Constituição de milícia privada. Artigo 288-a do Código Penal: uma lei fadada ao fracasso?

Resumo: Pretende o presente artigo trazer a lume a questão da inaplicabilidade concreta do artigo 288-A do Código Penal em razão da falta de definição legal das elementares do tipo, dando-se soluções para salvar o referido tipo penal incriminador. Também, tem-se a intenção de comentar aspectos falhos e benéficos da nova lei, abrangendo, inclusive, questões de ordem prática.

Palavras-chave: Milícia – privada – carência – conceito – atipicidade

Sumário: 1. Carência de substratos legais do artigo 288-A do Código Penal e sua inaplicabilidade até o surgimento de lei (s) específica (s). 2. Salvar o novo tipo penal (288-A, CP) com conceitos extralegais é a solução? 3. Ponderações acerca do termo “qualquer dos crimes do Código Penal” do artigo 288-A do Código Penal. 4. Ponderações gerais acerca do artigo 288-A do Código Penal. 5. Os núcleos do tipo do artigo 288-A do Código Penal: Constituir, organizar, integrar, manter ou custear. 6. Reflexos do artigo 288-A nas causas de aumento de pena implementadas pela lei 12.720/2012. 7. Possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição das milícias privadas? – aplicação da lei 12.694/2012? 8. Título inadequado dado à lei 12.720/2012.

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1.    Carência de substratos legais do artigo 288-A do Código Penal e sua inaplicabilidade até o surgimento de lei (s) específica (s)

No dia 28 de setembro de 2012 foi publicada a Lei 12.720/2012, que dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos, alterando o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940), inserindo novas causas de aumento de pena aos crimes de homicídio e lesão corporal, bem como criando um novo tipo penal intitulado “Constituição de Milícia Privada” no Título IX- Dos Crimes Contra a Paz Pública.

O intuito do presente texto é fazer uma análise crítica da lei 12.720/2012, mormente no que diz respeito ao artigo 288-A do Código Penal. A tratativa do tema acerca das causas de aumento de pena trazidas pela nova lei foi delineada em outro artigo de nossa autoria.

Reza o artigo 288-A do Código Penal:

Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Acrescentado pela L-012.720-2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Pela leitura do artigo 288-A do Código Penal é fácil perceber que se trata de um tipo penal extremamente aberto, pois a lei não conceituou o que vem a ser “’ ‘grupo de extermínio’, ‘esquadrão’, ‘milícia privada’, ‘organização paramilitar’, abrindo margem interpretativa para a doutrina e jurisprudência”^[1].

A falta de enquadramento legal de tais conceitos poderá ensejar a ineficácia do novo tipo penal, de modo que o fato de constituir milícia privada subsumir-se-ia ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288, Código Penal), e não ao novo crime de Constituição de Milícia Privada, quando, é claro, for constituída por pelo menos 4 (quatro) integrantes.

Nesta senda, vem à tona recentíssimo julgado do Superior Tribunal Federal, expresso no Habeas Corpus 96007/SP (Informativo 670- STF de 11 a 15 de junho de 2012),  que pode servir como paradigma para se inculcar que a falta de conceituação do que vem a ser “grupo de extermínio”, “milícia privada”, “esquadrão” ou “organização paramilitar” elevará o novo tipo penal (artigo 288-A, Código Penal) a sua falência (entenda-se: não aplicabilidade concreta).

No Habeas Corpus 96007/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, houve, por unanimidade, a concessão do referido writ aos pacientes, dirigentes da Igreja Renascer de Cristo, acusados pelo crime de lavagem de dinheiro proveniente da prática do crime antecedente de organizações criminosas. A concessão do referido habeas corpus ocorreu em razão de o sistema jurídico brasileiro não trazer o conceito do tipo penal “organização criminosa”, e de não ser possível que uma Convenção Internacional defina um crime. O voto da Ministra Carmen Lúcia esclareceu bem a questão no aludido Habeas Corpus, trazendo que “A definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido”. Veja-se ementa do habeas corpus:

Organização criminosa e enquadramento legal – 3 Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denúncia apresentada contra eles descreveria a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” — v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — Convenção de Palermo [“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”].HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007) – grifos nossos.

Organização criminosa e enquadramento legal – 4 Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei 9.613/98 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contemplaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato — também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007)

A referida atipicidade do crime de organização criminosa em razão da carência de substrato legal já era sustentada por muitos doutrinadores, tanto que ganhou ressonância no julgado do STF acima transcrito, não sendo, assim, possível que uma Convenção Internacional defina um crime, sob pena de violação ao princípio da legalidade, em sua garantia da Lex populi, que exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o direito de punir do Estado brasileiro.

Nesta toada, a decisão do STF é paradigmática para a análise do artigo 288-A do Código Penal, pois não há nada no ordenamento jurídico brasileiro que defina o que vem a ser organização paramilitar, milícia particular, grupo de extermínio ou esquadrão.

Destaca-se que, após o referido julgamento, surgiu no dia 24 de julho de 2012 uma lei finalmente conceituando, para efeitos de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, o que vem a ser organização criminosa. Trata-se da lei 12.694/2012, que em seu artigo 2º definiu organização criminosa para efeitos da referida lei como: “associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.  

Ainda com relação à referida decisão, atualmente (após o julgamento do referido HC), é importante destacar que a lei 9.613/98 foi revogada pela lei 12.638/12, sendo que esta não mais define quais são os crimes precedentes que devem ser praticados para falar-se em lavagem de dinheiro. Pela nova lei, qualquer infração penal, anteriormente praticada enseja a punição por eventual lavagem de dinheiro praticada, até mesmo uma simples contravenção penal.

Assim, verifica-se que o panorama acerca dos crimes de lavagem de dinheiro e de organização criminosa é outro, considerando-se como marco temporal o julgamento do HC 96007 do STF.

O surgimento das referidas leis, em especial da lei 12.694/2012, e o paradigmático HC induzem ao seguinte raciocino: Sem que exista uma lei definindo essas novas formas de  agrupamento para finalidade de praticar crimes não se poderá responsabilizar os agentes pelo crime de “Constituição de Milícia Privada”.

Valem, neste momento, as palavras do livre-docente em direito processual penal pela USP, Gustavo Henrique Badaró, lançadas antes do surgimento da lei 12.694/2012, que embora tenham sido inseridas com relação à inexistência de conceito de organizações criminosas e a nova lei de lavagem de dinheiro (lei 12.638/2012), são justapostas ao artigo 288-A do Código Penal: “Assim, o conceito de organização criminosa carece de substrato legal e a causa de aumento do § 4º não será aplicável até que o legislador aprove leis específicas a respeito do tema”^[2].

Assim, com a recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, não há mais dúvida que a ausência de definição legal gera a atipicidade do fato em razão da ofensa ao princípio da legalidade, eliminando-se vozes em sentido contrário, tais como a do Tribunal de Justiça do Distrito Federal no HC 2009.00.2.014936-4HBC-DF(2ª T.C., de relatoria de Arnaldo Camanho de Assis de 12.11.2009 – v.u)^[3].

Diante deste quadro, entendemos que diante da falta de interpretação autêntica contextual dos elementos delineados no artigo 288-A do Código Penal, deveria o legislador, mediante uma lei de igual valor a lei interpretada, fixar o sentido decisivo desta última, com o fim clarear os sentidos duvidosos, incertos e obscuros delineados (interpretação autêntica posterior).

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2.    Salvar o novo tipo penal (288-A, CP) com conceitos extralegais é a solução?

Em que pesem as críticas, a doutrina vem tentando salvar o novo tipo penal (artigo 288-A do Código Penal), valendo-se de contorcionismos para definir organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, evitando-se sua total inutilidade.

Trazemos abaixo os conceitos doutrinários de cada uma das espécies de milícias privadas (utilizando este termo como gênero – como o fez o legislador ao dar o título ao artigo 288-A):

a) Organização paramilitar:

Conceito de Válter Kenji Ishida: Paramilitar é aquela que “caminha ao lado” da militar, em situação ilegal. Possui a estrutura da organização militar, sem ser militar. Assemelha-se à estrututura militar, podendo haver hierarquia, armamento, planejamento de ataque etc^[4].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exercito, sem sê-lo^[5].

Conceito de Rogério Greco: Paramilitares são associações não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura semelhante à militar. Essas forças paramilitares se utilizam das técnicas e táticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados. Não é raro ocorrer e, na verdade, acontece com freqüência, que pessoas pertencentes a grupos paramilitares também façam parte das forças militares oficiais do Estado, a exemplo de policiais militares, bombeiros, agentes penitenciários, policiais civis e federais.^[6]

b) Milícia particular:

Conceito de Válter Kenji Ishida: Milícia significa batalhão, polícia. A milícia particular se refere a um grupo menor de agentes criminosos que se reúnem  inicialmente para fornecer “segurança” (vulgarmente conhecido como “bico”) e depois passa a extorquir uma determinada população. Em alguns casos pode por exemplo, ser formada por policiais militares, como no caso do Estado do Rio de Janeiro. Existe uma semelhança grande entre as expressões organização paramilitar e milícia particular^[7].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Por milícia armada entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça^[8].

Conceito de Rogério Greco: Podemos tomar como parâmetro, para efeitos de definição de milícia privada, as lições do sociólogo Ignácio Cano, citado no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pág. 36), quando aponta as seguintes características que lhe são peculiares: 1. controle de um território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular;2. o caráter coativo desse controle; 3. o ânimo de lucro individual como motivação central; 4. um discurso de legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; 5. a participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado^[9].

c) Grupo:

Conceito de Válter Kenji Ishida:  É o conceito mais genérico do art. 288-A, referindo apenas à união ou conjunto de pessoas. O art. 121, § 6º fornece o exemplo, falando em grupo de extermínio, ou seja, aquele destinado a ceifar a vida das pessoas^[10].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem, como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”^[11].

Conceito de Rogério Greco: Embora não faça parte de uma milícia, com as características acima apontadas, poderá ocorrer que o homicídio tenha sido praticado por alguém pertencente a um grupo de extermínio, ou seja, um grupo, via de regra, de“justiceiros”, que procura eliminar aqueles que, segundo seus conceitos, por algum motivo, merecem morrer. Podem ser contratados para a empreitada de morte, ou podem cometer, gratuitamente, os crimes de homicídio de acordo com a“filosofia”do grupo criminoso, que escolhe suas vitimas para que seja realizada uma “limpeza social”.

d)               Esquadrão:

Conceito de Válter Kenji Ishida:  Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou  em São Paulo, com o chamado “esquadrão da morte”^[12].

Rogério Sanches Cunha não conceitua em sua primeira análise sobre o tema.

Rogério Greco também não conceitua esquadrão em sua primeira análise sobre o tema.

Denotem que a doutrina não é uniforme com relação à conceituação dos elementos trazidos pelo artigo 288-A do Código Penal. Aliás, a dificuldade em conceituar milícia privada é enorme. Tal dificuldade de conceituação foi até mesmo apontada pelo jurista Rogério Greco:

Existe, na verdade, uma dificuldade na tradução do termo “milícia”.Essa dificuldade foi externada, inclusive, no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito (Resolução nº 433/2008), da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo Deputado Marcelo Freixo, destinada a investigar a ação dessas novas “milícias”, no âmbito daquele Estado. [...]. O conceito, no entanto, ainda não se encontra completamente esclarecido, como dissemos no tópico 19.1, do volume 2 do nosso Curso de Direito Penal, parte especial, Ed. Impetus, correspondente aos destaques do crime de homicídio, para onde remetemos o leitor, a fim de não sermos repetitivos^[13].

Importante crítica à imprecisão legislativa faz-se necessária, por meio da transcrição de acordo recente da lavra do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A discricionariedade do órgão judicial ao aplicar a lei fica mitigada pelo princípio da taxatividade, o qual estabelece que as normas penais devem possuir o máximo de clareza e determinação possível. Essa exigência é dirigida ao legislador, eis que lhe é defeso elaborar normas incriminadoras de formas ambíguas, imprecisas, equivocadas e vagas, podendo abrir lacunas para diversos casuísticos entendimentos”^[14].

Na realidade tenta a doutrina enquadrar milícia privada dentro do contexto vivenciado pela sociedade, dos costumes locais dos justiceiros, esquadrões da morte, grupos de extermínio, organizações paramilitares, o que é inadmissível para o direito penal, haja vista que tal prática configura verdadeiro costume praeter legem (supletivo ou integrativo), pois se destina a suprir lacunas da lei. Como bem aponta Luiz Regis Prado: O costume integrativo somente pode ser utilizado em benefício do agente. Não se admite, portanto, suprir lacunas da lei com costumes para fins de incriminar condutas ou cominar / agravar penas^[15].

Assim, é impossível salvar o novo artigo 288-A do Código Penal por meio de conceitos elaborados pela doutrina de origem advinda dos costumes e particularidades de cada milícia privada local.

Critica-se muito na doutrina acerca da possibilidade de elementos normativos culturais, morais ou extrajudiciais (que “são os que envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, artísticas, literais, científicas ou técnicas”^[16] – são seus exemplo: “ato obsceno, pudor, ato libidinoso, arte, etc”^[17]) integrarem o tipo penal.

O artigo 288-A do Código Penal contém termos abertos em excesso, ou seja, “contêm elementos normativos de valoração cultural, cuja interpretação tende a acarretar insegurança jurídica. Inexiste parâmetro mínimo indispensável para conferir um padrão aceitável de aplicação prática”^[18].

Guilherme de Souza Nucci, ainda sobre as normas com termos abertos em excesso, pondera que:

O prejuízo torna-se evidente e grave, quando se percebe que os agentes da autoridade possuem visões desencontradas e desarmônicas em relação aos temos abertos, propiciando julgalmentos rasos, feitos em mera atividade repressiva estatal, sem critério ou limite^[19].

Ainda sobre a omissão conceitual do artigo 288-A do Código Penal, cumpre enfatizar a ideia de atipicidade com uma brilhante explanação também de Guilherme de Souza Nucci:

“A omissão na descrição da conduta criminosa tende a gerar inaplicabilidade do tipo penal, visto faltar completude para a inteligência do intento legislativo. Não nos parece conveniente ou indicado transferir para o operador do direito a busca pelo fechamento do tipo incriminador, sob pena de gerar formas indiretas de analogia”^[20]. (grifos nossos)

Diante de tudo que foi dito, principalmente em razão da impossibilidade de definições extralegais (doutrinárias ou costumeiras) integrarem o crime de “Constituição de Milícia Privada”, temos duas opções com o intuito de preservar o artigo 288-A do Código Penal:

A)   Elaborar uma lei trazendo o conceito de milícia privada (em especial suas espécies);

Ou

B)   Realizar uma interpretação lógico-sistemática do artigo 288-A do Código Penal com o § 6º do artigo 121 do Código Penal.

Quanto à primeira opção, a lei definiria os elementos dependentes de conceituação do artigo 288-A do Código Penal, trançando inclusive o número mínimo de integrantes da milícia privada, e, assim, a tarefa doutrinária restaria cessada em virtude da vinculação aos conceitos legalmente criados.

Caso a lei não seja criada, por meio de uma interpretação lógico-sistemática, poderíamos tentar salvar o novo crime  (Constituição de Milícia Privada), integrando a finalidade da milícia privada prevista no § 6º do artigo 121 do Código Penal (“sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”) ao conceito de milícia particular do artigo 288-A do Código Penal.

Veja-se que o crime do artigo 288-A do Código Penal poderia facilmente se confundir com o crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal), pois ambos visam a prática de qualquer dos crimes do Código Penal. Assim, por meio de uma interpretação lógico-sistemática, invocando a leitura do § 6º do artigo 121 do Código Penal, pode-se concluir que o traço diferenciador entre ambos os crimes é a segunda finalidade especial da milícia privada, que é o “pretexto de prestação de serviços de segurança”.

Neste diapasão, diferencia-se a milícia privada também quanto ao elemento finalidade com relação ao crime de genocídio, que tem por principal fundamento a intenção do agente, que é eliminar, ainda que parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Nesse mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: “Não se trata de genocídio, pois não há um fim de eliminar todo um grupo social ou religioso, mas apenas determinada (s) pessoa (s)”^[21].

Ademais, o que diferencia a Milícia Privada do crime de organização ilegal de tipo militar do artigo 24 da lei 7.710/83 é a finalidade combativa deste segundo crime.

Podemos desenhar a seguinte tabela para diferenciar os crimes ora mencionados de acordo com a finalidade de cada um deles e número mínimo de agentes:

Milícia privada	Genocídio	Organização Ilegal de tipo militar do artigo 24 da lei 7.710/83
Associação permanente e estável	Não é necessária a associação de pessoas	Associação permanente e estável
Número de agentes necessários: 1ª corrente- O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas[22]. 2ª corrente – o número mínimo seria de 4 (quatro pessoas) utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP[23].	Se mais de três pessoas associarem-se incorrerá em uma pena majorada pela metade, de acordo com artigo 2º da lei 2.889/56.	Número de agentes necessários: A lei não menciona o número de agentes. Entende-se, majoritariamente, ser necessário pelo menos duas pessoas.
Finalidade: estaria implicitamente ligada ao caráter “justiceiro” ou “a pretexto de prestar segurança” nas elementares “organização paramilitar”, “milícia particular” e “esquadrão”	Finalidade: intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso	Finalidade: Finalidade combativa.

Percebam, portanto, que o possível e mais provável traço distintivo do crime de “Constituição de Milícia Privada” com relação aos crimes supra mencionados é a finalidade implícita do caráter justiceiro ou, por meio de uma interpretação lógico-sistemática de acordo com o § 6º do artigo 121 do Código Penal, a finalidade de se prestar segurança paralela a do Estado, em ambos os casos cometendo qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Ademais, cumpre diferenciar concurso de pessoas do crime de milícia privada. Válter Kenji Ishida traça muito bem as diferenciações, vejamos:

No concurso, a associação é momentânea. Na constituição de milícia privada, a associação é estável e permanente para a prática dos crimes.  Estabilidade ou permanência: não basta a simples associação momentânea, exige-se a estabilidade ou permanência (exemplo de prova: certidões com crimes de roubo, nas quais se encontram as mesmas pessoas). A palavra estabilidade quer dizer a mesma coisa que permanência: constância, solidez. Trata-se do caráter duradouro e permanente (STJ, APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/6/2010). No sentido de exigir essa estabilidade e permanência: Rogério Sanches Cunha,  Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012^[24]. 

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3.    Ponderações acerca do termo “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código” do artigo 288-A do Código Penal.

Verifica-se presente no delito do artigo 288-A o elemento subjetivo do injusto, qual seja: “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes” previstos no Código Penal.

Como bem aponta Guilherme de Souza Nucci: “há finalizações de tipos penais incriminadores, que provocam a indevida extensão do núcleo, de modo a abranger situações incompatíveis com o propósito da norma”^[25].

Como já dito, o artigo 288-A do Código Penal reza que é crime de “constituição de milícia privada”: “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código” (grifos nossos).

Frisa-se que as milícias privadas do artigo 288-A do Código Penal, em razão da falta de conceituação legal, chegam a se confundir com o crime de quadrilha ou bando, em especial porque ambos os crimes tem por finalidade praticar crimes.

Aparentemente verifica-se que o artigo 288-A do Código Penal ultrapassou o verdadeiro sentido do mandado de criminalização contido na Resolução 44/162 da Assembleia Geral das Nações Unidas, que pretende a proibição por lei de todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e a punição mais severa para execuções realizadas por milícias privadas.

O item nº 1 da referida Resolução reza que:

"Os governos proibirão por lei todas as xecuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se  tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis como penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva." (grifos nossos).

As atividades das milícias privadas certamente perambulam pelos diversos tipos penais previstos no Código Penal Brasileiro, tendo sido, portanto, parcialmente correta a postura do legislador em ter inserido no artigo 288-A do Código Penal que reza ser possível que a milícia privada pratique “qualquer dos crimes previstos neste Código”.

O termo “qualquer” leva a falsa acepção de que a milícia privada poderia inclusive praticar crimes de bigamia, ato obsceno, violação de direito autoral, simulação de casamento, crimes culposos, preterdolosos entre outros crimes totalmente desvinculados à atividade miliciana.

De tal modo, entendemos que o artigo 288-A do Código Penal deve sofrer uma interpretação restritiva (ocorre quando a lei diz mais do que deveria – Lex plus scripsit[26])

Como assevera Cezar Roberto Bitencourt: “em tais casos, o intérprete, valendo-se de elementos lógicos, sistemáticos, teleológicos ou históricos deve procurar limitar a amplitude da lei, restringindo sua aplicação”^[27].

O termo “qualquer” deve ser interpretado no sentido de praticar qualquer dos crimes do Código Penal ligados à atividade de milícia privada. Então, a leitura do dispositivo ficaria da seguinte forma: “constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”, desde que ligados às suas atividades.

Assim, por exemplo, um crime de extorsão praticado pela milícia privada com o fim de angariar recursos para a sua autuação poderia ser abrangido pelo artigo 288-A do Código Penal, pois ligado à atividade típica de uma milícia privada.

Importante frisar que o artigo 288-A do Código Penal, incompreensivelmente, não abrange contravenções penais e nem crimes previstos em legislações penais extravagantes, o que entendemos ser uma aberração, pois “^[28]a finalidade da milícia ficou reduzida aos crimes previstos no Código Penal (a quadrilha fala em qualquer outro crime); crimes como exploração ilegal de TV por assinatura, venda ilegal de GLP, parcelamento irregular do solo urbano, usura, tortura etc. não estão no CP (logo, a reunião de várias pessoas para cometer esses crimes não configura o art. 288-A)”.

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4.    Ponderações gerais acerca do artigo 288-A do Código Penal

O artigo 288-A do Código Penal é um crime de concurso necessário (ou plurissubjetivo) de condutas paralelas, ou seja, “os agentes se auxiliam, mutuamente, com o objetivo de produzirem o mesmo resultado”^[29].

Ademais, trata-se de crime necessariamente permanente, sendo admitida, portanto, a prisão em flagrante. E o prazo prescricional da pretensão punitiva só começa a correr na data em que se der o encerramento das condutas expressas nos núcleos do tipo.

Importante lembrar que como o crime em estudo se trata de crime permanente ou continuado. De tal maneira, se a milícia privada já era constituída antes mesmo do advento e vigência da lei 12.720/2012 irá incidir o artigo 288-A do Código Penal (crime de constituição de milícia privada) – norma penal mais grave-, e não o crime do artigo 288 do Código Penal (crime de quadrilha ou bando), em especial em razão da súmula 711 do Supremo Tribunal Federal^[30].

Tendo em vista essa natureza permanente, se a atuação das milícias privadas passar por território de mais de uma jurisdição, a competência será firmada pelo juiz em que primeiro atuar no processo^[31].

Uma questão interessante é saber se a competência para julgar tais crimes envolvendo grupos de extermínio seria da competência da justiça federal, sob a alegação de que constituiriam crimes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5º, XLIV da Constituição Federal de 1988). A nosso ver tais crimes são ainda da competência da justiça estadual, pois não afrontam a ordem constitucional e nem o Estado Democrático.

Tendo em vista que na grande maioria das vezes os grupos de extermínio acabam ficando “invisíveis” às investigações devido à inação (qualificada pelo temor que geram tais grupos), convivência ou mesmo o envolvimento direto de autoridades dos poderes  públicos, culminando em mortes não identificadas, vítimas desaparecidas, ausência de inquéritos, testemunhas atemorizadas e insuficiência de provas, será possível que, mediante um Incidente de Deslocamento da Competência (IDC- criado pela EC 45/2004, previsto no artigo 109, V-A e artigo 109, § 5º, ambos da Constituição Federal de 1988), haja o deslocamento da competência da justiça estadual para a federal para o julgamento e apuração dos crimes envolvendo grupos de extermínio, desde que restem caracterizados dois requisitos cumulativamente: 1º) crime praticado com grave violação aos direitos humanos (este requisito sempre estará preenchido para os crimes envolvendo grupos de extermínio, pois sempre haverá grave violação aos direitos humanos – trata-se de requisito de “preenchimento automático”); 2º) Risco concreto de descumprimento de Tratados Internacionais firmados pelo Brasil em virtude da inércia do Estado-Membro em proceder a persecução penal.

Salienta-se que a competência para julgar o IDC é do Superior Tribunal de Justiça, e a legitimidade para o seu requerimento é do Procurador Geral da República.

Importante frisar que o primeiro caso que ocorreu o deslocamento de competência envolveu grupos de extermínio. Trata-se do IDC nº 2, cuja Ementa do julgado segue abaixo:

INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA.  JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE PERNAMBUCO. HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES. ATENDIDOS OSPRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.

1. A teor do § 5.º do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 45⁄2004, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.

2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24⁄01⁄2009, no Município de Pitimbu⁄PB, depois de sofrer diversas ameaças  e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé.

3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social.

4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como "Pacto de San Jose da Costa Rica") é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas. Além do homicídio de MANOEL MATTOS, outras trêstestemunhas da CPI da Câmara dos Deputados foram mortos, dentre eles LUIZ TOMÉ DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. Também FLÁVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráfico da Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora Especial da ONU sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, o Maximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no município de Itambé, Pernambuco, e escapou por pouco. Há conhecidas ameaças de morte contra Promotores e Juízes do Estado da Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim contra a família da vítima Manoel Mattos e contra dois Deputados Federais.

5. É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos meios por elas próprias. Há quase um pronunciamento uníssono em favor do deslocamento da competência para a Justiça Federal, dentre eles, com especial relevo: o Ministro da Justiça; o Governador do Estado da Paraíba; oGovernador de Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justiça de Direitos Humanos; aOrdem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Paraíba.

6. As circunstâncias apontam para a necessidade de ações estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais não foram capazes de adotar, até porque a zona limítrofe potencializa as dificuldades de coordenação entre os órgãos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal em tela aos órgãos federais.

7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da ação penal n.º 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal; bem como da investigação de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da Relatora. (Relatora: Ministra Laurita Vaz. Suscitante: Procurador Geral da República. Suscitados: Justiça Estadual da Paraíba e Justiça Estadual do Pernambuco. Data do julgamento: 27 de outubro de 2010).

Tratando-se de crime formal ou de perigo abstrato, consuma-se com a simples prática dos verbos (“convergência de vontades”), não sendo necessário que se efetivem os crimes^[32]. “A simples associação é o suficiente. Ou seja, pune-se o simples fato de se figurar como integrante da associação. Ao contrário,no concurso de pessoas, pune-se apenas se há a concretização do delito (consumado ou tentado)^[33]”.

O sujeito passivo é a coletividade.

É possível que o agente pertença a mais de uma milícia privada, só que se o agente tiver ligação por qualquer dos núcleos do tipo com mais de uma milícia privada não se poderá negar a pluralidade de crimes^[34].

Os crimes cometidos pela milícia privada geram concurso material de crimes – nesse sentido STF e STJ (HC 157862/SP, STJ) ao tratar acerca do crime de quadrilha ou bando.

“Convém salientar que, se todos os associados elaboraram o plano, mas nem todos participaram da prática do crime, somente aqueles que de ambos fizeram parte respondem por concurso material^[35]”. Os outros são responsabilizados somente pelo delito de milícia privada.

Cumpre salientar que a manutenção de mais de uma milícia privada após a condenação ou denúncia constitui novo crime de Constituição de Milícia Privada, não se cogitando de bis in idem^[36].

A pena para o delito em estudo é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, ocasião em que o agente não terá direito à suspensão condicional do processo, haja vista que a pena mínima ultrapassa 1 (um) ano, e a infração penal passará a admitir prisão preventiva, mesmo para o agente primário^[37].

A efetiva associação deve ser demonstrada por elementos sensíveis, demonstrando a convergência de vontades. Pode haver também consumação naquele que ingressa em organização já formada^[38]. 

Entendemos ser possível que a milícia privada organize-se por meio de forma societária. Neste caso, conforme informativo 645 do STF, não cabe presunção de que determinada sociedade empresária seja constituída com o fim de cometer crimes e apenas por isso imputar-se o crime de constituição de milícia privada, uma vez que tal fato tem que ser provado, ou seja, que a sociedade é destinada, exclusivamente, para a prática de crimes.

A ação penal é pública incondicionada para o delito do artigo 288-A do Código Penal.

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5.    Os núcleos do tipo do artigo 288-A do Código Penal: Constituir, organizar, integrar, manter ou custear

De acordo com Rogério Sanches Cunha:

 constituir (significa compor a organização, o grupo criminoso); organizar (é encontrar a melhor maneira de agir); integrar (é fazer parte); manter ou custear (significa sustentar, pagar o custo, não apenas financeiramente, mas com o fornecimento de materiais, instrumentos bélicos etc). Não importa o núcleo praticado, estamos diante de comportamentos cometidos por associados (fundadores ou não) do grupo criminoso.

O crime do artigo 288-A do Código Penal em sua modalidade “constituir”, o agente só responderá pelo referido delito depois de algum tempo juridicamente relevante. “Se participou da constituição, mas a organização não se prolongou minimamente, o fato é atípico eis que a tentativa não é punida. Responde nesse caso, se participou da constituição, a organização se manteve, mas depois o agente deixa tal organização. Isso porque o abandono posterior da organização não configura desistência voluntária, porquanto o crime já estava consumado”^[39]. 

Com relação ao núcleo do tipo “manter”, é cediço que se exija uma conduta que efetivamente auxilie na organização criminosa. Assim, “se colaborou uma única vez, não estaria “mantendo”, exigindo-se uma reiteração de condutas”^[40].

Ressalta-se que só é possível punir tal conduta daqueles que mantém ou custeiam a título de dolo.  De tal modo, o artigo 288-A do Código Penal não deveria incidir sobre aqueles que contribuem financeiramente para as milícias privadas em razão do medo provocado pela milícia local naquela região, pois muitas vezes aqueles que colaboram financeiramente com essas milícias são vítimas destas, pois tais milícias privadas geram um temor, praticamente obrigando a sociedade local a realizar alguma espécie de pagamento de cunho pecuniário.

Assim, a incidência do artigo 288-A do Código Penal nos núcleos do tipo manter e bancar deve ter incidência àqueles agentes que verdadeiramente contribuem financeiramente para a manutenção da milícia sem qualquer tipo de pressão de ordem psicológica.

As milícias estão organizadas no Rio de Janeiro, São Paulo, Minas, Bahia, Espírito Santo, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Alagoas e Pará, conforme aponta o Jornal “O Globo”. Sua ação é especialmente verificada na zona urbana, mas também operam no meio rural, sendo contratadas por fazendeiros e grileiros, como ocorre nas regiões do Pará e do Mato Grosso do Sul. Nas áreas urbanas, ordinariamente proporcionam às comunidades suposta assistência em face de bandidos e traficantes, dos quais se livram sumariamente, utilizando homens, tempo, métodos e armas do poder público. Na sequência, tornam-se eles mesmos um perigo para a sociedade, passando a ameaçar todos os que não aceitam suas "regras" para receber "serviços" como fornecimento de gás, acesso à internet, etc – e aqui está o verdadeiro problema do artigo 288-A do Código Penal no que tange aos núcleos do tipo: manter e custear.

Entendemos que no caso dessas populações  humildes dominadas pelas milícias privadas que contribuem financeiramente para essas milícias não devem responder pelo artigo 288-A, haja vista que é reluzente o estado de necessidade nestes casos, que é causa excludente da ilicitude (artigo 24 do Código Penal). Tais populações carentes contribuem para as milícias privadas em razão do medo de assistirem suas vidas ceifadas pelos milicianos, pois não tendo outra alternativa de moradia, optam por preservar o bem mais valioso (a própria vida) em detrimento do outro bem juridicamente tutelado (paz pública).

 “O fundamento geral do estado de necessidade justificante é a necessidade de salvar o interesse maior, sacrificando o menor, em uma situação não provocada de conflito extremo”^[41].

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6.    Reflexos do artigo 288-A nas causas de aumento de pena implementadas pela lei 12.720/2012

A condição da “atividade típica de grupo de extermínio” deverá ser agora quesitada aos jurados no Tribunal do Júri na forma do artigo 483, inciso V do Código de Processo Penal, pois se trata de causa de aumento da pena. Antes da lei 12.720/12 essa condição não era quesitada, mas podia servir ao juiz como parâmetro para a fixação da pena-base. Valem ainda para a espécie os apontamentos feitos por GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Causas de aumento de pena: são circunstâncias legais, ligadas ao tipo penal, que provocam o aumento da pena, por cotas determinadas pelo legislador, porém aplicadas pelo juiz no momento da individualização da pena. Devem constar da denúncia ou queixa, permitindo a defesa do réu. Necessitam, ainda, ser acolhidas pela pronúncia. Após, precisam de sustentação em plenário pelo órgão acusatório” (Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed. 2011. São Paulo: RT. p. 875) – grifos nossos.

O novo § 6º do artigo 121 (trazido pela lei 12.720/2012) diz que a pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou grupo de extermínio.

A intenção do § 6º do artigo 121 do Código Penal foi trazer que a milícia privada que cometeu homicídios dolosos não poderá justificar que atuou com a finalidade de prestar segurança para se ver livre da referida causa de aumento da pena. Assim, ainda que as milícias tenham atuado como justiceiros ou protetores informais da sociedade local, atuando onde o Estado está ausente ou se confunde com as ações criminosas, haverá incidência da nova causa de aumento de pena.

Cumpre observar que o § 6º do artigo 121 do Código Penal trouxe uma norma proibitiva de incidência da causa de diminuição da pena prevista no §1º do artigo 121, primeira parte do Código Penal (“Se o agente comete o crime por motivo de relevante valor social ou moral”) aos que aleguem terem matado sob o pretexto de prestação de serviço de segurança. Exemplo: grupo de matadores que resolveu eliminar uma quadrilha que vendia drogas e viciava vários alunos de um determinado colégio. Neste caso não poderá haver incidência da causa de diminuição da pena prevista no artigo 121, § 1º, primeira parte do Código Penal, mas haverá a incidência da causa de aumento de pena prevista no novo § 6º do artigo 121 do Código Penal.

Deve-se observar também que a inserção do § 6º do artigo 121 do Código Penal obstará o reconhecimento da qualificadora do § 2º, inciso I, in fine do artigo 121 do Código Penal (motivo torpe) no crime de homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, haja vista que agora tal conduta é prevista como causa de aumento de pena, evitando-se assim a ocorrência de bis in idem, vedado nessa hipótese, de forma implícita pelo artigo 8º. 4 do Pacto de São José da Costa Rica.

Outra novidade foi a inserção do § 7º ao artigo 129 (crime de lesão corporal) do Código Penal, que trouxe a seguinte redação: “Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do artigo 121 deste Código”. Na realidade a inovação desta nova causa de aumento da lesão corporal está localizada na remissão que fez ao § 6º do artigo 121 do Código Penal, ou seja, haverá incidência da causa de aumento na lesão corporal dolosa realizada por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou grupo de extermínio. Valem aqui, as mesmas observações já realizadas acerca do § 6º do artigo 121 do Código Penal, com as devidas adequações.

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7.    Possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição das milícias privadas? – aplicação da lei 12.694/2012?

“A crescente incidência de ameaças e ocorrência de atentados á integridade física de juízes conduziram o legislador a editar a lei 12.694, de 24.07.2012 (com vacatio legis de 90 dias), estabelecendo mecanismos de proteção à magistratura”^[42].

O cerne da norma protetiva encontra-se na “possibilidade de instauração de um colegiado de juízes em primeiro grau de jurisdição para a prática de atos processuais e tomada de decisões nos processos ou procedimentos que tenha por objeto crimes praticados por organização criminosa”^[43].

Como já dito no decorrer deste trabalho, até o advento da lei 12.694, de 24.07.2012, não existia qualquer conceito de organização criminosa.

A lei 12.694/2012, em seu artigo 2º, conceituou organizações criminosas para fins de possibilidade de adoção dos mecanismos de proteção previstos na referida lei (lei 12.694/2012).

Aqui não é oportuno discutir se a lei trouxe o conceito de organização criminosa até mesmo para fins penais, ou só pra finas da aplicação da lei 12.694/2012, devendo ser tal discussão objeto de outro trabalho. Apenas a título de apontamento, Eugênio Pacelli de Oliveira entende o que se segue: Esclareça-se, por primeiro, que não se trata de um novo tipo penal (o de organizações criminosas). Não o é O artigo 2º da citada lei fez foi identificar certa modalidade de autoria de delitos, instituindo, por isso mesmo, regras procedimentais mais rígidas [...]^[44]”.

O artigo 2º, da apontada lei, considera organização criminosa:

 A associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.  

Denotem que pela leitura do dispositivo se a milícia privada possuir as características apontadas no artigo 2º da lei 12.694/2012 será possível aplicar os mecanismos nela previstos, em especial o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, desde que  nesta hipótese o juiz singular indique os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.  

Ponto controvertido na doutrina diz respeito ao momento em que é possível a “instauração do colegiado, isto é, se apenas depois de instaurado o processo criminal ou se também é viável sua convocação no curso de procedimentos de investigação para deliberação sobre determinadas questões que podem surgir nessa fase, como, por exemplo, a decretação de prisão preventiva dos integrantes do “grupo” criminoso”^[45]. Temos duas correntes a respeito:

1ª corrente – Norberto Avena: “Aderimos ao entendimento que o colegiado pode ser formado tanto no curso do processo quanto na fase investigativa. Não se ignora que a lei 12.694/2012, refere-se à instauração de colegiado para a prática de atos processuais (artigo 1º, caput), sugerindo, com isto, a necessidade de processo criminal já instaurado. Em outro momento, refere-se a lei a participação no órgão do juiz do processo (artigo 1º, § 2º). Não obstante estas previsões, deve-se levar em conta que a própria lei 12.694 autoriza a formação do colegiado em processos ou procedimentos (artigo 1º, caput). Como se vê, o uso da conjunção alternativa “ou” evidencia a possibilidade de estar em andamento um processo ou um procedimento, podendo este ser um inquérito policial ou investigação conduzida pelo Ministério Público, por exemplo”^[46].

2ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira: “A formação do Colegiado somente será possível na fase de processo e de execução penal, vedada a instituição na fase preliminar, de investigação, segundo se vê do quanto disposto no artigo 1º, caput, que faz referência expressa ao processo e procedimento, indicando a formação do colegiado para a prática de qualquer ato processual, e não de investigação^[47].

Aderimos, data maxima venia, ao pensamento de Norberto Avena. Aliás, tendo em vista que é de suma importância a atuação de juízes colegiados em primeiro grau na apuração de constituição de milícia privada e os crimes por ela praticados desde a fase investigativa, pois se  deve angariar esforços e adotar medidas eficazes para preservar a segurança e a vida desses magistrados desde a fase investigativa (e não somente no decorrer do processo), haja vista, conforme já apontou a Ministra Eliana Calmon (corregedora nacional de justiça do CNJ), que as milícias estão por trás da maioria dos casos de violência contra magistrados brasileiros^[48].

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8. Título inadequado dado à lei 12.720/2012

“O título ‘Extermínio de Seres humanos’ da lei 12.720/2012 soa impactante, em especial em razão da palavra “extermínio”, que tem por significado central “eliminar” seres humanos”.

Dentro do contexto da lei, impende salientar que a palavra “extermínio” pode gerar um enquadramento errôneo no juízo de adequação dos fatos à nova lei, tendo em vista que para a caracterização das causas de aumento elencadas nos § 6º do artigo 121 e § 7º do artigo 129, ambos do Código Penal, e do crime de “Constituição de Milícia Privada” (artigo 288-A do Código Penal) não é necessário que o agente pretenda a eliminação ou tentativa de eliminação total de seres humanos ou de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, no todo ou em parte. 

Assim, o crime em estudo não se confunde como o crime de genocídio (lei 2.889 de 1º de outubro de 1956), que tem por principal fundamento a intenção do agente, que é eliminar, ainda que parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Nesse mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: “Não se trata de genocídio, pois não há um fim de eliminar todo um grupo social ou religioso, mas apenas determinada (s) pessoa (s)”.

Como bem assevera Guilherme de Souza Nucci: “há títulos criados para tipos penais que padecem da falta de criatividade, gerando até mesmo estranheza”^[49] (como ocorreu no caso).

O título da lei deveria ser mais adequado, pois não visa somente punir “extermínio” de seres humanos (leia-se: homicídio), mas sim vários tipos de crimes praticados no contexto de uma milícia privada (no seu sentido lato), como se extrai da leitura do próprio artigo 288-A do Código Penal e do § 7º do artigo 129 do Código Penal.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro – volume 1 – parte geral. 9ª ed. 2011. São Paulo: RT.

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NOTAS

^[1] SILVA, Marcelo Rodrigues da. Extermínio de seres humanos: Lei nº 12.720/2012. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3378, 30 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22716>. Acesso em: 7 out. 2012.

^[1] ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal) criado pela Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em: <http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_%20crime_constituicao.pdf>. Acesso em: 08 de outubro de 2012.

^[2] BADARÓ, Gustavo Henrique.Bottini, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro – aspectos penais e processuais penais. São Paulo: Editora RT. 2012. p. 159.

^[3] TJDF: “a ausência de definição legal do que venha a ser organização criminosa, no crime previsto no artigo 1º, VII da lei 9.613/98, não ofende o princípio da legalidade, pois este é apenas um elemento normativo do tipo, cujo sentido deve ser atribuído pelo magistrado, de acordo com as regras de hermenêutica jurídica, no momento de analisar o caso concreto”.

^[4]ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal) criado pela Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em: <http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_%20crime_constituicao.pdf>. Acesso em: 08 de outubro de 2012.

^[5] CUNHA, Rogério Sanches. Comentários a lei 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em:  < http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/09/28/comentarios-a-lei-no-12-720-de-27-de-setembro-de-2012/>. Acesso em 08 de outubro de 2012.

^[6] GRECO, Rogério. Homicídio praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio. Disponível em: < http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriogreco/2012/09/29/homicidio-praticado-por-milicia-privada-sob-o-pretexto-de-prestacao-de-servico-de-seguranca-ou-por-grupo-de-exterminio/>. Acesso em 08 de outubro de 2012.

^[7] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[8] CUNHA, Rogério Sanches. Ob. cit.

^[9] GRECO, Rogério. Ob. cit.

^[10] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[11] CUNHA, Rogério Sanches. Ob. cit.

^[12] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[13] GRECO, Rogério. Ob. cit.

^[14] TJSP. AP 993071160717-SP, 1ª. C., rel. Claudia Lucia Fonseca Fanucchi, 29.05.2009, v.u.

^[15] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro- parte geral. 7. Ed. v.1 . São Paulo: RT, 2007. p.168 – argumenta que: “em matéria penal, conforme anteriormente assinalado, o costume só pode dar lugar à criação de norma penal não-incriminadora, favorável ao réu, e jamais ser tido como fator de produção de norma penal incriminadora ou desfavorável ao acusado”.

^[16] MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado– parte geral – volume 1. 6ª ed. São Paulo: Editora Método. 2012 P. 257-258.

^[17] Idem.

^[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª edição. São Paulo: RT. 2012. p. 218.

^[19] NUCCI, Guilherme de Souza. idem. p. 218-219.

^[20] NUCCI, Guilherme de Souza. idem.p. 221.

^[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – volume I. São Paulo: RT. 2012. P. 326

^[22] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Publicada a lei 12.720 que altera o Código Penal e Dispõe sobre o extermínio de seres humanos. Disponível em <http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabette/2012/10/02/publicada-a-lei-12-7202012-que-altera-o-codigo-penal-e-dispoe-sobre-o-exterminio-de-seres-humanos/>. Acesso em: 09 de outubro de 2012.

^[23] SILVA, Marcelo Rodrigues da. Extermínio de seres humanos: Lei nº 12.720/2012. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3378, 30 set. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22716>. Acesso em: 7 out. 2012.

^[24] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit. p. 220.

^[26] GOMES, Luiz Flávio. MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. V. 2. São Paulo: RT. 2007. p. 75.

^[27] BITENCOURT, Cezer Roberto. Tratado de Direito Penal- parte geral 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 194,

^[28] VARELA, Cláudio. Apud in. GOMES, Luiz Flávio. Lei das Milícias e do extermínio (12.720): desastre legislativo. Disponível em  <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/10/11/lei-das-milicias-e-do-exterminio-12-720-desastre-legislativo/>. Acesso em: 11 de outubro de 2012.

^[29] MASSON, Cleber. Ob. Cit. p.192.

^[30] Súmula 711 do STF : A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

^[31] Nesse sentido: STJ, HC 6.748-GO, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma, DJ, nº 116, 22-6-1998, p. 115.

^[32] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[33] PRADO, Luiz Regis.  Curso de Direito Penal Brasileiro- v. 3. 8ª ed. 2012. São Paulo: RT. p. 262-263.

^[34] SILVA, Marcelo Rodrigues da. Ob. cit.

^[35] PRADO, Luiz Regis. Ob. cit. p. 263.

^[36] Idem.

^[37] Idem.

^[38] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[39] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[40] ISHIDA, Válter Kenji. Ob. cit.

^[41] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro – volume 1 – parte geral. 9ª ed. 2011. São Paulo: RT. p. 515.

^[42] AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 5ª ed. 2012.  São Paulo: Editora Método. p. 808.

^[43] Idem. p. 808.

^[44] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Colegiado e Crimes Organizados. Disponível em: <http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-16a-edicao-lei-12-69412-colegiado-e-crimes-organizados/> Acesso em: 12 de outubro de 2012.

^[45] AVENA, Norberto. Ob. cit. p. 809.

^[46] AVENA, Norberto. Idem.

^[47] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Ob. Cit.

^[48] O Globo. O perigoso crescimento das Milícias. Disponível em: <http://www.idespbrasil.org/index.php?r=noticia/visualizar&id=531> Acesso em 12 de outubro de 2012.

^[49] NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit. p.228.