chefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, a lei prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). A Constituição da República não confere tal competência ao Poder Legislativo, descabendo, portanto, também aos entes federados menores fazê-lo, invocando simetria com algum preceito constitucional.

Segundo o STF, a exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de ocupantes de cargos do Poder Executivo, ou previsão de exoneração direta de tais servidores pelo próprio Poder Legislativo são inconstitucionais, conforme entendimento na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.949/RS, sob a relatoria do Min. Sepúlveda Pertence. (BRASIL, 2005, online)

2.2.6 Controle e/ou relação com o ente estatal instituidor

Recorde-se que não há hierarquia entre a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios e suas respectivas autarquias, ou seja, não existe subordinação do ente criador para com o criado. A relação entre um ente político e uma autarquia é simplesmente de vinculação administrativa e não de subordinação.

Lembre-se do Instituto Nacional do Seguro Social, que atua na área da Seguridade Social e é a mais importante autarquia atuante no Brasil. Ela mantém vinculação com o Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), que é seu ente criador. O controle exercido pelo MPAS é denominado de controle finalístico ou tutela administrativa.

Esse controle é exercido da forma que está prevista em lei, esta que determinará os limites e instrumentos de controle.

Para Marcelo Alexandrino (2011, p.48):

Pode-se afirmar que, em linhas gerais, a supervisão, ou tutela, visa a assegurar que a entidade controlada esteja atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impôs, esteja atuando segundo a finalidade para cuja persecução foi criada – por isso, controle finalístico. É um controle que deve se concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade.

Sobre o controle de desempenho, o mesmo autor coloca que:

Sem prejuízo desse controle finalístico, previsto em lei, as autarquias – bem como as demais entidades da administração indireta, e mesmo os órgãos da administração direta – tem a possibilidade de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante a celebração de contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do §8º do art. 37 da Constituição Federal. Esses contratos de gestão tem por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas será aferido pelo Poder Público segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho descritos do próprio contrato de gestão. (ALEXANDRINO, 2011, p. 49)

É sabido que o Poder Judiciário poderá exercer o controle administrativo no que pertine à legalidade e legitimidade, desde que haja provocação por parte de algum legitima

2.2.7 Juízo competente

Nos litígios comuns, sendo autora, ré, assistentes ou opoentes as autarquias, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, conforme determinado na Constituição Federal, art. 109, I. Os mandados de segurança contra ato coator praticado por agentes autárquicos federais também são processados e julgados na Justiça Federal (CF, art. 109, VIII), conforme se verifica na jurisprudência (CC 85217 PE 2007/0103186-1) firmada no Superior Tribunal de Justiça, abaixo:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA AUTORIDADE FEDERAL CHEFE DE FISCALIZAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO - ANP - LIMINAR CONCEDIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. ANULAÇÃO. COMPETÊNCIA PARA JULGAR O FEITO DE UMA DAS VARAS DA JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DE ALAGOAS.

1. Cuidam os autos de conflito de competência suscitado pelo TRF 5ª Região nos seguintes termos: O Juiz de Direito da Comarca de São Sebastião não tem competência para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade federal, pois tal hipótese não se encontra nas exceções previstas no § 3º do art. 109 da CF. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas declarou-se incompetente para o julgamento do agravo de instrumento interposto, mas não declarou a nulidade do ato proferido pelo Juiz de Direito. Este Tribunal, por outro lado, não tem jurisdição sobre o Juízo Estadual, para declarar, por incompetência absoluta, a nulidade da decisão agravada. Em resumo: a) Compete ao Juízo Federal de Alagoas processar e julgar mandado de segurança contra ato de autoridade federal, , domiciliado em sua jurisdição - art. 109, VIII, CF; b) compete ao eg. Tribunal de Justiça de Alagoas decidir recurso interposto contra ato de Juiz de Direito não investido de competência delegada, ainda que para declarar a nulidade do ato recorrido. Diante do exposto, suscito o conflito de competência e determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.

2. A competência para julgar mandado de segurança impetrado contra autoridade federal, in casu, o Chefe de Fiscalização da Agência Nacional do Petróleo e Gerente Regional de Administração Fazendária, é da Justiça Federal nos moldes do artigo 109, VIII, da Constituição Federal.

3. "A regra que confere competência à Justiça Federal para julgamento de mandado de segurança de autoridade federal não se submete à permissão constitucional de delegação à Justiça Estadual comum do art.109, § 3º da Constituição Federal de 1988, quando inexistir Vara Federal no local de domicílio do Autor, porque se trata de competência rationae personae de natureza absoluta e indelegável." 4. Este Superior Tribunal de Justiça por exercer jurisdição sobre as justiças estadual e federal possui autoridade para, ao examinar conflito de competência, anular decisão proferida por juiz absolutamente incompetente de qualquer dessas justiças. 5. Conflito conhecido para declarar nula a decisão proferida pelo Juízo estadual da Comarca de São Sebastião/AL e determinar a competência de uma das Varas de Justiça Federal/AL para apreciar e julgar o presente feito.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do conflito para declarar nula a decisão proferida pelo juízo estadual da Comarca de São Sebastião/AL e determinar a competência de uma das Varas da Justiça Federal de Alagoas-AL, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Francisco Falcão, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.(BRASIL,2007, online)

Confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 545.199-AgR), em que figura como parte o Instituto Nacional do Seguro Social, umas das mais importantes autarquias do Brasil:

“O STF firmou sua jurisprudência no sentido de que, quando o INSS figurar como parte ou tiver interesse na matéria, a competência é da Justiça Federal.” (BRASIL, 2009, online)

Nos casos de autarquias estaduais e municipais, não há regra imposta pela Constituição, devendo as causas em que participarem as autarquias serem julgadas na Justiça Estadual, assim como nos mandados de segurança.

Os servidores federais que possuem estatuto terão julgadas suas lides na Justiça Federal; caso sejam servidores estatutários estaduais ou municipais terão suas lides resolvidas na Justiça Estadual; se os envolvidos forem empregados públicos (submetidos à CLT), os litígios entre trabalhador e autarquia serão processados e julgados perante a Justiça do Trabalho.

É importante memorar que a admissão concomitante de servidores públicos estatutários e empregados públicos celetistas na administração direta não é mais possível. Isto se deu quando do julgamento da ADI 2.135, em 2007, em que o STF deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

Portanto, conclui os professores de Direito Administrativo, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011, p.52) que:

A partir dessa decisão, voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da Constituição, que exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico (regime jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas

Nesta toada, é pacífico, tanto em seede doutrinária como jurisprudencial que o foro para dirimir conflitos quando as autarquias forem autoras, rés, assistentes ou opoentes é da Justiça Federal.

No tocante às questões processuais, este será deliberado no tópico posterior, em que se tentará abordar os principais privilégios auferidos por uma autarquia.

2.2.8 Privilégios processuais

As autarquias gozam do mesmo privilégio concedido à Fazenda Pública.

Em sede de execução, as autarquias se submetem a normas especiais. Desta forma, “é possível a instauração de execução contra a Fazenda Pública, quando fundada em título extrajudicial, segundo regras específicas do Código de Processo Civil, artigos 730 e 731”[7](MARINELA, 2007, p.80).

As autarquias cobram seus créditos através da execução fiscal, com a inserção dos valores na dívida ativa, conforme procedimento estabelecido pela Lei 6.830/80[8], aplicando subsidiariamente o Código de Processo Civil.

Aduzindo sobre a matéria, ainda Fernanda Marinela dispõe em sua doutrina que existem alguns entendimentos em sede doutrinária, mesmo que minoritariamente, de que não é cabível ação monitória para a cobrança de débitos da Fazenda Pública (arts. 1.102-a a 1.102-c, do CPC). Nesta toada:

Essa ação é adequada para aquele que quer a cobrança de uma importância ou a entrega de um determinado bem, com fundamento em prova escrita não dotada de eficácia executiva. Não se admite, primeiro porque o pagamento imediato contraria o regime de precatório e segundo, porque a conversão em mandato executivo levará à penhora de bens, violando a exigência de reexame necessário, sem contar que se trata de um direito indisponível, não se admitindo, em caso de revelia, os efeitos da confissão ficta, portanto não sendo possível a constituição desse título.(MARINELA, 2007, p.81)

Acontece que, ainda em 2007, o Superior Tribunal de Justiça sumulou sobre a questão, colocando um ponto final à discussão, quando decide que “é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”[9].

Outro privilégio processual diz respeito à representação por procuradores de carreira, quando na interposição de ação judicial, ficando dispensada, de acordo com a Súmula 644 do STF[10], a apresentação de mandato.

Quanto ao prazo das Autarquias, estes são garantidos em quádruplo para apresentação da contestação e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública.

A Súmula 116 do STJ[11],faz saber que para interposição do agravo regimental neste órgão, o Ministério Público e a Fazenda Pública possuem o prazo em dobro, sendo que esse benefício não atinge as contra-razões de recurso.

Um privilégio autárquico de suma importância é o duplo grau de jurisdição obrigatória, que tem como escopo fazer com que a sentença não produza nenhum efeito até que seja confirmada no tribunal. Porém, esse direito não é absoluto, possuindo as ressalvas do art. 475, §2º, in verbis:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: [...]

§2ºNão se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

No que tange à rescisória, as autarquias serão dispensadas do depósito prévio sobre o valor da causa, exigido do autor, a título de multa, caso a ação seja julgada improcedente, conforme se vê nas linhas do art. 488[12], parágrafo único do Código de Processo Civil. No entanto, essa regra vale apenas para o INSS, que foi abrangida pela Súmula nº 175[13] do Superior Tribunal de Justiça.

Para o autor Marcelo Alexandrino (2011, p.53), existe ainda a “não sujeição a concurso de credores ou à habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário ou arrolamento, para cobrança de seus créditos.”

 Importante salientar que as autarquias respondem por suas dívidas mediante o sistema de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição Federal.

Por fim, cabe deixar consignado que a União pode intervir nas causas em que autarquias figurarem como autoras ou rés.

Portanto, estas foram as principais considerações a respeito dos privilégios processuais concedidos às autarquias. Mais a frente, esses privilégios serão estudados levando-se em consideração a Ordem dos Advogados do Brasil.

2.2.9 Imunidade tributária

Pelo entendimento de José Cretella Junior (2000, p.159), a imunidade tributária é:

Prerrogativa pública que impossibilita, originariamente, a incidência, em virtude de expressa vedação constitucional, configurando a impossibilidade do exercício do poder impositivo por parte da administração, relativamente a certos e determinados fatos e pessoas. A imunidade não se limita aos entes públicos “maiores”, porque, ultrapassando-os, atinge os entes públicos “menores”, como as entidades autárquicas, protegidas da incidência impositiva, em virtude da prerrogativa pública que as alcança, imunizando-as. Trata-se de adoção de princípio inerente à Federação e não mera liberalidade do Poder Constituinte, tendo o legislador procurado evitar a desarmonia entre os entes constitucionais e suas respectivas projeções.

A Constituição da República Federativa do Brasil no art. 150, VI, ”a” e §2º, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;[...]

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

No entanto, o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias devem estar vinculados as suas finalidades essenciais.[14] Conclui-se que, demais bens pertencentes a essas pessoas jurídicas que tiverem outra destinação, incidirão normalmente os respectivos impostos.

Confira-se julgado do Supremo Tribunal (RE 399.307-AgR) Federal neste sentido:

“É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e § 2º e § 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão.” (BRASIL, 2010, online)

Na voz de Marcelo Alexandrino (2011, p.54), “as autarquias gozam da imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços que elas prestem, desde que estejam vinculados a suas finalidades essenciais, ou às que desta decorrem” (CF, art. 150, VI, “a” e §2º)”

Ou seja, a imunidade tributária só protege o patrimônio que tem sua finalidade interligada ao que foi definido em lei.

Conclui-se, portanto, que a imunidade tributária é um instituto de natureza constitucional, representando restrição ao exercício do poder impositivo do Estado, sendo que em relação a alguns entes da administração, não se pode instituir o imposto.

2.2.10 Responsabilidade civil

A autarquia, que exerce atividade de prestação de serviço público, é responsável pelos seus próprios atos e se submete a regra do art. 37, §6º da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica prestadora de serviço público pelos atos dos seus agentes

Reza o art. 37, §6º que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Essa responsabilidade é denominada de objetiva, tendo a autarquia de indenizar à parte os danos sofridos (patrimoniais e morais) que seus agentes, atuando nesta qualidade, causem a terceiros, independentemente de dolo ou culpa.

Confira-se julgado do Tribunal Regional Federal (AC45922 RS 2003.71.00.045922-1), quarta região, neste sentido:

EMENTA:AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE À MAIOR INCAPAZ. CANCELAMENTO. ATO ILICITO. DEVER DE INDENIZAR. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. O Ente Estatal cancelou indevidamente o benefício previdenciário de dependente incapaz que completou a maioridade.

2. A responsabilidade civil do Estado, inclusive de suas autarquias, é objetiva.

3. No caso de responsabilidade objetiva, para caracterizar o dever de indenizar, devem estar presentes a ação ou omissão por parte do agente, a ocorrência de um dano e o nexo de causalidade.

4. In casu restaram preenchidos todos os elementos.

5. Apelação improvida.(BRASIL, 2008, online)

Doutrinariamente, concebe-se uma divergência no que tange à aplicação da regra. Para a corrente majoritária, “essa responsabilidade só será objetiva quando se tratar de atos comissivos e seguirá a teoria da responsabilidade subjetiva para as condutas omissivas.”(MARINELA, 2007, p.77)

Importante lembrar que a diferença entre as duas teorias é exatamente a necessidade da prova do dolo ou culpa. Na responsabilidade objetiva, o Estado responde independentemente de culpa ou dolo na conduta, em contraposição com a responsabilidade subjetiva, em que é indispensável à comprovação de tais elementos, ou pelo menos, de um deles.

Nesse ínterim, também é curial acrescentar que o Estado poderá ser responsabilizado por ato de autarquia. Tendo em vista que é o próprio Estado que descentraliza o serviço, ele não poderá escusar-se da responsabilidade quando a prestação causar danos aos administrados. Esse tipo de responsabilidade é denominada de subsidiária.

Retomando a responsabilidade pelas autarquias, existem ressalvas. A primeira é de que se a culpa for exclusivamente de quem sofreu o dano, poderá a autarquia se eximir do pagamento dos danos. A outra ressalva consiste no fato de que os danos podem ser causados por caso fortuito ou força maior (excludentes admitidas).

2.3 AUTARQUIAS PROFISSIONAIS (CONSELHOS DE CLASSE)

As corporações profissionais surgiram na história como “agrupamento de pessoas que exerciam o mesmo ofício a fim de organizar o mercado e a entrada de novos profissionais, por meio de uma regulamentação do acesso a conhecimento e habilidades.” (SANTOS, 2010, p.61)

Já na idade média, as corporações de ofício reuniam os artesãos que exerciam ofícios idênticos, organizados em mestre e aprendizes. Não havia divisão de trabalho e as áreas de cada ofício eram bem definidas.

Com as revoluções liberais, foram banidas as corporações de ofício através da individualização do trabalho. Passou-se a trabalhar de forma assalariada e especializada.

No século XX, volta a vigorar o Estado Social, no qual o Estado passa a ser o regulador e interventor da economia. Foi neste interregno que surgiu, em meados do governo de Getúlio Vargas, as corporações profissionais.

Aduz a autora do artigo “Conselhos profissionais ontem, hoje e amanhã”, Aline Sueli de Salles Santos, citando Vital Moreira (1997, p.414):

Este tipo de organização profissional, as associações públicas profissionais, como se refere Vital Moreira, “tem por via de regra, [...], uma dupla função: se por um lado, incumbe-lhes o desempenho de funções públicas de regulação; por outro lado, assumem funções de representação e defesa dos interesses colectivos de profissão”

No contexto atual, a maioria das corporações recebeu o nome de Conselhos, exceto a dos advogado e dos músicos, denominados Ordem. “Elas estão organizadas para defesa de interesses das classes e se reúnem no Fórum dos Conselhos Federais de Profissões Regulamentadas, o Conselhão.” (SANTOS, 2010, p.62)

Inicialmente, os conselhos profissionais possuíam natureza autárquica. Com o advento da Lei 9.649/98, no art. 58, passou-se a definir os fiscalizadores das profissões como de caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa. Foi estabelecido também com esta lei que os conselhos de classe teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública.

A posição adotada por esta lei foi bastante criticada e foi alvo de várias ações perante o Supremo Tribunal Federal, indicando sua inconstitucionalidade, por ofensa aos artigos 5º, XIII (liberdade profissional, atendidas as qualificações que a lei estabelecer), 22, XVI (competência privativa da União para legislar sobre a organização nacional do sistema de emprego e condições para o exercício de profissões), 21, XXIV (competência da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho), 70, parágrafo único (dever de prestar contas em razão da arrecadação de dinheiro público), 149 (competência tributária) e art. 175 (dever do Estado pela prestação dos serviços públicos).

Quanto essas ações, se posicionou Fernanda Marinela (2007, p.86):

Essas ações concluíram pela indelegabilidade à entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até o exercício do poder de polícia, do poder de tributar e de punir, no que concerne às atividades profissionais regulamentadas, como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil e dos demais conselhos de classe.

Por meio da ADIN nº 1717-DF, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da lei supracitada, em sede de cautelar. Declarou a sua inconstitucionalidade, ficando, portanto, mantida a natureza de entidade autárquica federal, com a preservação do entendimento sufragado na súmula 66/STJ, que define a competência da Justiça Federal para o julgamento de suas ações, mais especificamente, as execuções fiscais.

Com referência às cobranças instituídas pelos conselhos fiscais, estas constituem espécies tributárias, submetendo-se ao princípio da reserva legal, só sendo possível sua imposição através de lei, sob o pretexto de se violar o quanto disposto no art. 150 da Constituição da República.

Veja-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.225301/RS):

Compete exclusivamente a União instituir contribuições sociais , de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais. A anuidade devida aos Conselhos Regionais que fiscalizam as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e só pode ser fixada por lei. (BRASIL, 1999, online)

Ainda para o Superior Tribunal de Justiça, “conforme precedentes desta Corte Especial, as anuidades dos conselhos profissionais, à exceção da OAB, tem natureza tributária, somente podendo ser majoradas através de lei federal. (MC nº 7123/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 22/03/2004)

Após breves considerações a respeito das autarquias, e em especial, as entidades de fiscalização de classe, passaremos ao estudo do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, espécie de conselho profissional que, ao longo dos anos, tem modificado seu regime e fazendo com que se desconheça com certa clareza sua natureza jurídica.

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3. O ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E SUAS PRERROGATIVAS

No primeiro capítulo foi abordado, não de forma exaustiva, várias características peculiares às autarquias, e em particular, os conselhos de profissões. No momento presente, faz-se necessário recorrer à Ordem dos Advogados do Brasil, elencar os tópicos em que se diferenciam das entidades da Administração Indireta, para que, em capítulo posterior, possa analisar o porquê do surgimento da diferenciação para com as outras classes e a opinião acerca da justeza dessa medida.

3.1 BREVE COMENTÁRIO À HISTORIA DA CRIAÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

A compreensão da moderna estrutura da Ordem dos Advogados do Brasil depende intrinsecamente dos momentos históricos pelos quais passou esta instituição e das pessoas(advogados e juristas) envolvidas no processo até sua formação consolidada como se apresenta hoje.

A história da criação da OAB tem tudo a ver com a história da independência do Brasil. A proclamação foi declarada em 07 de setembro de 1822, tendo sido instalada uma assembléia constituinte pelo imperador D. Pedro I, com o objetivo de propagar os estudos jurídicos no país.

Após a vitória do movimento pela Independência do Brasil, surgiram dois cursos jurídicos no país, localizados em Olinda e São Paulo, no ano de 1827 (antes disto, a Metrópole portuguesa proibia a constituição de universidade no Brasil).

Com inspiração nos portugueses, que aprovaram os Estatutos da Associação dos Advogados de Lisboa, Francisco Alberto Teixeira de Aragão, Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, propôs a criação no Brasil de associação de cunho semelhante, com objetivos de criar futuramente a Ordem dos Advogados do Brasil.

Estando estruturadas estas duas academias no Brasil, restava aos advogados criar um instituto de defesa dos seus interesses. E foi exatamente o que aconteceu. Surgiu em 7 de setembro de 1843, o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), que desenvolveu um trabalho em prol da dignidade da Advocacia e das Instituições Jurídicas. (RAMOS, 2009, p. 514)

Apesar da criação da IAB, os advogados da época possuíam a manifesta intenção de criar uma ordem, conforme se vislumbrou do art. 2º de seu estatuto: ”Art. 2º O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência e da jurisprudência”

A partir da criação do Instituto dos Advogados, várias tentativas foram feitas até a consumação da criação da Ordem dos Advogados do Brasil, quando da revolução de 1930, quando através do decreto nº 22.784 de 1931, aprovava-se o primeiro estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que sofreu algumas modificações posteriores, consolidando-se pelo Decreto nº 22.478, de 1933.(RAMOS, 2009, p.517)

Esse Decreto se constituiu no ordenamento jurídico até o advento da Lei nº 4.215 de 1963, abrindo espaço posteriormente para o estatuto vigente, 31 anos após, com a Lei 8.906, promulgada em 1994.

Após instituída a Ordem dos Advogados do Brasil, esta corporação passou a ser uma das principais vozes da sociedade civil, influenciando inclusive nos processos políticos como a ditadura militar e o impeachment do Ex-Presidente Fernando Collor.

Hoje a advocacia atingiu o patamar de norma constitucional, quando eu seu art. 133 da Constituição Federal ela se torna indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão.

Segundo os ensinamentos de Dirley da Cunha Junior, no seu Curso de Direito Constitucional (2008, p.990):

É inegável o papel do advogado na consolidação do Estado Democrático, razão por que a Constituição lhe destina a garantia da inviolabilidade de seus atos e manifestações no exercício da profissão, sujeito apenas aos limites estabelecidos no Estatuto dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94)

Sendo assim, a instituição da Ordem, através de seus advogados, é imprescindível[15] para a defesa de direitos perante o Poder Judiciário, sendo arrazoada a sua presença a sua presença entre as funções essenciais à justiça[16].

Para Gisela Gondin Ramos (2009, p.521), a instituição possui como finalidade institucional:

Denunciar os desvirtuamentos dos parâmetros do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, colaborando para a melhoria das instituições, inclusive com propostas político-legislativas, tendo em mente sempre as linhas estruturais da vida nacional.

Na mesma linha, escreve Cláudio Roberto Finati (2006, p.91):

A OAB tem por finalidade institucional estatutária defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda República Federativa do Brasil.

Passada essa fase da história, é necessário voltar ao ponto principal deste estudo, que é a análise da estrutura da Ordem dos Advogados do Brasil, notando a diferença desta para com as autarquias, conforme explicitado no primeiro capítulo.

Porém, antes de passar pelas características que fazem da instituição um lugar de especificidades, é necessário dispor da estruturação da OAB acerca do seu funcionamento interno.

3.2 ÓRGÃOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Os órgãos da OAB se encontram discriminados no art. 45 do Estatuto, a saber, Conselho Federal, Conselhos Seccionais, Subseções e Caixas de Assistência dos Advogados.

Constituem também órgãos da Ordem, os Tribunais de Ética e Disciplina (arts. 58, incisos III e XIII, art. 61,parágrafo único, alínea c, e art. 70 da Lei 8.906/1994), as Conferências de Advogados e os Colégios de Presidentes, por força do que dispõe o art. 145 do Regulamento Geral. Por fim, figura-se como órgão da OAB, as Câmaras Julgadoras e as Comissões instituídas na forma estatutária, regulamentar ou regimental. (RAMOS, 2009, p.522)[17]

3.3 DO PROCESSO ELEITORAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Dispõe o art. 63 do Estatuto da OAB que a eleição “será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.”

Inicialmente, no que concerne a data de eleição, esta será definida pelo Conselho Seccional entre os dias 15 e 30 de novembro do último ano do mandato em curso. Os advogados inscritos no quadro da OAB escolhem seus representantes pelo voto direto e secreto, em cédula única, devendo o Conselho Seccional divulgar as eleições em jornais, revistas e boletins como também por meios de comunicação disponíveis na localidade.

Com a votação eletrônica, não é necessário que haja o uso das cédulas de votação. Caso não seja adotado esse procedimento eletrônico, a cédula será única, e conterá as chapas, destacando o nome do candidato a Presidente da Seccional, os Conselheiros Federais, a diretoria da Caixa de Assistência e os suplentes. (RAMOS, 2009, p. 574)

Nas subseções, haverá uma outra cédula com os nomes dos candidatos à diretoria da Subseção e ao respectivo Conselho, onde houver.

As eleições correrão de forma obrigatória para todos os advogados inscritos na OAB, e sua ausência injustificada sujeita à multa de 20% (vinte por cento) do valor de uma anuidade. Tal ausência será analisada pelo Conselho Seccional.

Ratifica Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p.231) “o voto é secreto, invalidando-se a cédula que contiver qualquer rasura ou identificação”.

Necessário esclarecer que não é permitido o voto em trânsito, e o membro que possuir uma inscrição em outro estado, poderá optar pelo local do voto, comunicando ao Conselho da inscrição principal essa decisão. Para Gisela Gondin Ramos (2009, p.575), “o eleitor faz prova desta condição apresentando a carteira ou cartão de identidade profissional e o comprovante de quitação com OAB. Este último pode ser suprido por listagem atualizada de tesouraria.”

Quanto ao voto em outra localidade, colaciona-se jurisprudência da própria Ordem dos Advogados do Brasil (Proc. nº 6/95/OE):

Eleição na OAB. Voto em outra localidade da inscrição. Impossibilidade. Regulamento Geral - art. 134, § 5º. (Proc. nº 6/95/OE, Rel. Roberto Ferreira Rosas, j. 8.5.95, v.u., D.J. de 6.9.95, p. 28.349, disponível em http://www.oab.org.br/LeisNormas/DetEmenta/324?search=ELEI%C3%87%C3%83O%20NA%20OAB.%20Voto%20em%20outra%20localidade)

Quanto à convocação, essa é realizada em até 60 (sessenta) dias antes de 15 de novembro do último ano do mandato, publicado o edital, informando o seguinte: Nominata dos membros da Comissão Eleitoral, local, dia e horário definidos para eleição, prazo para registro das chapas, que deverá ser efetuado na secretaria do Conselho pelo menos até 30 (trinta dias antes da data marcada para a eleição, forma de composição das chapas, incluindo o número de membros do Conselho Seccional e prazo para impugnações, defesas e decisão da Comissão Eleitoral, que é de 3 (três) dias nos dois primeiros casos, e 5 (cinco) dias no último caso. (RAMOS, 2009, p.575)

A comissão eleitoral deve ser escolhida pela Diretoria do Conselho Seccional dentre cinco membros regularmente inscritos que não integrem qualquer das chapas concorrentes.

A argüição de suspeição dos membros da Comissão Eleitoral poderá ser feita por qualquer advogado, no prazo de cinco dias úteis após a publicação do edital de convocação, que será julgada pelo Conselho Seccional, admitido recurso ao Conselho Federal no prazo de quinze dias, sem efeito suspensivo.

Quanto aos requisitos de elegibilidade, disposto do art. 63, §2º[18], do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, os candidatos a qualquer cargo precisam comprovar que exercem a profissão há mais de cinco, não bastando a inscrição regular[19].

É necessário também que as provas se façam por documentação e certidões de efetivo exercício profissional, no desempenho das atividades privativas de advocacia.

Para Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p. 232), em seu livro Comentários ao Estatuto da Advocacia, aduz que:

O estatuto exige comprovação de situação regular junto a OAB, significando que: a) esteja em dia com o pagamento das contribuições obrigatórias ou multas; b) não esteja exercendo cargo incompatível, em caráter permanente ou temporário; c) não esteja em situação de descumprimento a qualquer determinação da OAB.

Noticiam-se através de jurisprudência algumas lides levadas aos Tribunais Regionais Federais por falta de quitação da contribuição ou até mesmo por exercício de voto de advogado inadimplente. Confira-se ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª região neste sentido(Processo nº 0032561-96.2003.4.05.0000/01):

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÃO PARA OS CONSELHOS SECCIONAIS DA OAB. EXERCÍCIO DE VOTO DE ADVOGADO INADIMPLENTE. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO § 2º, DO ART. 55 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA DA OABE E NOS TERMOS DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO.

1. Cuidando a hipótese de alegada inadimplência de anuidade de advogados para com a OAB - Seccional do Estado do Rio Grande do Norte -, com finalidade de impedir votação em eleições para os Conselhos Seccionais da OAB é de avaliar-se tal inadimplência, sob dois aspectos: em relação ao exercício do ano em curso (no caso 2003) e em relação aos exercícios anteriores 2. Em relação ao exercício do ano em curso não há falar-se em inadimplência, pura e simplesmente, por ainda não findo este exercício.

2. No tocante, a não satisfação das anuidades em relação aos exercícios anteriores, não há como não se negar a qualidade de inadimplente do Advogado encontrado em tal situação, atendendo ao disposto no § 2º, do art. 55, do referido Regulamento.

3. Por outro lado, inobstante encontre-se o advogado que não satisfez o pagamento das anuidades em relação aos exercícios anteriores, é de conceder-se a estes o exercício do direito a voto desde que comprove ter quitado integralmente seu débito, até o dia 21.11.2003, ou tenha, renegociado seus débitos integrais, com o pagamento da primeira parcela da renegociação até 15 de outubro de 2003, nos precisos termos dos itens nos itens 2.1, 2.2 do Edital de Convocação de tais eleições. 3. Mantém-se a decisão que, nestes termos, concedeu o efeito suspensivo ativo requerido.

4. Agravo regimental improvido.(BRASIL, 2005, online)

O candidato a algum cargo não poderá ter sobre si condenação disciplinar transitada em julgado, salvo no caso de reabilitação. Isso quer dizer que a condenação sujeita a recurso não impede a candidatura.

O requisito final é de o candidato não ocupar cargo exonerável ad nutum.

Para as eleições da OAB, não poderão haver chapas isoladas. As indicações devem estabelecer claramente quais os concorrentes aos cargos da diretoria e do Conselho, de conselheiros federais e da diretoria da Caixa. “No caso da Subseção, a chapa específica indicará os concorrentes aos cargos da diretoria e de seu conselho, quando houver”.(LÔBO, 1996, p. 232)

Finda a votação, a apuração dos votos e totalização serão efetuados pela Comissão Eleitoral, considerando-se eleitos os candidatos da chapa que obtiver a maioria dos votos válidos.

A duração do mandato será de 3 (três anos) para todos os cargos da OAB, iniciando-se nos Conselhos Seccionais, Subseções e Caixa de Assistência dos Advogados.

O art. 66 da Lei 8.906/94 prevê as hipóteses de extinção do mandato, que podem ser elencadas como o cancelamento da inscrição, licenciamento, condenação disciplinar, faltas injustificadas e extinção do mandato pela posse em cargo exonerável ad nutum. Não será necessário esmiuçar cada um desses tópicos citados porque não condiz com o tema que se quer abordar neste trabalho monográfico.

Por fim, trazendo a baila um tema que ainda gera polêmica, tem-se o processo eleitoral no Conselho Federal.

A diretoria do Conselho Federal é eleita de forma indireta pelos conselheiros federais eleitos como titulares nos respectivos conselhos seccionais, no dia 31 de janeiro do primeiro ano de mandato, conforme alteração promovida pela Lei 11.179/2004.

Acontece que a Ordem dos Advogados do Brasil sempre foi uma instituição que prezou pela democratização, pela igualdade entre todos os seres humanos. Atuou de forma significante pela luta das eleições diretas no Brasil, através das diretas-já, dentre outros movimentos em que tinha como alvo direto a democracia.

Ironicamente hoje os advogados que lutaram pela democracia não possuem o direito de votar diretamente para seu Presidente Nacional da Ordem dos Advogados e outros membros da diretoria.

A posição adotada por Gisela Gondin Ramos (2009, p. 579) é bem pacífica, conforme se vê:

Sobre o sistema eleitoral adotado entendemos que a democracia no âmbito da Instituição continua preservada, em que pesem algumas críticas a respeito, por parte de um segmento ainda diminuto, que sustentam a necessidade de eleições diretas para os cargos diretivos do Conselho Federal.

Respeitamos, sem dúvida alguma, o posicionamento que reclama um sistema eleitoral direto neste caso, mas cremos que as razões da manutenção do sistema pela via indireta consagrada no Estatuto não afronta, de forma alguma, o regime democrático de escolha dos representantes maiores da Ordem. Ao contrário, foi a forma encontrada para preservá-la, na medida em que garante a igualdade na participação de todas as unidades federativas.

Para se falar de democracia de forma ampla e plena, é necessário que o voto direto conceda ao Presidente Nacional da OAB a legitimidade imprescindível, alcançada apenas no momento em que se verifica que o detentor de tal cargo é exatamente aquele no qual se votou.

Portanto, da forma descrita ao longo deste tópico se procede às eleições para os cargos nos Conselhos Seccionais, nas Subseções e Conselho Federal.

3.4 RECEITA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

A Ordem dos Advogados do Brasil é mantida primordialmente pelos seus inscritos, através do pagamento de contribuições obrigatórias, multas e preços de serviços, além da receita (inscrição) para o Exame de Ordem, não participando de recursos orçamentários públicos. O art. 46 do Estatuto da OAB estabelece a competência da instituição para cobrar as contribuições, preços de serviços e multas aos seus inscritos , que figuram como única fonte de receita da Ordem (Estatuto da Ordem, art. 46, caput e parágrafo único e Regulamento Geral o Estatuto da OAB, art. 55). As contribuições não possuem natureza tributária[20] por que não se destinam a compor receita pública, diferentemente de outros conselhos de classe.

Para o autor Paulo Luiz Netto Lôbo (1996, p.189)

As contribuições anuais, os preços de serviços, as multas fixadas ou cobradas pela OAB não tem, por conseqüência, a mesma natureza das contribuições sociais previstas no art. 149 da Constituição. Estas estão incluídas entre os instrumentos da União “de sua atuação nas respectivas áreas”, tendo sido equiparadas a tributos. Supõe, necessariamente, que componham a receita do Estado, no sentido amplo, mesmo quando haja interesse de categorias profissionais ou econômicas (previdência, SESC, SENAI etc,)

Porém, compete ao Conselho Federal autorizar qualquer transferência de bens ou de recursos de um conselho seccional para outro.(Regulamento Geral da OAB, art. 56, §4º)

Afirma o autor Claudio Roberto Finati(2006, p.93):

A anuidade ou contribuição anual será fixada pelo Conselho Seccional, até a última sessão ordinária do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando serão determinadas na primeira sessão ordinária após a posse, podendo ser estabelecidos pagamentos em cotas periódicas.

Em ano eleitoral, o parcelamento de anuidades somente habilitará o advogado ao voto se requerido até o dia quinze de outubro, com pagamento da primeira parcela até dez dias antes da eleição (RGEOAB, art. 55, §§ 1º e 2º)

Quanto à isenção do pagamento da contribuição sindical, a norma do art. 47 é expressa quando afirma que “o pagamento da contribuição à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.”

Aduz a autora Gisela Gondin Ramos que “a norma abrange não só os advogados individualmente, como também as sociedades de advogados de que estes façam parte, desde que devidamente registradas na OAB.”

A Confederação Nacional de Profissões Liberais ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade nº 2522-8/DF, em que o Supremo Tribunal Federal consagrou a validade do art. 47 do Estatuto, conforme se verifica na ementa do acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 47 DA LEI FEDERAL N. 8.906/94. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONTRIBUIÇÃO ANUAL À OAB. ISENÇÃO DO PAGAMENTO OBRIGATÓRIO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISOS I E XVII; 8º, INCISOS I E IV; 149; 150; § 6º; E 151 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1.  A Lei Federal n. 8.906/94 atribui à OAB função tradicionalmente desempenhada pelos sindicados, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.2.  A Ordem dos Advogados do Brasil ampara todos os inscritos, não apenas os empregados, como o fazem os sindicatos. Não há como traçar relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais. As funções que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos Advogados. 3.  O texto hostilizado não consubstancia violação da independência sindical, visto não ser expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos. Não se sustenta o argumento de que o preceito impugnado retira do sindicato sua fonte essencial de custeio.4.  Deve ser afastada a afronta ao preceito da liberdade de associação. O texto atacado não obsta a liberdade dos advogados. Pedido julgado improcedente.(BRASIL, 2006, online)

As multas são fixadas nas decisões condenatórias e são decorrentes de sanções disciplinares acessórias, em face das circunstância agravantes.

Há ainda os preços de serviços correspondentes à remuneração de serviços prestados pela OAB no interesse pessoal de quem os utiliza, como as inscrições no Exame da Ordem, fornecimento de certidões, cursos, dentre outros.(LÔBO, 1996, p. 190)

Acerca da prescrição da pretensão das cobranças das contribuições, o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de anuidades da OAB é aquele previsto no art. ^[206], § 5º, I, do Código Civil, ou seja, 05 anos, observada a regra de transição prevista no art. ^[2028] do mesmo diploma legal.[21]

Quanto à formação da dívida ativa, o advogado contribuinte que deixar de quitar sua anuidade perante a instituição, terá cobrado seu título com caráter extrajudicial, passado pela diretoria do Conselho e transformada em Dívida Ativa, cobrada através de ação de execução.

3.5 REGIME TRABALHISTA (Art. 79)

Reza a Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem) que “aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.”

Entende-se por esse preceito que é incabível a exigência de concurso público para os contratados sob o regime trabalhista pela Ordem dos Advogados do Brasil. Essa determinação perpassa por uma decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026, que foi proposta pelo Procurador Geral da República, levando em consideração o trecho final do §1º do art. 79 da Lei nº 8.906 de 4 de julho de 1994, in verbis:

Art. 79. omissis.§1º. Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo-lhes assegurado o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.

Alegou o Procurador Geral da República que o preceito da lei citada estaria em confronto com o quanto disposto na Constituição Federal no art. 37 ao “violar o princípio da moralidade à qual deve sujeitar-se a OAB, visto que possui natureza jurídica de autarquia.”(BRASIL, 2003, online)

Confira-se trecho da ementa da ADIN 3026, cuja decisão completa do Supremo Tribunal Federal segue completa em anexo ao presente trabalho:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.§ 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria.

2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.

[...]

8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.

9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.(BRASIL, 2006, online)

Portanto, a partir da decisão supra, por oito votos a dois, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os servidores da OAB não necessitam fazer concurso público para exercer os cargos da instituição.

O Procurador Geral da República à época, Cláudio Fonteles, sustentou a idéia de que a OAB seria uma autarquia especial e como tal, deveria respeitar os princípios da administração pública, “além de gozar de prerrogativas inerentes à condição de pessoa jurídica de direito público.” (BRASIL, 2006, online)

O ministro Eros Grau, que foi o relator do processo, alegou que não cabia concurso público para o ingresso na OAB, pois essa exigência se daria em qualquer entidade da administração pública, seja dotada de personalidade de direito público ou de direito privado. Segundo este ministro, a OAB não é entidade autárquica nem se vincula à administração pública, destarte, não deve se sujeitar à exigência do concurso público para contratar seus servidores. Com o mesmo pensamento, acompanharam o voto os Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Melo, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie.

Os votos vencidos na ADIN proposta foram dos Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que votaram a favor da proposição. Para o primeiro, “a OAB participa amplamente da formação do Estado, congrega a única categoria que tem, constitucionalmente, o direito de ingressar nas fileiras do Estado em situação que discrepa inteiramente daquela prevista para os agentes do Estado, além de ter total isenção de imunidade tributária".(BRASIL, 2006, online)

Portanto, a aplicação do antigo estatuto (Lei nº 4.215/63) deixou de viger, abrindo espaço para o disposto na Lei 8.906/94, que seria o regime jurídico celetista, consagrado na Consolidação das Leis do Trabalho.

Com maestria, coloca Gisela Gondin Ramos (2009, p.624) que:

Conquanto o regime estatutário já houvesse sido extinto no âmbito da Ordem, a partir da edição do Decreto-Lei nº 968, de 13.10.1969, algumas situações específicas ainda persistiam em algumas seccionais, cuja regulamentação substituiu-se pelo disposto na Lei 8.112 (Regime Único). Para estes casos, o Estatuto previu a opção (§1º) estimulada pelo benefício correspondente a uma indenização no valor de 05 (cinco) vezes o valor da última remuneração, quando da aposentadoria.

Para aqueles que não quisessem optar, ficou determinado o reposicionamento em quadro especial, de extinção, assegurando-se, desta forma, o direito adquirido ao regime vigente anterior.

Conclui-se, portanto, que, a situação jurídica dos servidores da Ordem dos Advogados do Brasil é diferente das demais entidades de fiscalização profissional, exatamente pelo fato de estas serem vinculadas à Administração Pública.

3.6 INDEPENDÊNCIA DA OAB E O NÃO-CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Quanto à independência, importante frisar que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma instituição independente, não mantendo sequer vínculo de subordinação com a administração pública.

Assim como acontece no Brasil com o Poder Judiciário e o Ministério Público, através das instituições do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público, existe também uma proposta no sentido de estabelecer um controle sobre a Ordem dos Advogados do Brasil. Acontece que deste ato gera uma polêmica.

Sobretudo, porque a OAB não é considerada como órgão da administração pública, em que recebe dinheiro advindo dos cofres públicos, que, no final das contas, pertence ao povo. Diferentemente do que acontece com o Poder Judiciário e Ministério Público, em que os servidores são remunerados com o dinheiro gerido pela Administração pública.

O controle sofrido pela OAB será aquele feito pelos próprios integrantes desta instituição, sendo que estes podem ter acesso irrestrito à todas as matérias de ordem interna, seja nas Subseções ou até mesmo no Conselho Federal. Esse controle interno é realizado por uma gama de processos nos quais as contas são submetidas a auditorias internas e externas, logo após são encaminhados aos Conselhos Seccionais e, por fim, ao Conselho Federal para aprovação

Devido ao fator de a Ordem não receber nenhuma receita de ordem pública, sendo eminentemente sustentada pelos seus inscritos, entende que da mesma forma não deve prestar contas do seu erário.

Com a defesa de que constitui uma sociedade civil, prestando serviço público e protegendo a Constituição, o Estado Democrático de Direito, os Direitos Humanos e a justiça social, a Ordem dos Advogados do Brasil continua por desenhar-se cada vez mais como uma instituição independente e autônoma, muito diferente dos outros conselhos de classes, que são autarquias vinculadas ao serviço público, à Administração Pública.

No ano de 2008, o então Presidente da OAB-SP, Luis Flávio Borges D’Urso, no endereço eletrônico da instituição, proferiu umas palavras em defesa da independência e do não-controle externo para prestar contas dos recursos:

Como compromisso com a transparência, todos os balanços e contabilidade da OAB-SP, por exemplo, estão disponibilizados no site da entidade. O acesso é público, principalmente a quem devemos satisfação que são os advogados. Assim sendo, não temos receio de prestar contas, porque fazemos isso em todas as instâncias. Há um problema na premissa de que se o advogado, para exercer a advocacia, precisa se inscrever na OAB e pagar anuidade, a entidade deveria sofrer controle externo para prestar contas destes recursos . O médico precisa se inscrever no Conselho Regional de Medicina; economista precisa estar associado ao seu órgão de classe, mas nem por isso cogita-se neste tipo de controle para as demais categorias profissionais. (Disponível em http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2008/107/, visualização dia 07 de novembro)

Foi exatamente na ADIN 3.026 que o Supremo Tribunal Federal confirmou a posição de que a Ordem dos Advogados do Brasil se tratava de uma instituição independente e autônoma.

No que tange ao controle externo, necessário mencionar a celeuma de se vincular a OAB a algum órgão que execute tal ato. Para alguns juristas e membros do Ministério Público (como foi o caso do 24º Encontro Nacional de Procuradores da República), a Ordem deveria também se submeter ao crivo do controle externo, nos moldes daquele que se submete os poderes supramencionados.

Veja-se uma frase sustentada pelo presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Antônio Carlos Alpino Bigonha, no encontro citado: "Hoje a OAB é uma instituição imune à fiscalização, quer da sociedade, quer do Estado, embora seja uma autarquia federal, que vive à custa da contribuição compulsória dos seus filiados". (http://www.profpito.com/ProcuradoresdefendemcontroleexternodaOAB.html, visualização dia 08 de novembro).

Ainda nos dias hodiernos, a idéia sofre resistência por parte dos advogados que alegam que os recursos recebidos são privados e não públicos, resultantes de contribuições dos próprios advogados.

A grande barreira encontrada pela Ordem dos Advogados do Brasil quanto à posição defendida consiste no fato de que as contribuições pagas anualmente, consideradas anuidades, são compulsórias, exigidas e arrecadadas com a mesma força e privilégios dos tributos em geral, acontecendo o extremo de ser suspenso o exercício profissional pelo inadimplemento.

Acontece que, em sessão plenária no Tribunal de Contas da União (TCU), no dia dezenove de novembro de dois mil e três, por maioria de votos, a OAB conseguiu obter o reconhecimento da exclusão do controle pelo órgão. Esta representação foi feita pelo Ministério Público junto ao TCU.

Os Ministros que votaram contra a submissão da Ordem dos Advogados do Brasil foram: Ubiratan Aguiar, Lincoln Magalhães da Rocha e Guilherme Palmeira. Em contrapartida, votaram a favor da submissão, primeiramente o relator do processo Augusto Sherman Cavalcanti e Walton Alencar Rodrigues.

Confira-se o voto do Ministro Ubiratan Aguiar:

Em síntese: a OAB é, hoje, exatamente o que era em 1951, autarquia ou não. E os recursos por ela geridos são, também, o que sempre foram, públicos ou não. Não houve, no interregno, qualquer alteração - nem de fato, nem de direito - que modificasse quer a natureza jurídica da OAB, quer a dos recursos por ela geridos.

E o que dizer da competência do TCU? Também essa, no que se refere ao julgamento das contas dos conselhos, não se alterou: veja-se que a Carta de 1946, vigente àquela época, já atribuía ao Tribunal a competência para “julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos, e as dos administradores das entidades autárquicas”. Ou seja, o TCU pretende, hoje, julgar as contas da OAB utilizando-se de competência que já lhe era atribuída pela Constituição de 1946. Repita-se: embora a questão esteja sendo discutida à luz de uma nova ordem constitucional, não existe significativa inovação no que se refere à possibilidade de serem fiscalizados, pelo TCU, os atos praticados pelos conselhos. Não se está, aqui, a proclamar que a competência do TCU dos dias atuais é idêntica àquela que lhe era conferida pela Carta Magna de 1946, porque por óbvio tal afirmação seria inverídica. O que se proclama - isso sim - é que o julgamento das contas da OAB, por este TCU, somente seria possível mediante a utilização de competência que já lhe era conferida pelo art. 77 da Constituição de 1946, qual seja a de julgar as contas das entidades autárquicas e daqueles que tenham gerido dinheiros públicos. As inovações trazidas pela Constituição de 1988 e, posteriormente, pela Emenda Constitucional nº 19/98 em nada alteraram a situação deste TCU no que concerne a seu relacionamento com a OAB.

Finalizando, uma vez mais, ao tempo em que reitero meu respeito pela posição trazida pelo douto Ministério Público, reafirmo, data vênia, não ser possível a este Tribunal, braço do Poder Legislativo no exercício do controle externo, adotar interpretação que deponha contra o instituto da coisa julgada, cláusula pétrea insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. À respeito, permito-me transcrever, nesta oportunidade, as palavras proferidas pelo Deputado Federal Michel Temer, estudioso do Direito Constitucional, à época da promulgação da Carta Constitucional de 1988:

“...a idéia de uma constituição é a idéia da estabilidade nas relações sociais. Se não preservarmos o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, vamos alcançar exatamente o efeito inverso, portanto o efeito perverso: vamos desestabilizar as relações sociais.”

A estabilidade das relações jurídicas é o princípio que assegura a continuidade das sociedades modernas. Mais que isso, é o pilar sobre o qual se erguem os edifícios em que residem os Estados Democráticos de Direito. A ser aceita a tese trazida pelo Relator, estar-se-á abrindo as portas para que outros abusos ocorram, sempre em nome do suposto interesse público. Viola-se hoje a coisa julgada; amanhã, o domicílio do cidadão; o sigilo das correspondências e comunicações; o respeito à propriedade e aos contratos; as manifestações do pensamento; enfim, tudo que esteja sob o albergue das cláusulas pétreas, em clara afronta ao Estado Democrático de Direito tão perseguido pela Constituição de 1988.

As preocupações advindas do possível desrespeito ao instituto da coisa julgada conduz-me, uma vez mais, ao belo texto No Caminho com Maiakowski, de Eduardo Alves Costa:

“Na primeira noite, eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na Segunda noite, já não se escondem: pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz e, conhecendo o nosso medo, arranca-nos a voz da garganta e, como não dissemos nada, já não podemos dizer nada.”

Como cidadão, jurei lutar pela construção de um Estado Democrático de Direito. Como legislador, ajudei a formatá-lo. E agora, como juiz, voto para preservá-lo. Assim é que em nome da estabilidade nas relações sociais, proclamada por Michel Temer, buscada pelo legislador constituinte ordinário e expressamente consignada em nossa Carta Magna, é que deixo de acolher a tese apresentada pelo nobre Ministro-Relator e Voto no sentido de que este Tribunal adote a Decisão que ora lhe submeto. (BRASIL, 2003, online)

O ministro supra referido faz menção a uma violação a coisa julgada. Isto acontece porque tal tema já houvera sido palco de discussões, quando no dia vinte e cinco de maio de mil novecentos e cinqüenta e um, o Tribunal Federal de Recursos (RDA 29/124-147) julgou não haver a OAB que se submeter aos ditames do Tribunal de Contas da União.

No mesmo sentido foi o voto do Ministro Lincoln Magalhães Rocha:

Ante o exposto, entendendo que a preliminar suscitada pela OAB, relativamente ao impedimento para participar da votação, não alcança o Senhor Ministro Benjamin Zymler, endosso as conclusões de Sua Exª quanto a esse aspecto, e, no mérito, com as escusas de praxe, associo-me às sugestões alvitradas pelo Revisor, eminente Ministro Ubiratan Aguiar, compreendendo que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas a este Tribunal em obediência à coisa julgada, representada pelo Acórdão prolatado pelo Tribunal Federal de Recursos em 25/05/1951, nos autos do Recurso de Mandado de Segurança nº 797 (in RDA 29/124-147).(BRASIL, 2003, online)

Também contra a obediência da OAB em relação ao TCU, dispôs o Ministro Guilherme Palmeira:

Como demonstrou o Ministro Ubiratan Aguiar, ainda que se reconheça a natural evolução do ordenamento jurídico pátrio, circunstância de que se vale o nobre Relator, Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, para sustentar seu entendimento, as alterações legislativas produzidas desde aquela época de modo algum infirmam os fundamentos e o vigor da sentença do TFR, até porque nenhuma inovação de substância se verificou em relação à questão de mérito então apreciada, qual seja, a natureza jurídica da OAB e dos recursos por ela geridos.

Adiro, pois, à proposta de Sua Excelência, votando pela improcedência da representação em exame. (BRASIL, 2003, online)

A decisão tomada pelo TCU, em votação acirrada, foi um divisor de águas para se entender a Ordem dos Advogados do Brasil como instituição independente e autônoma, que luta pelos valores constitucionais.

Porém, nem todos os estudiosos aceitaram e continuam a aceitar a posição tomada pelo TCU. Em tom de revolta, escreve o jornalista, sociólogo e mestre em sociologia pela Universidade Federal de Goiás, José Maria e Silva:

Apenas uma instituição no Brasil não tem qualquer espécie de controle — a Ordem dos Advogados do Brasil. A OAB está acima da Constituição. Ela tem o direito de integrar os supremos poderes da República, mas não admite o dever de ser fiscalizada como todos os demais poderes. Enquanto os demais conselhos profissionais, como o Conselho Federal de Medicina, e até o Judiciário e o Legislativo se submetem à fiscalização do Tribunal de Contas da União, a OAB não dá satisfação a ninguém — ela jamais aceitou ter suas contas vistoriadas pelo TCU. No entanto, essa mesma instituição que se recusa a ser fiscalizada, terá assento no Conselho Nacional de Justiça — o órgão inconstitucional que está sendo criado pelo Executivo para controlar o Judiciário e oprimir a nação.

O poder supremo da OAB — que, repito, está acima da própria Constituição — nasce com a "República dos Bacharéis", velha conhecida da sociologia nacional. Historicamente, o conhecimento costuma pôr-se a serviço do poder, mas, no Brasil, essa tendência é mais do que um fato histórico — é a doença nacional. Na Europa e nos Estados Unidos, a busca do conhecimento precedeu sua titularidade — primeiro Sócrates pensou o mundo, só depois é que Platão se fez "acadêmico". E, nos Estados Unidos, Tomas Edson foi um dos maiores cientistas da história do país sem ter freqüentado universidade. No Brasil, a titularidade precede o conhecimento — primeiro, o sujeito se empenha em conquistar títulos; só depois, vê se sobra tempo para arranjar conhecimento.

Ainda que não seja a única a sofrer da síndrome do bacharelismo, a advocacia é a profissão que melhor encarna a República dos Bacharéis. No século XIX, quando o Brasil se torna efetivamente um país e começa a se ver como nação, o direito, a medicina e a engenharia tornam-se as artes liberais por excelência, conferindo muito prestígio ao advogado, ao médico e ao engenheiro. Até meados do século passado, essas três categorias profissionais ajudaram a forjar o Brasil tal como ele é — desigual como todo país, mas profundamente injusto como nenhum outro. Macaqueando o pensamento europeu, esses bacharéis — advogados, médicos e engenheiros — criaram um Brasil de papel, em que leis perfeitas e projetos mirabolantes escondem um país precário habitado por um povo mambembe. (disponível em http://jus.com.br/revista/texto/4999/pelo-controle-externodaoab)

Portanto, a partir desta decisão de dezenove de novembro de dois mil e três, ficou decidido que a Ordem dos Advogados do Brasil não se submete ao Tribunal de Contas da União e que todas as suas receitas seriam examinadas pelos próprios membros da instituição através de procedimentos internos, conforme mencionado alhures.

3.7 A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E O FORO FEDERAL

As ações que tinham a Ordem dos Advogados do Brasil como parte no processo estavam sendo inicialmente processadas e julgadas perante a Justiça Federal de primeiro grau, porque os tribunais superiores entendiam a natureza da Ordem como de autarquia federal de regime especial, amoldando-se ao quanto previsto no art. 109, inciso I[22] da Constituição da República Federativa do Brasil.

Confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 463258 / SC):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. ANUIDADES DA OAB. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. APLICAÇÃO DA LEI N° 6.830/80. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL.1. A ordem dos advogados do Brasil - OAB é uma autarquia profissional de regime especial, cuja natureza jurídica resta assentada na jurisprudência firme dos tribunais superiores (STF e STJ).2. Deveras, o serviço que presta tem natureza pública federal, porquanto fiscaliza a profissão de advogado, indispensável à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição Federal, conseqüentemente as contribuições compulsórias que recolhe têm natureza parafiscal e subsumem-se ao regime tributário, salvante o que pertine aos impostos. 3.Consectariamente, pela sua natureza, seus interesses quando controvertidos são apreciados e julgados pela Justiça Federal, consoante entendimento do STJ.4. Tratando-se de dívida derivada da contribuição compulsória, dispõe o Estatuto da OAB, Lei nº8.036/94, que a certidão do conselho acerca do crédito da entidade consubstancia título executivo, o que implica exigí-lo em juízo via processo satisfativo da execução por quantia certa. 5. Decorrência dessas premissas é o fato de que a execução de título extrajudicial das autarquias, processa-se sob o rito especial Lei de Execuções Fiscais, porquanto esse diploma estabelece que se subsume às suas regras a cobrança judicial das dívidas ativas das autarquias.6. Dívida ativa e tributo não se confundem, por isso que, uma vez inscrita a dívida, desaparece a sua origem para dar ensejo à exigibilidade judicial, segundo as leis do processo.7. Deveras, a parte não pode dispor dos procedimentos, cujo estabelecimento deriva de normas processuais imperativas e de direito público. Outrossim, o rito da execução fiscal é mais benéfico quer pela sua desinformalização quer pelos privilégios processuais que atingem o momento culminante do processo satisfativo que é a fase de pagamento.8. Recurso desprovido, para submeter a cobrança das contribuições para a OAB ao Juízo Federal das execuções fiscais. (BRASIL, 2003, online)

Acontece que, novamente a discussão perpassa pela análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/2003, quando então o Supremo Tribunal Federal, com relatoria do Ministro Eros Grau, resolve modificar o entendimento acerca da matéria.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador Geral da República, que tinha como fito à exigência de concurso público para provimento de cargos dos servidores da OAB, foi julgada improcedente, conforme citado em tópico anterior, firmando a opinião de que a Ordem não é pessoa jurídica de direito público como as autarquias, não possuindo vinculação com a administração pública indireta, garantindo a independência nas consecuções dos trabalhos.

Novamente colaciona-se a este trabalho trecho da decisão da ADIN 3.026, que corrobora o quanto dito acima:

EMENTA:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.[...]

2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.[...] 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (BRASIL, 2006, online)

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, porém, para o Juiz Federal Vicente de Paula Ataíde Junior (2008,p. 279) em seu artigo “A ADIN 3.026 e o fim do foro federal”:

Portanto, não se justifica mais manter a OAB com foro na Justiça Federal, pois, ao não ser entidade autárquica federal, nem qualquer outro tipo de pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública federal, como bem afirmou o STF, não se enquadra na competência cível ratione personae da Justiça Federal, preconizada no art. 109, I da Constituição.(Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 23, p. 275-281, 2008, disponível em www4.jfrj.jus.br/seer/índex.php/revista_sjrj/article/viewFile/84/84,visualização dia 02 de janeiro de 2012)

O mesmo autor afirma que o Superior Tribunal de Justiça já havia entendido da mesma forma e inclusive decidiu em um acórdão ementado da seguinte maneira(CC 47613-TO):

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO TOCANTINS, E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

1.Inexiste entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Administração Pública Federal Direta vínculo de coordenação ou subordinação hierárquica e funcional

2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a competência da Justiça Federal, quando não houver interesse direto e manifesto da União.[...](BRASIL, 2005, online)

Porém, os Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça e com exclusão do Supremo Tribunal Federal, em decisão de 2006, novamente se manifestou no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma autarquia profissional especial, e como tal deve ser julgada através da Justiça Federal. Colaciona-se decisão mencionada (REsp 829366/RS):

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. DIREITO DE RESPOSTA. SANÇÃO PENAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. AUTARQUIA PROFISSIONAL ESPECIAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL.

I - A alegação de ofensa direta a texto constitucional não pode ser analisada em recurso especial, sendo de competência do Pretório Excelso.

II – O direito de resposta, previsto na Lei de Imprensa, tem natureza de sanção penal (precedentes).

III – A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, é uma autarquia profissional especial (precedentes).

IV – Assim, verificada a presença da OAB em um dos pólos da relação jurídica, tramitara o feito na justiça Federal (precedentes).

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.(BRASIL, 2006, online)

Na verdade a ADIN 3.026 nada de novo trouxe ao ordenamento quanto ao julgamento de lides que envolvam a Ordem dos Advogados do Brasil. Ainda a Justiça Federal continua a julgar todas as causas no atinente a instituição. Os desembargadores dos Tribunais Regionais Federais entendem que a decisão do Supremo Tribunal Federal em nada modificou o entendimento anterior. Transcreve-se julgado (Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.002731-0/AM) do TRF da primeira região corroborando o retro transcrito:

(a) Decisão1.Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Amazonas agrava da decisão do MM. Juiz Federal Substituto da 2ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas que, em autos de mandado de segurança, determinou a sua remessa à Justiça Comum Estadual, ao entendimento de que a OAB não integra o elenco de pessoas discriminadas no art. 109 ,I, da Constituição, nem seus dirigentes agem por delegação federal, a justificar a competência da Justiça Federal. 2.Em suas razões sustenta, em síntese,que o decisum viola o artigo 87 do CPC e que o fumus boni iuris se faz presente e decorre da própria condição da Ordem dos Advogados do Brasil ao exercer função institucional, defendendo as instituições, o estado democrático de direito, a cidadania, etc. tendo sempre litigado na Justiça Federal desde sua fundação; não se considerando o fato de que na ADIN nº 3026-DF nada se discutira sobre o foro onde sempre demanda a Ordem dos Advogados do Brasil.Passa-se à decisão 3. Com as vênias devidas, a decisão do eg. STF na ADIN em referência, em nada altera a competência da Justiça Federal para apreciar os feitos em que figure no pólo ativo ou passivo, a Ordem dos Advogados do Brasil-OAB.A OAB é serviço público federal, autarquia profissional especial (q.v. verbi gratia, REsp 829366/RS) naturalmente, dotada de personalidade jurídica, ainda que não mantenha com órgãos da administração pública, qualquer vínculo funcional ou hierárquico.É, pois, uma entidade sui generis, e despiciendo seria recordar-se que à Ordem compete indicar ainda, por exemplo, membros para integrar a Magistratura Federal, participar, obrigatoriamente, dos concursos para ingresso na carreira da magistratura e do Ministério Público Federal, dentre outros, integrar o Conselho Nacional de Justiça e do Conselho do Ministério Público e, ainda, promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, sabido que o advogado é indispensável à administração da justiça (q.v. Lei nº 8.906/94 e art. 133 da Constituição).Destarte, CONCEDO o efeito suspensivo requerido, em face de competência para julgamento do writ ser da Justiça Federal.4. Dê-se ciência ao MM. Juiz a quo (art.527, III, in fine do CPC).5. Intime-se o agravado.Brasília, 6 de fevereiro de 2007.(BRASIL, 2007, online)

Portanto, todas as causas que envolvam a Ordem dos Advogados do Brasil deverão ser julgadas pela Justiça Federal, posto que o Supremo Tribunal Federal ainda não colocou um ponto final na discussão e o Superior Tribunal de Justiça continua a entender pelo julgamento através da Justiça Federal.

3.8 PATRIMÔNIO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA OAB

Ainda que o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADIN 3.026, entenda que a Ordem dos Advogados do Brasil não siga o regime jurídico das Autarquias, o seu patrimônio e a imunidade tributária são compatíveis com o quanto disposto para essas entidades da Administração Pública Indireta.

Sendo assim, para a Constituição de 1988, no seu artigo 150:

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Parágrafo 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculadas a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.

É sabido que a Ordem dos Advogados do Brasil não é mantida pelo Poder Público, posto que suas contribuições são advindas dos próprios advogados inscritos mais os valores pagos a título de inscrições e multas impostas aos seus membros, além de eventuais legados e doações, não recebendo auxílio ou subvenção do Tesouro Nacional, Estadual ou Municipal.

A OAB, apesar de não ser mantida pelo Poder Público, goza do benefício constitucional sob enfoque.

A ordem dos Advogados do Brasil é detentora de recursos e patrimônios próprios, assim como as autarquias. O professor de Direito Administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello (“Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta”, Ed. RT, 2ª ed., 1987, p. 61/62).entende que:

Em razão de sua personalidade, os negócios que a lei lhe confiou ao criá-la e definir-lhe os fins, bem como os interesses que prosseguirá, para bem atender ao comando legal, são seus, são próprios, no mais pleno sentido da palavra. Do mesmo modo, todos os poderes em que tenha sido investido pela lei, assim como os órgãos que a constituam, os bens que possua ou venha a adquirir e reversamente os deveres, responsabilidades ou obrigações que contraria são diretamente pertinentes a ela. Eis, pois, que a autarquia tem administração própria, órgãos próprios, patrimônio próprio, recursos próprios, negócios e interesses próprios, direitos, poderes, obrigações, deveres e responsabilidade próprios

Portanto, a imunidade prevista para a OAB não foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal extensiva às Caixas de Assistência dos Advogados.[23] A segunda turma acolheu Recurso Extraordinário (RE 233843) da capital mineira – município de Belo Horizonte – e reformou a decisão que havia isentado a Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais do pagamento de IPTU sobre o imóvel que ocupa

Para o Ministro Relator Joaquim Barbosa, a imunidade tributária recíproca aplicável à Ordem dos Advogados do Brasil (enquanto autarquia especial federal) não se aplica à Caixa de Assistência por que:

Embora as Caixas de Assistência dos Advogados estejam ligadas à estrutura organizacional da OAB (art. 45, IV, da Lei 8.906/1994), tratam-se de entidades com personalidade jurídica própria (art. 46, §4º) e que não se dedicam primordialmente à defesa da Constituição da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, nem pugna pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda República Federativa do Brasil. (BRASIL, 2009, online)

Confira-se julgado do próprio Supremo Tribunal Federal (RE 259.976-AgR) no que concerne à imunidade tributária recíproca da OAB:

A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga. (BRASIL, 2010, online)

Conclui-se portanto, que o patrimônio da Ordem dos Advogados do Brasil não pode ser tributado porque exerce atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados), sendo ressalvado pelas Caixas de Assistência dos Advogados.

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4. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL: ENTRE O PÚBLICO, O PRIVADO E O SUI GENERIS. UM BREVE COMPARATIVO COM OS CONSELHOS DE CLASSE E A RESPOSTA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STF E STJ).

O primeiro capítulo se propôs a demonstrar as características gerais da Administração Pública Indireta, e em particular, das autarquias, como os conselhos de profissões.

O segundo tentou examinar as peculiaridades da Ordem dos Advogados do Brasil, que mesmo sendo tratada pelo Supremo Tribunal Federal como entidade sui generis, carrega consigo várias especialidades comuns com as autarquias.

Através deste estudo comparativo, o presente capítulo tentará averiguar o surgimento da problemática em abordar o tema da identidade jurídica da OAB até o julgamento apresentado pelo Supremo Tribunal Federal pela ADIN 3.026/2006.

Não é controverso que a Ordem dos Advogados do Brasil constitui uma pessoa jurídica. É o que dispõe o art.44 da Lei 8.906/1994: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa[...]”.

Ponto principal do trabalho em tela consiste em analisar o caráter público, privado ou sui generis da entidade OAB, melhor dizendo, identificar em qual enquadramento a Ordem dos Advogados do Brasil está localizada, se como autarquia, como associação civil ou terceiro gênero, bem como colocar em cheque a diferença existente entre outros conselhos de profissões. Desta determinação surgem implicações diferenciadas que poderão conduzir a Ordem por caminhos distintos.

Em tratando a Ordem dos Advogados como autarquia, esta deve se submeter aos ditames do regime jurídico de direito público, com todas as particularidades, como a criação por lei, personalidade jurídica pública, sendo titular de direitos e obrigações, capacidade de auto-administração, especialização dos fins ou atividade, sujeição a controle ou tutela, dentre outras características que a tornam ente da Administração Indireta.

A OAB como associação civil se desvincularia do múnus público, sendo desnecessário seguir as normas de direito estatal, por se tratar de entidade jurídica de direito privado.

No caso de impor à Ordem o status de entidade sui generis, esta passa a obedecer regras especiais, na medida em que se constitui como ente sem igual no ordenamento.

4.1 DOS CONSELHOS DE PROFISSÕES E A OAB

Para a doutrina preponderante, os conselhos profissionais constituem autarquias fiscalizadoras, devendo, desta forma, obediência às ordens da Administração Indireta[24]. Destarte, são criadas ou extintas somente através de lei, tem personalidade jurídica de direito público, possuem patrimônio e receita próprios advindos das anuidades pagas pelos filiados, dentre outras características que os tornam mais semelhantes com as autarquias.

Assim se pensava dos conselhos de profissões, até que no ano de 1998, foi promulgada a Lei 9.649, que dispôs sobre a Organização da Presidência da República e seus Ministérios, em seu art. 58[25], passando a definir que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa, de modo a contrariar toda sistemática constitucional vigente.

Estabeleceu-se ainda que os conselhos de fiscalização teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. (MARINELA, 2007, p.86).

O dispositivo vigorou até que em 07 de novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil, juntamente com o Partido dos Trabalhadores e o Partido Democrático Trabalhista, declarando a inconstitucionalidade do artigo mencionado. Pelo entendimento do Supremo, os conselhos de fiscalização do exercício profissional são pessoas jurídicas de direito público, com caráter de autarquias.

Confira-se ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade referida:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649 DE 27.05.1998 QUE TRATAM DO SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1.Estando prejudicada a ação, quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649 de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime.(BRASIL, 2003, online)

Portanto, na decisão supra, vê-se claramente que a função de fiscalização das profissões é pública, envolvendo uma particularidade típica de entidades da Administração Pública que não podem ser delegadas, como é o caso do poder de polícia.

No momento em que se propõe a emitir identidades profissionais, esses órgãos tem o poder de aplicar sanções e cobrar as anuidades dos inscritos.

Para Luísa Hickel Gamba, a entidade profissional é atividade típica da Administração Pública, incompatível com a delegação à particulares, tendo como mais apropriado a outorga de serviço às autarquias, que são pessoas jurídicas de direito público. (GAMBA, Luísa Hickel. 2001, p-54-57).Na mesma linha, Ricardo Teixeira do Valle Pereira. (PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle, 2001, p.57)

Na decisão da Ação Direta supramencionada, o Supremo Tribunal agiu desta forma por defender exatamente o poder de polícia nas mãos de um ente público, deliberação que pareceu acertada, tendo em vista que esse tipo de poder, pelo conceito moderno “é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”, e só pode ser estabelecido através de entes de Direito Público, a quem são outorgadas as funções. (DI PIETRO, 2007, p.104).

Portanto, as funções dos conselhos de classe perpassam pela fiscalização e punição dos profissionais que agem em desacordo com as diretrizes de suas profissões, exercendo atribuição de polícia administrativa, sendo que, no uso de suas prerrogativas, não poderão ser delegadas à particulares tal pleito. Os conselhos de classe possuem natureza jurídica de autarquias[26].

Analisada a natureza jurídica dos conselhos de profissões, dar-se-á o próximo passo no tema proposto, que será o cerne da questão.

Retomando à OAB,entende-se esta como um conselho de classe como qualquer outro, por exemplo, Conselho de Medicina, de Odontologia, de Farmácia. Acontece que já no próprio nome se verifica a tentativa de se diferençar: Ordem dos Advogados.

O nome “Ordem” tem reminiscência francesa (Ordo Clericorum), lembrando uma organização medieval, a saber, as ordens de cavalaria.

Outro tema pertinente diz respeito ao mistério que circunda a definição da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil. Será esta de natureza pública, privada ou especial, diferente das duas primeiras?

Mas, primeiramente, o que será Natureza Jurídica?

Para o professor Paulo Rangel, em seu livro Direito Processual Penal (2007), determinar a natureza jurídica é "localizá-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto. Enquadrá-lo dentro de uma ordem jurídica. É perceber sua própria natureza dentro da sistemática em vigor."

Porém, o que gira em torno de tal assunto, polêmica debatida inclusive pelos tribunais superiores desde a criação da instituição, é se a natureza de tal ente é de direito público ou de direito privado.

A confusão gerada surge quando o estatuto anterior escorre algumas denominações controversas. Confirma essa afirmação Paulo Luiz Netto Lôbo(2002):

Na vigência do Estatuto anterior reinou a controvérsia sobre o regime jurídico da OAB, especialmente porque a lei era clara, traduzindo em ambigüidade hermenêutica as dúvidas ou vacilações dos que o elaboraram. O art. 1º considerava a OAB “órgão” indeterminado, o art. 139 dizia que ela constituía “serviço público”, não se lhe aplicando as disposições legais referentes às autarquias. De maneira geral a doutrina atribuía à OAB a qualidade de "autarquia especial" de contornos imprecisos. A maioria dos autores afirmava sua independência em face do Poder Público; outros, contudo, vinculavam-na à Administração Pública.

Atualmente, o estatuto dispõe que a Ordem dos Advogados do Brasil é serviço público dotado de personalidade jurídica e forma federativa, conforme art. 44[27]. Nesta senda, não possui nenhum tipo de ingerência estatal, exercendo sua manutenção através das contribuições pagas pelos inscritos. Como o Estado não exerce nenhum tipo de influência na OAB, os próprios advogados, através dos conselhos federais e seccionais lutam para um funcionamento adequado da advocacia.

Porém, quando verificada a Lei 8.906, percebe-se no artigo supramencionado que a OAB exerce funções mistas, ora públicas ora privadas, nesta ordem. Quando defende a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça social, parece estar pautada na função social e pública da entidade. Porém, quando promove a representação, a defesa, seleção e disciplina dos advogados se volta às peculiaridades do direito privado, geralmente exercidos por associações civis, entidades de classe ou sindicatos.

Ainda na visão de Paulo Luiz Netto Lôbo:

Compete à OAB a exclusiva representação geral dos advogados e a defesa exclusiva representação geral dos advogados e a defesa das prerrogativas e direitos da profissão, enquanto tais. Compete aos sindicatos a defesa e representação específicas dos advogados sindicalizados, no que disser respeito às questões oriundas de relação de emprego a que se vinculem, e somente nessa hipótese.

O fato de a OAB gozar de imunidade tributária sobre seu patrimônio, rendas e serviços caracteriza também a publicidade da instituição. Essa peculiaridade é extensível às autarquias, pelo artigo 150, VI, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. É através dessa especialidade que se lança uma das primeiras críticas: Simplesmente porque exerce funções de defesa social e por ser indispensável à administração da justiça que se diferencia dos outros conselhos de classe? Resta claro que existe um acobertamento ao ente da Ordem, por questões políticas que não vem ao caso por não possuir embasamento jurídico.

Outra crítica que já foi abordada acima também corrobora com o que foi dito no parágrafo anterior: A OAB possui poder de polícia, outorgada apenas para instituições da Administração Pública, como as autarquias, e é considerada uma entidade sui generis. Quando se entrega nas mãos dos conselhos de outras profissões os poderes de cobrar, fiscalizar e punir seus inscritos, o fazem por que estas instituições compõem a Administração Pública Indireta. E quanto à OAB? Possuem poder de polícia e nem sequer da Administração Pública faz parte? É irônico entender que uma instituição que luta pela igualdade de condições entre todas as pessoas se desiguala dos outros conselhos.

Alguns ilustres doutrinadores defendem a posição da OAB como instituição de caráter privado. É o caso de José Afonso da Silva e Ives Gandra Martins, que pregam que somente podem desempenhar as funções do inciso I do art. 44 do Estatuto da OAB, as instituições de caráter privado, indo de encontro ao que se propõe no presente trabalho. Os professores entendem ainda que a vinculação da OAB à Administração Pública obsta o bom andamento das atividades da instituição[28].

A discussão de alguns assuntos no que pertine ao regime jurídico da OAB chegou então ao Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026. Esclareça-se que, antes de tal decisão, o STF teve a oportunidade de se manifestar, e o fez em sede de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.707.

A ADIN foi proposta pelo então Procurador Geral da República à época, Geraldo Brindeiro, com o fito de combater a Lei. 5.607, de 31 de maio de 1990, de Mato Grosso, que conferia uma parcela das custas processuais à seccional da OAB do Estado. Colaciona-se a ementa da Ação em tela:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais.

Exercendo a OAB, federal ou estadual, serviço público, por se tratar de pessoa jurídica de direito público (autarquia), e serviço esse que está ligado à prestação jurisdicional pela fiscalização da profissão de advogado que, segundo a parte inicial do art. 133 da Constituição, é indispensável à administração da justiça, não tem relevância, de plano, a fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade da lei em causa no sentido de que o serviço por ela prestado não se vincula à prestação jurisdicional, desvirtuando-se, assim, a finalidade das custas judiciais, como taxa que são [...](BRASIL, 1998, online)

O Ministro Relator, Moreira Alves, em seu voto declara com precisão que a OAB é “expressamente declarada como serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa”, e termina por concluir que para a Lei 8.906, a instituição é, “em última análise, uma federação de pessoas jurídicas de direito público (autarquias) que tem atribuições que estão intimamente ligadas à prestação jurisdicional por parte do Estado”.

Percebeu-se à época que, ainda que a decisão da Suprema Corte girasse em torno da hipótese de a Ordem dos Advogados ser uma entidade autárquica, ela continuava sem obedecer aos ditames da administração pública, com afronta ao quanto decidido pelo Tribunal Maior, sem nenhuma represália, deixando a entender que a nossa cúpula jurídica fechava os olhos diante do problema, por questões políticas ou até mesmo de apadrinhamento.

A discussão veio a tona novamente, agora com a tão comentada Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026. Ainda que tenha tido eficácia na decisão de alguns pontos, não deixou claro outros importantes, que faz com que não se tenha claro o regime a se obedecer. Os ânimos não foram definitivamente acalmados com a decisão que se seguirá no tópico seguinte.

4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.026

Em 28 de outubro de 2003, foi proposta pelo Procurador Geral à época, Cláudio Lemos Fonteles, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.026, requerendo:

“seja dada interpretação conforme o inciso II do art. 37[29] da Constituição do Brasil ao caput do art. 79 da Lei nº 8.906, para que seja firmado o entendimento: o provimento dos cargos da Ordem dos Advogados do Brasil deve ocorrer por meio de concurso público.”(BRASIL, 2003, online)

Verifica-se, pois, que o art. 79 da Lei 8.906[30] ofereceu o regime trabalhista para servidores da Ordem dos Advogados do Brasil.

Antes de promulgada o atual Estatuto da Ordem, havia servidores da instituição submetidos ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, pois assim determinava o Estatuto anterior. Após a introdução no ordenamento jurídico da Lei 8.906/94, foi facultado aos servidores antigos, a opção pelo regime trabalhista. Para assegurar tal desiderato, garantiu-se aos optantes o pagamento de indenização, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração, no momento da aposentadoria.

Portanto, o primeiro pedido do Procurador Geral da República foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 79 da Lei 8.906/94.

Em segundo plano, requereu que o provimento dos cargos dos servidores da OAB se fizessem por meio de concurso público.

O terceiro requerimento entendeu ferir o princípio da moralidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, a questão de ter que indenizar as pessoas que escolhessem pelo regime trabalhista.

Sustenta, por fim, que a OAB possui natureza jurídica de autarquia e deve se sujeitar aos ditames da Administração Pública.

Quanto aos votos dos Ministros, foram vencidos no pleito quanto ao pedido referente ao caput do art. 79 do Estatuto da OAB, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Os citados entendiam não ser possível interpretação conforme o inciso II do art. 37 da Constituição Federal.

Quanto ao pleito principal, o Tribunal julgou improcedente a ADIN, por maioria de votos, saindo vencidos no caso os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, que deram interpretação conforme o art. 37, inciso II da Constituição, entendendo pela necessidade de concurso público para os servidores da OAB.

Recorte-se alguns trechos importantes do voto do Ministro Relator, Eros Grau:

O fato é que, iniludivelmente, a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito Brasileiro.(BRASIL, 2003, online)

Dispõe nesse trecho que a OAB não mantém vínculo hierárquico com a Administração Pública, que é um serviço independente. Corrobora esse entendimento no trecho em que diz que “a OAB não é, evidenciadamente, uma entidade da Administração Indireta. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.”

Ainda na vez do Ministro, em seu relatório:

A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidade autônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias dela, que, destarte, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Ao contrário deles, a Ordem dos Advogados do Brasil não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas nos termos do art. 44, I da Lei, tem por finalidade “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”. Esta é, iniludivelmente, finalidade institucional e não corporativa.(BRASIL, 2003, online)

Conforme se verifica no trecho acima, ele defende que a Ordem possui finalidade institucional. Mais à frente se posiciona no sentido de que o ente nunca fora enquadrado no “gênero comum das autarquias” e que o regime estatutário não é condizente com a instituição independente que é.

Assevera ainda que não é possível se equiparar a OAB com outros conselhos profissionais, pois a ela não incumbe exclusivamente as atividades corporativas, mas também as funções político-institucionais.

De consideração relevante, ele concluiu entendendo “ser possível declarar inconstitucional não só a parte final do §1º do art. 79 da Lei nº 8.906, mas todo o preceito veiculado no parágrafo.”

Após o voto do Ministro Relator, há uma breve discussão em plenário sobre a Ação Direta de Constitucionalidade e sobre qual o objeto principal desse pleito, se a cabeça do art. 79 ou os parágrafos adiante.

Depois de feitas todas as considerações e todos terem exercido seus votos preliminares, passaram-se aos votos definitivos. Alguns merecem destaque, como é o caso do voto divergente do Ministro Joaquim Barbosa, que redige palavras claras que são inerentes a sua pessoa, quando afirma que a OAB é uma instituição “mais do que sui generis, que participa da formação do Estado, e continua se expressando:

[...] que congrega a única categoria que tem o direito constitucional de ingressar nas fileiras do Estado em situação inteiramente discrepante daquela prevista para os demais agentes do Estado; que forma, portanto, a vontade do Estado. E mais: que goza, em certas situações, de total imunidade tributária. (BRASIL, 2003, online)

Muito sóbria a visão do Ministro acima, que conclui:

O que é isso? Todos esses elementos, inclusive aqueles elencados pelo Ministro Carlos Britto, indicam, a meu ver, pelo menos um esboço de regime público. O que caracteriza a natureza de uma autarquia -há diversas modalidades de autarquias – não é simplesmente, como disse o Ministro Eros Grau, sua sujeição ou subordinação a um órgão ou entidade da Administração; é o fato de que ela assume exerce atividades, missões típicas de serviço público. E todos esses elementos contidos na nossa Constituição e nas leis referentes à OAB indicam, sim, que esta é regida por um regime de direito público, e não de direito privado.(BRASIL, 2003, online)

Entendendo a OAB como um conselho de profissão que tem como fito fiscalizar a profissão de advogado, assim como acontece com outros conselhos, parece ser a posição mais razoável a do Ministro Joaquim Barbosa, ainda que este ente possua funções constitucionais. Não assiste razão em modificar o interesse da OAB em diferenciar-se de outras instituições, até porque seria necessário se reconhecer a Ordem em um ordenamento pela sua identidade, fato que não acontece nos dias hodiernos.

Outro voto interessante e vencido que merece destaque é o do Ministro Gilmar Mendes, que pondera os interesses da Ordem perante a Constituição. Recorte-se trecho do seu relatório:

Deve-se ter em mente que a Ordem dos Advogados do Brasil constitui “serviço público” stricto sensu (Lei nº8.906/94, arts.44 e 45, §5º). É dizer, trata-se, antes de tudo, de organização pública que, seja sob a nomenclatura de autarquia ou não, desempenha papel institucional com forte caráter estatal e público. (BRASIL, 2003, online)

O Ministro termina por dizer que a OAB deve se sujeitar à regra constitucional do concurso público, conforme se observa:

Logo, para o caso em apreço, a imposição da aplicação do princípio do concurso público não decorre necessariamente da natureza jurídica da entidade em questão. É preciso levar em conta, ademais, a premissa normativa de que o serviço público delegado à OAB apresenta dimensão de relevância não apenas pública, mas também estatal (ou paraestatal). (BRASIL, 2003, online)

Sua posição foi ferrenhamente combatida pelo Ministro Eros Grau, que voltou a reafirmar a independência e autonomia da Ordem.

Interessante abordar que o Ministro Joaquim Barbosa chega a interrogar o Ministro Carlos Britto, da seguinte forma: “Qual a distinção essencial entre a OAB e esses conselhos?”. E a resposta rasa é afirmada: “Basta lembrar que a Constituição não fala de nenhum outro conselho nenhuma vez, em nenhuma outra oportunidade. Da OAB a Constituição fala numerosas vezes.” (BRASIL, 2003, online)

Portanto, o que se percebe é o discurso carregado de tons políticos, de um apadrinhamento carregado de justificativas sem plausibilidade, como se tivesse a obrigação de se defender a Ordem dos Advogados do Brasil, posto que essa é elevada ao posto constitucional de defensora dos direitos humanos, direitos sociais, da justiça célere, das instituições e cultura jurídicas.

Porém, tais considerações não vêm ao caso do presente trabalho, que pretende estudar as conseqüências da ADIN 3.026 no cenário jurídico atual.

Em um certo momento, a discussão da Ação Direta toma outro rumo, quando o Ministro Ricardo Lewandowski percebe que a definição da natureza jurídica da OAB perpassa por outros tópicos, como a necessidade de licitação, a sujeição das contas aos Tribunais, à definição de salários, dentre outros. De pronto, o Ministro Gilmar Mendes alega que a questão não pode vir a tona nesta ADIN 3.026. (BRASIL, 2003, online)

Os demais discursos foram acompanhados do voto do relator no sentido de que a entidade é composta por regime híbrido, sendo parte pública e parte privada, e é sim diferente de outros conselhos de classe e não deve subordinação nem submissão à Administração Pública, sendo que os ocupantes de seus cargos não necessitam de concurso público para sua admissão.

Esse foi o desfecho da Ação Direta, que teve como decisão a imposição do regime híbrido, como autarquia sui generis, para a OAB. Porém, quais as conseqüências de se trazer a baila esses ensinamentos jurisprudenciais? Esse é o tema que será abordado no próximo tópico.

4.3 QUESTIONAMENTOS E CONSEQUÊNCIAS SOBRE A ADIN Nº 3.026

Sabe-se que o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a OAB não é autarquia e não pertence à Administração Pública, seja direta ou indireta, o que pressupõe não haver dependência entre este ente e outro órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, portanto, pertence a uma categoria incomum, ímpar no direito pátrio, um serviço público independente.

Falar-se em serviço público é dizer-se que há subordinação ou apenas vinculação com a Administração, como se percebe na vinculação ministerial para com as autarquias, e submeter-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme se depreende do art. 37 da Constituição Federal.

Expõe o questionamento do que seria serviço público para o Advogado Fernando Lima, em seu artigo publicado, “O que é a OAB?”:

O que seria um serviço público independente? Se um serviço é público, como poderia ser independente? Os próprios Poderes Constituídos sofrem limitações recíprocas, os freios e contrapesos, originados na própria doutrina da separação, ou distinção, dos Poderes, definitivamente sistematizada por Montesquieu, no Espírito das Leis, e que serviu de inspiração para os revolucionários americanos e para a Constituição de 1.787, depois copiada pela nossa primeira Constituição Republicana, de 1.891. Ou seria a OAB um super-poder, para o Supremo Tribunal Federal? Somente porque o art. 133 da Constituição Federal declara que o advogado é indispensável à administração da justiça? Ou somente porque a OAB possui "finalidade institucional"?

Como será possível que a OAB não se sujeite "aos ditames impostos à administração pública direta e indireta"? Se isso é verdade, ela será, realmente, uma categoria ímpar, criada pela mente privilegiada do Ministro Eros Grau, relator daquela ADIN. (LIMA, Fernando. O que é a OAB? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 12 jan. 2012.)

Frise-se os pontos principais com a posição defendida neste trabalho.

Além do questionamento atinente à independência da OAB, que induz a falsa percepção de não-vinculação com o erário público, surgem outros questionamentos, como é o caso da vinculação ministerial, o foro competente pra julgar causas em que a OAB seja parte, a imunidade tributária, o controle pelo Tribunal de Contas da União, o poder de polícia, dentre outros que serão abordados em parágrafos posteriores.

De acordo com o entendimento esposado na monografia, assim como as autarquias que ligam suas classes aos seus profissionais, deveria também a Ordem dos Advogados do Brasil manter sua vinculação com o Ministério do Trabalho, responsável pela fiscalização da saúde e segurança do trabalho, sendo portanto, abordado pela Lei 9.649 de 1998.

O segundo questionamento diz respeito ao foro competente para julgar as causas da OAB.

Este estudo tende a corroborar com a tese de que não há mais razão para que o foro competente para decidir as causas em que a OAB seja parte seja da Justiça Federal, posto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Ordem não faz parte da Administração Indireta da União.

Se a OAB não é autarquia, não fica assistida pelo que propõe o art. 109, inciso I da Constituição Federal[31].

Essa tese foi defendida pelo Juiz Federal Vicente de Paula Ataíde Junior, logo após a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026. Recorte-se um trecho do seu artigo publicado na rede mundial de computadores:

Ora, em assim sendo, não se justifica mais manter a OAB com foro na Justiça Federal, pois, não sendo entidade autárquica federal, nem qualquer outro tipo de pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública federal, como bem afirmou o STF, não se enquadra na competência cível ratione personae da Justiça Federal, preconizada no art. 109, inc. I, da Constituição.(disponível em http://www.profpito.com/adin3026foro.html. Acesso em 12 de janeiro de 2012)

Destarte, não cabe mais a alegação de que a Ordem se submete ao foro federal para julgamento de suas causas.

Portanto, seguindo essa orientação, todas as ações ordinárias e mandados de segurança passariam a ser processadas perante a Justiça Estadual, devendo os juízes federais declinarem da competência, de ofício, em favor da Justiça dos Estados.

Através da Constituição, em seu art. 165, §5º[32], o problema orçamentário estaria resolvido. Para o artigo mencionado, o “orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, integra a lei orçamentária anual. Destarte, por entender a Ordem dos Advogados do Brasil como uma autarquia, entendida como administração indireta, estaria ela abrangida pelo orçamento e receberia fundos para gerir seus trabalhos.

Por conseguinte, o presidente da OAB, assim como acontece com o Presidente do Banco Central do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social, também teria que ser indicado pelo Chefe do Executivo.

No que diz respeito à execução fiscal, sabe-se que, mesmo após a decisão da ADIN 3.026 ainda continuam os inadimplentes da Ordem dos Advogados do Brasil a serem executados pelo processo regulado pela Lei 6.830/80, através da Fazenda Pública da União, Estados e Distrito Federal.

Acontece que, não possui lógica o fato de a OAB está sendo diretamente executada através da lei mencionada se ela não faz parte da Administração Pública. O art. 1º da Lei 6.830 menciona que “a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

Portanto, deverá a Ordem dos Advogados do Brasil utilizar-se do procedimento disposto no Processo Civil para executar os inadimplentes, salvo se utilizar-se do embasamento aqui explanado de que se trata de administração pública indireta.

Conforme verificado no segundo capítulo, a Ordem dos Advogados já foi considerada uma autarquia especial, o que fazia jus a imunidade tributária sobre seu patrimônio. Acontece que a Ação Direta trouxe a instituição como um ente sui generis, dotado de características mistas, ora pública, ora privada.

Portanto, se a OAB não é mais autarquia, deve-se tributar sobre seu patrimônio, pois não mais se enquadrar no disposto no art. 150, VI e §2º da Constituição Federal.[33] Destarte, entende o presente estudo pela plausibilidade de cobrança de tributos sobre o patrimônio da OAB, que foi considerada como serviço público independente

Com relação às anuidades, novamente o Advogado Fernando Lima coloca com maestria:

E os tributos, que somente podem ser instituídos por lei, de acordo com a doutrina, são os seguintes: imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuições sociais e contribuições de interesse de categorias profissionais. E as leis, no Brasil, são aprovadas, exclusivamente, pelos órgãos legislativos, federais, estaduais, distritais e municipais. As leis não podem ser aprovadas pelas autarquias, e nem mesmo pelos "serviços públicos independentes". E nem mesmo regulamentadas por qualquer desses órgãos, porque somente o Presidente da República tem competência – privativa – para regulamentar as leis, para a sua fiel execução, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição Federal. Excepcionalmente, o Presidente da República pode legislar, também, através das medidas provisórias, sujeitas, no entanto, à aprovação do Congresso Nacional.( LIMA, Fernando. O que é a OAB?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 15 jan. 2012.)

Depreende-se do trecho acima que, ainda que a Ordem dos Advogados do Brasil fosse uma autarquia especial, ela não poderia fixar o valor das suas contribuições porque esse mister é feito sempre através de lei, respeitando o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, inciso I da Constituição[34].

Talvez um dos tópicos mais gritantes seja o atinente ao controle das contas da OAB pelos Tribunais de Contas. Apesar deste Tribunal ter decidido em sessão plenária de dezenove de novembro de dois mil e três pela não submissão da OAB a este órgão, o descontentamento não cessou.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que as anuidades dos conselhos profissionais possuem natureza tributária e que as demais entidades são autarquias. Apenas a OAB possui uma natureza jurídica tão diversa.

A Ordem dos Advogados configura um conselho de classe como outro qualquer, que arrecada anuidade e exerce a fiscalização dos profissionais da sua área. Em uma atitude carregada de interesses políticos, o STF entendeu por não considerar o ente como autarquia. Por não considerar o ente como tal, não necessitaria a vinculação de suas contas ao Tribunal competente para averiguação.

A decisão que deu origem a este absurdo remonta ao extinto Tribunal Federal de Recursos, conforme visto no capítulo segundo, sob a alegação simplista de que o dinheiro recebido pela entidade advêm exclusivamente de advogados, não recebendo receitas da Administração. Por essa razão, a natureza não-tributária das anuidades.

O grande lance que circunda essa polêmica é que a realidade tem demonstrado que a Ordem dos Advogados do Brasil anda constantemente recebendo dinheiro público como outras fontes de receita, o que demonstra uma burla a legislação constitucional.

Confira-se dados trazidos pelo Advogado Fernando Lima para corroborar com o entendimento:

Os dirigentes da OAB dizem que não são obrigados a prestar contas ao TCU porque não recebem "dinheiro público". No entanto, em Belém, há dois ou três anos, a nossa Seccional recebeu uma doação de R$150.000,00, da Assembléia Legislativa, para a reforma do seu prédio; a OAB/SP recebe, mensalmente, do Estado, o valor aproximado de R$12 milhões de reais, a título de taxa de administração do Convênio de Assistência Judiciária,que emprega 50 mil advogados; em Brasília, o Palácio da OAB foi construído com o dinheiro da taxa judiciária....

Assim, apenas porque não recebe, supostamente, dinheiro público, a OAB escapa a qualquer controle, e porque, supostamente, as anuidades não são tributos, os seus dirigentes se acham no direito de fixar, livremente, os valores das anuidades e taxas de seus serviços, embora exista uma lei federal que fixa limites para essa tributação, para todas as corporações profissionais. Mas a OAB – apenas ela –, para os seus dirigentes, não é uma corporação profissional.(LIMA, Fernando. O que é a OAB?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 15 jan. 2012.)

Recentemente, no dia 13 de dezembro de 2011, o atual presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, se envolveu em um escândalo: Advogados Paraenses representaram contra o Presidente Nacional da OAB por corrupção e improbidade. Diz o site da Globo que ele já causou dano de R$ 1,5 milhão ao erário e que ele recebe uma fortuna há cerca de 13 anos. (GLOBO, 12 de dezembro de 2011, online)

Portanto, o que se percebe é que a instituição se beneficia de dinheiro público e tenta disfarçar uma realidade que não condiz. O controle feito pelo TCU iria otimizar as contas recebidas pela OAB, evitando qualquer tipo de desvio ou improbidade que venha a ser cometido.

Quanto ao regime de servidores, esse ponto ficou definido na ADIN nº 3.026, na qual obedecerá o regime trabalhista da Consolidação das Leis de Trabalho, não necessitando de concurso público, mais uma forma de se fazer política dentro da instituição, porque os integrantes da diretoria “jogam” com os funcionários, colocando quem de confiança para facilitar o controle de toda instituição.

No entanto, defendendo a OAB como uma autarquia, deveriam seus servidores estarem abrangidos pelo regime jurídico da lei 8.112, igualmente usada para outros conselhos de profissões.

Levando-se em consideração que a OAB não faz parte da Administração Pública, ela não teria poderes para fiscalizar e punir os inscritos, porque faz parte do poder de polícia, apenas delegado a quem constitui-se como Administração, seja Direta ou Indireta. Essa decisão foi tomada na ADIN nº 1.717, abordada alhures.

Destarte, entende-se que não assiste razão à OAB agir com Poder de Polícia, tendo em vista que não se trata de instituição vinculada à Administração e que não poderia, em tese, receber delegação para agir com tal prerrogativa.

Em última análise, por entender a OAB como instituição independente, não se vincula a Lei 4.320, que trata sobre a contabilidade pública, mais incisivamente no seu art. 107, que coloca claramente:

Art. 107. As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições para fiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo. Parágrafo único. Compreendem-se nesta disposição as emprêsas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Público.

Portanto, seria necessário incluir a Ordem no advento desta lei para que todo o seus gastos pudessem ser contrabalanceados pelo poder público.

Estes foram os principais motivos que fizeram com que se chamasse a atenção para a suposta natureza jurídica da OAB. Tanta diferença com os outros conselhos de profissões chamaram a atenção dos juristas de todo o Brasil.

Ainda que essa decisão tenha sido tomada pelo Supremo Tribunal Federal, cúpula do judiciário no Brasil, ela não merece prosperar porque os motivos pelos quais deram azo a essa deliberação são desfavorecedores do crescimento da instituição como defensora dos Advogados e da sociedade como um todo.

Por fim, sugere-se que a OAB obedeça aos princípios da Administração Pública elencados no art. 37, sujeitando-se ao regime comum de todas as entidades de classe profissionais, ou seja, de autarquias, para que a instituição que prega pela igualdade não se desiguale.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As questões debatidas nos capítulos dizem respeito à polêmica natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, que desde sua criação foi estudada para fiscalizar e promover a disciplina dos defensores do direito, defender a ordem constitucional (CF/88, 133), assim como qualquer outro conselho de classe.

No primeiro capítulo, falou-se um pouco da Administração Pública, e em particular, das autarquias, com ênfase nos Conselhos de Profissões, que são autarquias especiais. Necessário se fez essa previsão para que se entendesse da estrutura destas entidades, para uma posterior comparação com a OAB.

No segundo capítulo, a Ordem dos Advogados foi estudada, com todas as suas peculiaridades, já demonstrando distanciamento com os demais conselhos de classe.

O terceiro capítulo, reputado ponto chave deste trabalho, tratou de elaborar uma trajetória para a discussão sobre a identidade da OAB e entendeu pela desnecessidade da diferenciação entre a instituição e outros órgãos de conselhos de profissões.

No entanto, o que se percebeu durante o trabalho foi o discurso vazio de quem defendia a posição de a Ordem ser uma autarquia sui generis, seja porque às vezes executa trabalhos que condizem com o direito público, outras vezes, com o direito privado. Cite-se o Supremo Tribunal Federal, que salvo a posição de Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, defendeu ferrenhamente a OAB no sentido da sua independência, tomando como ponto de apoio o fato de que a Ordem não aufere receitas públicas e que está elevada a nível constitucional, o que desnivela dos outros conselhos de classe.

O que o estudo em tela demonstrou foi que a tese formulada pelo Supremo Tribunal Federal e outros tribunais citados, que defendem a OAB como instituição ímpar, parece não ser a mais coerente e condizente com a realidade brasileira. Enumere-se os principais argumentos:

Vê-se a Ordem dotada de poder de polícia, atribuição da Administração Pública que não pode ser delegada em hipótese alguma; o regime de seus servidores é o celetista, de acordo com o art. 79 do Estatuto, não necessitando de concurso público para adentrar nos cargos, com o claro intuito político de beneficiar os “amigos” préstimos dos que assumem altos cargos na instituição; diz-se não prestar contas aos Tribunais competentes porque não se beneficia de dinheiro público, sim, única e simplesmente das anuidades pagas pelos advogados, o que não confirma na realidade, quando se percebe a OAB envolvida com escândalos nacionais, com a percepção de montantes extravagantes, principalmente envolvendo o alto escalão da instituição, a dizer, o presidente do Conselho Federal, Conselheiros e outros afetos do poder; beneficia-se da imunidade tributária sem ter o status de autarquia, afrontando o art. 150, VI e §2º da Constituição Federal, que não abrange entidades sui generis.

Conforme dito anteriormente, a problemática foi posta em questão e o autor deste trabalho inclinou-se no sentido de se considerar a Ordem dos Advogados do Brasil como um conselho de classe como qualquer outro: Conselho de Medicina (CFM), Conselho de Enfermagem (COFEN), Conselho de Odontologia (CFO) dentre outros, sujeitando-se aos princípios e regras constitucionais dispostos no art. 37 da Carta Magna.

Portanto, a indecifrável OAB não pode ser encarada como máquina de manipulação das autoridades judiciárias deste país, que fazem da conveniência para definir a instituição como tal ou qual.

A situação posta com a ADIN 3.026 insere uma situação peculiar que fere a isonomia constitucional, pois com a decisão citada, o tribunal maior do nosso país diferenciou entidades de classe que exercem a mesma função umas das outras.

Ainda com todos os argumentos tendentes a diversificar as naturezas jurídicas das instituições de classe, o modo como os Ministros do Supremo Tribunal trataram a Ordem dos Advogados do Brasil impõe benefícios que contrariam o sistema jurídico vigente, com afronta direta a preceitos constitucionais, como é o caso das licitações, tendentes a obtenção da melhor proposta para a Administração Pública.

Quanto ao serviço prestado pela OAB, é manifesto que é público, porém a instituição não se obriga a respeitar os princípios mencionados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Não se tem nenhum controle sob seus atos e sob suas contas, pois não existe controle ministerial como acontece com as autarquias.

Por fim, por entender que a OAB continua a ter benefícios que são próprios das autarquias, entende-se também que deve se sujeitar as obrigações decorrentes destes entes da Administração Indireta, não podendo se livrar com justificativa de que o serviço da OAB é misto, com caráter público e privado.

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