Anencefalia: acrescentando questões médicas a uma discussão jurídica

INTRODUÇÃO

A primeira decisão judicial brasileira, de que se tem registro, autorizando uma gestante a interromper a gravidez por anencefalia aconteceu em Rondônia, em 1989. Em São Paulo, o primeiro caso de autorização anotado pelo judiciário data de 19931. Segundo o Instituto de Medicina Fetal, já chegaram à justiça nacional cerca de 3.000 casos de fetos anencéfalos. A despeito de tais números expressivos, o tema ainda não era amplamente discutido pela sociedade.

Então, em razão da ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de número 54, os brasileiros começaram a atentar para essa questão controvertida: os fetos anencéfalos. Ao trazer à luz esse ponto, diversas discussões surgiram. Entre as dúvidas suscitadas, encontra-se a contenda sobre se esses fetos possuem vida pós-parto, ou se, ante a inviabilidade desta, seria possível a interrupção das respectivas gravidezes.

Tratava-se de questão bastante complexa trazida ao Judiciário. Primeiro, por envolver religião e tentativas inflamadas de católicos, protestantes e outros religiosos em desacordo com o “aborto” desses fetos. Em segundo lugar, por estar abarcando diversas questões médicas, ou seja, uma seara bastante distante da área do Direito.

Exatamente sobre esse segundo fator do tema (a relação entre os conceitos médicos e jurídicos) é que pretende fazer um aprofundamento neste trabalho. Isso porque, apesar do julgamento da ADPF 54 ter sido concluído, garantindo-se o direito ao aborto nesses casos, ainda parece essencial traçar diversas considerações pertinentes à medicina, para que de fato se possa compreender a complexidade dessa discussão jurídica.

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1. ANENCEFALIA

Em se tratando de um trabalho na área jurídica, distante do âmbito médico, faz-se essencial um estudo o mais amplo possível da anomalia, para uma melhor abordagem da disciplina. Por essa razão, em seguida, serão desvendados os prismas relevantes desse fenômeno.

1.1. Em que consiste e como ocorre

No intuito de aprofundar essa relação entre o direito e a medicina, começa-se este artigo com o conceito de anencefalia. Assim, segundo Saul Cypel e Aron Judka Diament, estudiosos da área médica, a anencefalia “é a malformação congênita decorrente do não fechamento do neuróporo anterior, o qual deve se fechar no 26º dia de gestação; o período crítico varia do 21º ao 26º dia”.2

No mesmo sentido, outro compêndio sobre neurologia pediátrica traça também o mesmo conceito, mas aparentemente de forma mais completa, ao dizer que “a anencefalia é o resultado do fechamento defeituoso do neuróporo anterior, tal como a mielomeningocele é o resultado do fechamento defeituoso do neuróporo posterior”.3

Contudo, aos estudiosos do Direito, as definições acima colacionadas permanecem bastante difíceis de se compreender. Isso porque são permeadas de conceitos da área de saúde desconhecidos para quem atua no campo de humanas.

Tentando, então, trazer maior clareza à questão, em um conceito mais próximo da realidade leiga, está descrito que:

Anecefalia. Infelizmente é este um distúrbio relativamente comum. O desenvolvimento foi interrompido precocemente no fechamento do tubo neural anterior. Os hemisférios cerebrais podem ser afetados sozinhos ou com o diencéfalo e mesencéfalo ou com o cerebelo, tronco cerebral e mesmo a medula espinhal (semelhante à craniorraquisquise total)4.

Destarte, deve se reparar que em todos os conceitos apresentados, encontra-se presente a expressão “tubo neural” e “neuróporo”. Para desvendar o significado de tais termos técnicos, abaixo se descreve como ocorre a formação do feto em seu primeiro mês, até alcançar a fase em que ocorre a anomalia. Essa etapa inicial acontece da seguinte forma:

Ao final da primeira semana, um eixo rostro-caudal aparece na face dorsal do embrião Este eixo é o responsável pela indução subseqüente da placa neural, a pedra fundamental do sistema nervoso. A placa neural é convertida em um tubo neural fechado durante a terceira ou quarta semanas. Defeitos do fechamento são chamados de estados disráficos. A porção mais rostral do tubo neural, o neuróporo anterior, fecha-se por volta do vigésimo quarto dia.5

Para uma melhor compreensão, seguem abaixo figuras apresentando o desenvolvimento do sistema nervoso6:

Ora, conjugando os aspectos antes destacados, está mais claro que a placa neural é o que futuramente será o cérebro da criança (fig. 01, primeira fase). Ela advém das vesículas primárias. Ainda nessa figura 01, segunda fase, essa placa cambia para um tubo neural que será posteriormente fechado. Exatamente na ocasião do encerramento é que se dá a anencefalia no feto.

Essa descrição significa que o feto anencefálico jamais terá a formação dos hemisférios cerebrais, como é possível observar na figura 05. Em suma, não contará com um dos hemisférios cerebrais, ou até mesmo com os dois. Ambos os casos, ausência parcial ou total, fazem com que o feto não tenha funcionamento cerebral.

Frise-se também que o período de tempo envolvido no problema é a terceira e quarta semana da gestação. Nesse interregno, o sistema nervoso começa com uma placa de tecido diferenciado no meio do ectoderma. As margens laterais dessa placa neural se invaginam e fecham dorçalmente para formar o tubo neural. Ocorre o distúrbio “quando essas etapas indutivas críticas são alteradas, resultando vários erros de fechamento do tubo neural, acompanhados por alterações no esqueleto axial, bem como nas coberturas meningovasculares e dérmicas”.7

Também sobre essa mesma formação, F. Bonilla-Mussoles, L.E. Machado e N. G. Osborne delineiam:

Los defectos del tubo neural (DTN) son malformaciones congénitas que derivan de un cierre defectuoso, o fallo total en el cierre, del tubo neural en el periodo embrionario precoz.

La form más extrema del fallo, que afecta a todo el canal neural en toda su longitud es la craneoraquisquisis, de la ya existe una descripción en 2D 823). En la situación cerebro y tubo neural no han completado el proceso de neurulación, quedando completamente abiertos.8

Dessa forma, ilustra-se que a má formação acontece a partir do vigésimo primeiro dia da gestação e é decorrente da placa neural, que se transforma em tubo neural, durante cujo fechamento, dorçalmente, acontece a anencefalia.

1.2. As causas

Mesmo com tantos avanços na medicina moderna, ainda permanecem desconhecidas as causas da anencefalia. Não se sabe até hoje qual a razão para o defeito no fechamento do tubo neural, fenômeno que propicia a anomalia. Logo, em virtude das razões causadoras de tal problema serem incógnitas, não há, conseqüentemente, uma forma de prevenir sua incidência.

Sobre esse viés, Maria Rita Quintella e Leda Kiperman, da área de estudos em fetos, não deixam dúvidas sobre a ausência de conhecimento dos motivos que geram a anencefalia, ao expor que “a causa das malformações e a razão do declínio de sua prevalência são desconhecidas”.9

O desconhecimento pela área médica das causas da anencefalia não significa a ausência de estudos. Ao contrário, muitas foram as hipóteses levantadas, mas nenhuma delas, até o momento, foi deveras comprovada. Sobre essa busca das razões para essa má formação, um relato médico explica:

A causa permaneceu desconhecida, tendo havido muitas hipóteses não comprovadas como: infecções pré-natais, antagonistas de ácido fólico, água mineral, tensão materna, um fator desconhecido no tubérculo da batata. Entretanto, a etiologia parece ser multifatorial, com influência de fatores ambientais, sendo o fator genético bem menos evidente pelos seguintes fatos: discordância e gêmeos monozigóticos, características epidemiológicas e a ação de agentes teratógenos, experimentalmente.10

Outros estudiosos, da FEBRASGO (Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia), no Brasil, percebem sobre o tema:

Fatores nutricionais e ambientais podem influenciar indiretamente nesta malformação. Entre elas estão: exposição da mãe durante os primeiros dias de gestação a produtos químicos e solventes; irradiações; deficiência materna de ácido fólico; alcoolismo e tabagismo. Presume-se que a causa mais freqüente seja a deficiência de ácido fólico.11

Resta demonstrado que existem estudos sobre a questão, os quais ainda não apresentaram resposta consistente e uníssona para os motivos que propiciam a má-formação no fechamento do tubo neural.

1.3. A incidência

Sobre os números de ocorrência de fetos anencéfalos, não existe um quadro uniforme fixado pelos pesquisadores. Contudo, ao realizar levantamentos empíricos sobre a questão, os professores Saul Cypel e Aron Judka Diament chegaram às seguintes conclusões:

A prevalência é variável, inclusive geográfica. A incidência média é de 1/1.000 nascimentos, sendo maior na Grã-Bretanha, Irlanda e na população de origem irlandesa de Boston, a menor incidência é na Ásia (0,61/1.000 no Japão), África e América do Sul. Incide seis vezes mais na população branca do que na preta, assim como no sexo feminino mais do que no masculino.12

Outros especialistas, de FEBRASGO, apreendem:

Anencefalia consiste em malformação congênita caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, entre os dias 23 e 28 da gestação Ocorre com maior freqüência em fetos femininos, pois, parece estar ligado ao cromossomo X.13

Veja-se, dessa feita, a diferença entre os trabalhos acima aludidos. O primeiro estudo, inicialmente exposto, é pontual e bastante focado em regiões européias, sem revelar aprofundamento em países da América do Sul, como é o caso do Brasil. Infelizmente, em nosso território não há registro de análises empíricas referentes ao tema aqui abordado. Mas, de maneira geral, há maior incidência em fetos femininos.

Outro ponto relevante, pertinente a este tópico, é a reincidência. Quanto a esse aspecto, muitas são as pesquisas conclusivas. Como resultado, está comprovado que após uma primeira incidência de anencefalia, aumentam-se consideravelmente as probabilidades de um próximo filho desse casal também sofrer do problema. Observem-se algumas conclusões médicas:

A anencefalia pode ser uma condição hereditária. Sua herança é ligada à da mielomeningocele e hidrocefalia congênita. Assim, numa família com uma criança afetada por um desses distúrbios, a chance de um segundo irmão ser afetado é de 6,8%. Se duas crianças estiverem afetadas, outro pode ocorrer em cerca de 56% dos casos.14

Risco geral de ocorrência: 0,1%, recorrência de 2,7% para outra anencefalia ou e 4,6% para qualquer outro defeito do tubo neural, após dois irmãos afetados, o risco sobe a 10% ou 12%, parentes de segundo e terceiros graus têm risco menor que 1%.15

Em um trabalho realizado por médicos brasileiros, os resultados são os seguintes:

Estimativas apontam para incidência de aproximadamente 1 caso a cada 1.600 nascidos vivos. A cada ano o número de registros de crianças nascidos vivos no Brasil tem oscilado entre 2,7 e 3,0 milhões/ano. Também o número de casos comprovados de anencefalia tem aumentando significativamente, exigindo práticas adequadas ao seu manuseio. O risco de incidência de anencefalia aumenta 5% a cada gravidez subseqüente. Inclusive, mães diabéticas têm 6 vezes maior probabilidade de gerar filhos com este problema. Há também maior incidência de casos de anencefalia em mães muito jovens ou nas de idade avançada.16

Com efeito, as porcentagens de chances de reincidência variam nas diversas pesquisas. Contudo, é incontroverso que após a anomalia acontecer uma primeira vez em um filho do casal, as chances de reincidência na futura prole aumentam consideravelmente. Tal fator pode ser bastante relevante para que o casal decida se pretende tentar uma nova gravidez e, conseqüentemente, correr o risco de lidar com o problema uma segunda vez.

1.4. A viabilidade do nascimento com “vida”

Os estudos sobre a porcentagem de crianças que ao menos nascem com “vida” também são variáveis no conceito de vários médicos. A despeito da variabilidade desses índices, é importante trazer a esse artigo, em regra, quantos são os casos em que há de fato o parto do feto anencéfalo. Isso porque, em muitos dos eventos, ocorre a morte da criança dentro do útero materno, o que gera, na ampla maioria dos casos, complicações à saúde da gestante. Em outros episódios, antes mesmo do momento do parto, advém o aborto espontâneo.

Sobre o ponto, Maria Rita Quintella e Leda Kiperman lecionam que “menos da metade dos anencefálicos nasce viva, e esses raramente superam o primeiro mês (Raven et al., 1983)”.17 Nesse mesmo sentido, Saul Cypel e Aron Judka Diament explicam que “geralmente a criança nasce fora do tempo termo, às vezes, com polidrâmnios e seu período de vida é curto: dias ou poucas semanas, como já vimos em alguns casos”.18

Não há, portanto, uma visão médica única. Mas, em regra, as crianças que chegam a nascer não sobrevivem mais de que um dia. Normalmente, a sobrevida é de apenas minutos ou horas.

1.5. Os aspectos fisiológicos

Da parcela de criança que nasce com “vida”, faz-se imperioso salientar que seus aspectos morfológicos, em geral, não são os de um recém-nascido normal. Ocorre que a anencefalia traz como conseqüência também deformações corporais visíveis nas crianças. Ainda sob a visão médica, os especialistas têm descrito tais características da seguinte forma:

O couro cabeludo está ausente, enquanto o crânio esta aberto do vértice ao forâmem magno. O cérebro, de aspecto hemorrágico e fibrótico, fica à vista. Consiste principalmente do rombencéfalo e partes do diencéfalo; falta completamente prosencéfalo”.

As órbitas são rasas e os olhos protuem. O pescoço é mantido em retroflexão, e a posição proximal dos braços parece crescida demais em comparação com as pernas. O aspecto geral do neonato anencefálico é grotesco, e descrito como “semelhante a um sapo.19

Outros médicos delineiam os aspectos morfológicos da anomalia:

Ocorrem alterações degenerativas secundárias e usualmente o tecido neural é reduzido a uma massa de tecido altamente vascularizado contendo elementos neuronais e gliais e plexo cocoróide. Ossos frontais acima da crista supraciliar, ossos parietais e parte escamosa do ocipital. Estão em geral ausentes. Essa anomalia do crânio dá uma aparência tipo sapo acentuada aos pacientes quando visto de face voltada.20

Apresenta-se sem testa, orelhas de implantação baixa, nariz longo e aquilino, boca relativamente pequena, pescoço curto e com sobras de pele nos ombros; a base do crânio é diminuída por causa da alteração do osso esfenóide e a fossa posterior se apresenta com diâmetro transverso aumentado; apresenta glóbulos oculares protuberantes, pavilhões oculares malformados, fenda palatina e anomalias das vértebras cervicais.21

A forma física apresentada por um anencéfalo, em regra, não é a de um recém nascido normal. Geralmente, segundos os relatos, os fetos anencéfalos possuem um aspecto de “sapo”, sem testa e com orelhas abaixo do normal. Os aspectos morfológicos variam de acordo com a fase do fechamento do tubo neural.

1.6. O diagnóstico

Outro assunto relevante para uma discussão jurídica sobre a anencefalia é saber a partir de quando será possível diagnosticar a presença da anencefalia. É fundamental esse conhecimento para que se averigúe desde quando é viável a interrupção da gravidez e quais as conseqüências desse procedimento para a mãe. Ademais, a segurança desse diagnóstico também é de alto relevo para a discussão da matéria.

Com efeito, de acordo com os médicos, as gestações modernas podem ser avaliadas de forma segura desde o seu início. Essa viabilidade decorre dos avanços tecnológicos. Através destes, é possível acompanhar todo o desenvolvimento do feto.

Dentre as melhorias da medicina, merecem destaque as análises laboratoriais e as ultra-sonografias. Como já ressaltado na apresentação do conceito, a anencefalia é uma má-formação que ocorre entre o 21º e o 26º dia de gestação. Após esse período, por meio de alguns dos métodos acima aludidos, já é viável detectá-la.

Como procedimentos eficazes ao diagnóstico, Harrison explica:

Já existem vários métodos para o diagnóstico pré-natal (Quadro 67.3). A escolha de um dos métodos depende do distúrbio em questão e das preferências da família. A medida da alfa fetoproteína (AFP) e de outras proteínas no soro materno é não-invasiva e pode ser usada na triagem de gestações para imperfeições do tubo neural (AFP aumentada no soro materno) e para aneuploidias fetais (AFP diminuída no soro materno). A ultra-sonografia pode ser usada para visualizar muitas malformações fetais e anormalidaes do crescimento e para monitorar técnicas de amostragem fetal invasivas, com redução dos riscos nesses procedimentos. A amostragem fetal durante o segundo trimestre (15 a 16 semanas de gestação) pela amniocentese é amplamente usada para a obtenção de células fetais, e a amniocentese antecipada com 12 a 14 semanas de gestação é realizada em alguns centros. A coleta de amostras das vilosidades cariônicas tem a vantagem de permitir que o diagnóstico seja feito mais cedo, e se for acolhido o abortamento, este ocorrerá em um estágio da gestação em que a ligação materno-fetal é menor. O abortamento eletivo com 12 semanas de gestação é um procedimento ambulatorial de 2 a 3 horas, enquanto um abortamento eletivo no segundo semestre exige hospitalização de 1 a 3 dias.22

Dessa forma, são meios de diagnosticar a anomalia:

• 1) a medida da alfa fetoproteína (AFP) e de outras proteínas no soro materno;

• 2) ultra-sonografia;

• 3) a amostragem fetal pala amniocentese;

• 4) coleta de amostras das vilosidades cariônticas.

Muitos desses meios permitem que a anomalia seja descoberta logo após a sua formação. Isso garante, caso se decida como viável a interrupção da gravidez, a utilização de um procedimento menos traumático para a mãe.

Sobre os avanços da ultra-sonografia, uma das formas mais utilizadas para exames, F. Bonilla-Mussoles, L.E Machado e N. G. Osborne instruem:

Numerosos de estos defectos y anomalías puedem ser sospechados e incluso diagnosticados empleando ecografía bidimensional. Sin embargo este diagnóstico suele realizarse tardíamente, y muchas veces gracias a la aparición de signos indirectos (patología del líquido aminiótico, hidrocefalia, etc.).

Cualquier nueva aplicatión tecnológica que mejore la sensibilidad, como la 3D con sus sistemas de transparencia y rayos X, y que pueda abrir nuevas posibilidades para reforzar el diagnósticos debe ser empleada.23

A ultra-sonografia, com suas formas de visualização tridimensionais, garante um diagnóstico seguro, observando-se todos os sinais presentes no feto. Além disso, é um método não invasivo, o que garante o não sofrimento do feto que está sendo gerado e da mãe na realização do exame.

Também sobre o ultra-som:

A anomalia pode ser diagnosticada, com muita precisão, a partir de 12 semanas de gestação, através de exame ultra-sonográfico, quando já é possível a visualização do segmento cefálico fetal. De modo geral, os ultra-sonografistas preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para a confirmação diagnóstica. A ressonância magnética, ao lado da ultra-sonografia de nível três, tem se mostrado importante meio diagnóstico na identificação desta e de outras malformações dos fetos. Ainda, constitui valioso auxiliar na identificação de outras afecções associadas, como a espinha bífida e a raquisquise, presentes em grande parte dos casos.24

A partir da 12ª semana de gestação é garantido um diagnóstico seguro da anencefalia, através da ultra-sonografia. De acordo ainda com os estudiosos dessa modalidade de exame, a ultra-sonografia possibilita as seguintes descobertas, no que toca à formação fetal:

Diagnóstico ecográfico.

El diagnóstico de esta lesion debe incluir, en lo posible, la valoración pronóstica, dada la situación perinatológica actual.

El diagnóstico contempla:

a) La identificación del defecto, localiziación extensión y grado de apertura (figura 1 a 5)

b) Búsqueda de lesiones asociadas en SNC (figura 3).

c) Valoración mediante signos indirectos (motilidad de las extremidades inferiores, polihidramnios) de las consecuencias neurológicas y funcionales de la lesión.

d) Búsqueda de otras malformaciones asociadas fuera del SNC25.

Conforme todas as considerações até aqui traçadas, está exaustivamente comprovado que a medicina evoluiu para métodos que garantem um diagnóstico simples e seguro da anomalia e com menores ônus para o feto e para a mãe. Os defeitos, sua localização, extensão e valoração podem, sem problemas, ser identificados. Conclui-se que com a tecnologia é possível um diagnóstico cada vez mais precoce e minucioso do problema.

1.7. O tratamento

Os livros de medicina são unânimes quanto à forma de tratamento possível da anencefalia: não há. Nesse sentido, os médicos são conclusivos quando afirmam: “nenhum esforço deve ser feito para prolongar a vida do anencefálico”26, “tem vida curta e não há tratamento”27e “se trata de patologia fetal letal em 100% dos casos”28.

Para que se tenha um exemplo prático, na Síndrome de Maclo, que causa, entre outras más-formações, a anencefalia, ao aduzir sobre o tratamento, Hans-Hudlf Wiedemann é enfático: “Tratamento. Não existe. Aconselhamento genético”.29

Bem se vê que a classe médica entende, de forma unânime, que não existe nenhum tratamento para os fetos portadores da anencefalia.

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2. A VIDA E A MORTE

2.1. A vida

Passadas as questões médicas, enfatiza-se agora, sob o ponto de vista jurídico, a partir de que momento se pode considerar o feto como um ser vivo, e se esse possui direitos. Após esse arremate, pretende-se buscar qual é o conceito correto e pertinente para a morte e quando essa de fato ocorre.

Ao se abordar um tema como a vida, registre-se que diversas questões controvertidas podem ser inseridas nessa seara, tornando o tema infindo, a exemplo das temáticas religiosa e moral. Contudo, como este trabalho faz um estudo sob um viés jurídico, tenta-se retirar esses outros aspectos do objeto desta monografia.

2.1.1. O que caracteriza a vida perante o direito

O Código Civil Brasileiro, em suas primeiras disposições, disciplinou:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Como primeira conclusão, há de se registrar que o apontado dispositivo legal não é claro. Em verdade, tem gerado inúmeras controvérsias na doutrina. De sua dicção não se consegue aferir se o Brasil adotou, em verdade, a concepção naturalista (a personalidade começa com o nascimento com vida) ou a concepticionista (a personalidade começa com a concepção). Sobre essa discussão, Silvio Venosa explica:

O novo Código refere-se à personalidade civil da “pessoa” nessa disposição. Em razão dos novos horizontes da ciência genética, procura-se proteger também o embrião, segundo projeto que pretende já alterar a essa dicção da nova lei. A questão é polêmica, ainda porque o embrião não se apresente de per si como uma forma de vida sempre viável30.

Da mesma maneira, sobre a controvérsia, César Fiúza, ao comentar o Código Civil:

Perdeu o legislador a oportunidade histórica de pôr fim à controvérsia entre natalistas e concepcionistas. Qual seria a posição do Código Civil? Os natalistas propugnam por sua tese; afinal, esta seria a intenção literal do legislador, ao afirmar que a personalidade começa com o nascimento com vida. Ocorre que, logo a seguir o mesmo legislador dispõe que os direitos do nascituro serão postos a salvo.31

Não é posição pacífica o nascituro só adquirir direitos ao nascer com vida. De forma distinta, Maria Helena Diniz, adepta do concepcionismo, entende que essa qualidade provém da fecundação do óvulo. Ao tratar sobre os direitos da personalidade, explica serem “necessários e inexpropriáveis, pois, por serem inatos, adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana”.32 Aprofundando ainda o tema, entende que no caso de fecundação em vidro, ocorreria o início com a implantação do óvulo fecundado no útero da mulher.

A presença da polêmica é incontroversa. Mas, a corrente conceptista, doutrinariamente, é minoritária. Diante do artigo 2º do Código Civil, parece estar claro que a personalidade se inicia de fato com o nascimento do feto com vida. Em geral, a parte que salvaguarda os direitos do nascituro vem sendo interpretada restritivamente quanto a questões hereditárias.

Após todas essas colocações, remata-se que, perante o Sistema Jurídico Nacional, quanto ao conceito de vida, não há uma conclusão segura. Permanece o tema sendo pauta de infindáveis discussões doutrinárias, sem obter uma posição uníssona. Por essas razões, parte-se, a seguir, em busca de um critério sólido dentro do conceito de morte.

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2.2. A morte

2.2.1. O que caracteriza a morte perante o direito

Outro conceito tão intrigante como a vida é o do que seria a morte. Isso porque consiste em um tema muito abstrato, suscetível de se imiscuir em questões de ordem moral, religiosa e filosófica. Todavia, repise-se mais uma vez não serem cabíveis tais divagações no presente trabalho.

Para este estudo, é demasiadamente importante entender quando, juridicamente, advém a morte. Tal questão é de relevo visto que, através desse conhecimento, será viável avaliar se o feto anencéfalo possui vida ou se já se encontra em um quadro típico de morte.

Dessa feita, inicia-se este tópico partindo da premissa de que, realmente, como explica a medicina legal, a morte é um processo.33 Partindo desse ponto, conclui-se que a morte não deve ser considerada como uma ocorrência instantânea, mas sim um fenômeno em expansão.

Explicando de uma forma direta e clássica, Irany Novah descreve a morte como um processo que demanda certo intervalo de tempo, visto que, sendo a morte o final da vida, morrer é a sua evolução no organismo.34

A caracterização utilizada perante o ordenamento jurídico como o momento para considerar um ser humano como definitivamente morto será oferecida em seguida.

2.2.2. O momento da morte

Mesmo se tratando de um processo, em razão das necessidades sociais, fez-se forçoso arbitrar um momento em que se possa deliberar como configurada a morte. Por esse motivo, existem muitas discussões em busca de um critério seguro. Essa celeuma entre os médicos terminou por refletir, logicamente, no mundo jurídico.

Nesse contexto, as hipóteses aventadas para configurar a morte foram inúmeras. Como exemplos, citem-se os seguintes aspectos estudados como critério:

a) cessação da respiração;

b) parada definitiva da circulação sanguínea;

c) o falecimento de órgãos;

d) o perecimento encefálico;

e) alguns desses critérios de forma conjugada;

f) outras hipóteses isoladas.

Diante dessas proposições, em um primeiro momento, tentou-se diagnosticar a morte, em sua forma chamada “real”, utilizado o seguinte procedimento:

O momento em que se pode diagnosticar a morte é aquele em que se estabelece o coma irreversível, caracterizado pelo coma profundo no qual o paciente:

1- não responde a estímulos dolorosos, sonoros e luminosos;

2- não respira espontaneamente;

3- apresenta a midríase, ou seja, as pupilas abertas e paralíticas;

4- há falta de movimentos oculares e dos reflexos corneanos;

5- inexiste atividade postural.

Além dos dados clínicos, o eletrocardiograma e o eletroencefalograma completam o diagnóstico de morte real, registrando traços isoelétricos.35

No princípio, utilizava-se um apanhado de critérios para se aferir a morte. Conforme a descrição, a respiração, circulação sanguínea, batimentos cardíacos e estímulos encefálicos eram considerados, conjuntamente, para o resultado final. Em suma, vários exames eram imperativos à obtenção de um diagnóstico do falecimento humano.

Mas, uma nova realidade surge para definir qual é o momento em que se deve considerar o ser humano como morto: o transplante de órgãos. Isso porque tal procedimento, que salva, hodiernamente, muitas vidas, só é viável quando o ser humano apresente o quadro de morte encefálica.

Para que seja possível a doação de órgãos não se pode aplicar os critérios acima definidos, com ênfase para a ausência de circulação sanguínea ou falecimento de órgãos. Se dessa maneira fosse, os órgãos que seriam utilizados no transplante também teriam falecido, o que inviabilizaria por si só o procedimento.

Assim, através da Lei de Transplante de Órgãos (Lei nº 9434/97), resolveu-se a pendenga para consagrar no Brasil a utilização da morte encefálica como critério a ser aplicado:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Sobre essa mudança de enfoque a respeito da morte, Genival França, professor de medicina legal, instrui que “passados os instantes de dúvidas e expectativas, cobra-se a uma maior reflexão sobre um novo conceito de morte, quando as cirurgias de transplantes tornam-se uma realidade técnica (...)”.36

Inexoravelmente, restou pactuado que perante o sistema jurídico brasileiro a morte do ser humano está caracterizada pela chamada morte encefálica. Sobre esse ponto, veja-se a Odon Ramo:

Passou-se a avaliar o funcionamento do cérebro como critério para diagnosticar a realidade da morte. Houve, mesmo, quem afirmasse que “a morte cerebral (irreversível perda de todas as funções cerebrais) é agora reconhecida como estado medicamente definido e uma base para se declarar a pessoa morta”. (Arroyo Urieta et al. XI Jornada Médico-Forense Espanholas,1983).37

Bem se vê que, atualmente, os médicos, para constatar a morte, efetuam uma “avaliação da atividade cerebral e a o estado de descerebração ultrapassada como indicativo de morte real”.38 Averigua-se, através de conhecimentos médicos, se houve o falecimento cerebral para chegar à caracterização de morte no Brasil.

Merece agora maior aprofundamento do que é a “morte cerebral”.

2.2.3. O que é a morte cerebral, de acordo com a Resolução do Conselho Federal de Medicina

Após as ilações acima ventiladas, está indiscutível que o ordenamento brasileiro utiliza como critério a morte encefálica (ou cerebral, visto tratarem-se de sinônimos, preferindo a doutrina, contudo, a primeira expressão). Mas, carece ainda nesse estudo a definição mais precisa desse quadro.

De acordo com as idéias de Irany Novah, a morte encefálica ocorre quando há extinção de toda atividade bioelétrica do encéfalo.39 De um modo mais técnico, em sucessivo, o mesmo autor descreve:

Morte cerebral, conseqüente a curto período de anóxia, levando ao amolecimento cortical difuso. Três minutos de falta de ventilação são suficientes para decorticar um paciente que terá, daí em diante, apenas vida vegetativa, ou seja, ficará inconsciente, mas respirando e com o coração batendo. Estará definitivamente desligado da vida exterior.40

Em curtas linhas está descrito o estado vegetativo da pessoa vitimada por uma morte encefálica. Ponto importante é a ausência de oxigênio no cérebro do paciente, gerando a inconsciência irreversível. Mesmo assim, a descrição acima é somente um dado doutrinário. Apenas para dissipar eventuais dúvidas, registre-se que mesmo no quadro de morte encefálica ainda são possíveis movimentos, decorrentes de reflexos involuntários.

Colocando um ponto final na controvérsia secular, para que cessasse a discussão, o Conselho Federal de Medicina aprovou uma resolução sobre conceitos médicos de interesse do direito. Para esse trabalho, a Resolução nº. 1.480/97 tem relevância ímpar. Esse ato definiu a morte encefálica, nos parâmetros da lei de doação de órgão e nos conceitos modernos da medicina. Sobre a importância dessa resolução, para pacificar a questão, Genival Veloso de França, da área de medicina legal, leciona:

O Conselho Federal de Medicina aprovou a Resolução CFM nº 1.480, de 08 de agosto de 1997, dispondo sobre novos critérios de constatação de morte encefálica. Com a edição desta Resolução, ficam atualizadas as normas anteriormente editadas, baixando seu limite de idade, criando um termo de declaração de morte encefálica para ser preenchido no hospital e estabelecendo novos critérios para a avaliação da morte, mesmo em centros desprovidos de recursos técnicos mais sofisticados.41

Nas partes que interessam a esse estudo, a Resolução 1.480/9742 (ANEXO II) delimita os seguintes critérios:

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei n.º 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n.º 44.045, de 19 de julho de 1958 e,

CONSIDERANDO que a Lei n.º 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, determina em seu artigo 3º que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critérios para diagnóstico de morte encefálica;

CONSIDERANDO que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial;

CONSIDERANDO o ônus psicológico e material causado pelo prolongamento do uso de recursos extraordinários para o suporte de funções vegetativas em pacientes com parada total e irreversível da atividade encefálica;

CONSIDERANDO a necessidade de judiciosa indicação para interrupção do emprego desses recursos;

CONSIDERANDO a necessidade da adoção de critérios para constatar, de modo indiscutível, a ocorrência de morte;

CONSIDERANDO que ainda não há consenso sobre a aplicabilidade desses critérios em crianças menores de 7 dias e prematuros, resolve:

Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. (...)

Art. 3º. A morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida.

Art. 4º. Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.

Art. 5º. Os intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica serão definidos por faixa etária, conforme abaixo especificado:a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas;b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas;c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas;d) acima de 2 anos - 6 horas.

Art. 6º. Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca:a) ausência de atividade elétrica cerebral ou,b) ausência de atividade metabólica cerebral ou, c) ausência de perfusão sangüínea cerebral.

Bastante esclarecedora é a referida resolução. Primeiro, porque já em suas considerações preliminares finda alguns dos questionamentos levantados por este trabalho. Nesse sentido, leva em apreço o art 3º da lei 9434/97, sobre a aplicação da morte encefálica como critério. De forma reflexa, comprova a importância da doação de órgão para a nova maneira de entender a morte.

Em um segundo lugar, assevera a aceitação pela comunidade científica da morte encefálica como uma parada total e irreversível das funções encefálicas, sendo este quadro a configuração do óbito. O diagnóstico é feito através de exames. São esperados períodos de tempo sucessivos para a confirmação segura do exame de saúde. De acordo com a faixa etária o espaço de tempo esperado varia.

O mais importante artigo da resolução é sem dúvidas o sexto (6º). Estão aí previstos quais são os critérios a serem aplicados para a configuração da morte encefálica. São eles arrolados de forma alternativa, o que se afere pela aposição da conjunçãp ou. Vista a relevância desses critérios, mais uma vez advirta-se que a morte encefálica se caracteriza por:

a) ausência de atividade elétrica cerebral ou,

b) ausência de atividade metabólica cerebral ou,

c) ausência de perfusão sangüínea cerebral.

Caso se retome o quadro clínico do anencéfalo, outrora apresentado, chegar-se-á à conclusão de que esse feto está morto. Ora, tal arremate advém do fato de o feto anencéfalo nem ao menos possuir os dois hemisférios cerebrais. Na melhor das hipóteses, a criança portadora da anomalia nasce com um só hemisfério, o que não propicia a atividade elétrica cerebral.

Grife-se também que não há atividade metabólica. Afinal, ocorre a ausência do cérebro. Não se esqueça também que o anencéfalo não possui, em regra, a calota craniana, uma espécie de “tampa da cabeça”, o que termina por, na maioria das vezes, gerar a infiltração do líquido aminiótico no encéfalo. Isso acarreta também a ausência de perfusão sangüínea cerebral.

De toda sorte, mesmo estando o quadro do anencéfalo inserido como característico da morte cerebral, não se pode esquivar de algumas considerações trazidas na resolução. Uma delas é a ressalva de que essas disposições não incidem sobre crianças menores de 7 (sete) dias e prematuros.

Nas considerações da resolução, o próprio Conselho Federal de Medicina frisa existir um impasse sobre a questão das crianças menores de 7 (sete) dias de idade e o quadro da vida. Existe uma consideração expressa nesse sentido. Mais uma vez insurge a discussão natalistas versus concepcionistas. E novamente, a questão aparenta não ter sido resolvida.

Em sucessivo, uma nova resolução (nº 1.752/04)43 (ANEXO III) foi aprovada, o que, na concepção deste trabalho, colocou em xeque a questão:

RESOLUÇÃO CFM Nº 1.752/04

(Publicada no D.O.U. 13.09.04, seção I, p. 140)

Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais.

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO que os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes;

CONSIDERANDO que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica;

CONSIDERANDO que os anencéfalos podem dispor de órgãos e tecidos viáveis para transplantes, principalmente em crianças;

CONSIDERANDO que as crianças devem preferencialmente receber órgãos com dimensões compatíveis;

CONSIDERANDO que a Resolução CFM nº 1.480/97, em seu artigo 3º, cita que a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro;

CONSIDERANDO que os pais demonstram o mais elevado sentimento de solidariedade quando, ao invés de solicitar uma antecipação terapêutica do parto, optam por gestar um ente que sabem que jamais viverá, doando seus órgãos e tecidos possíveis de serem transplantados;

CONSIDERANDO o Parecer CFM nº 24/03, aprovado na sessão plenária de 9 de maio de 2003;

CONSIDERANDO o Fórum Nacional sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado em 16 de junho de 2004 na sede do CFM;

CONSIDERANDO as várias contribuições recebidas de instituições éticas, científicas e legais;

CONSIDERANDO a decisão do Plenário do Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2004,

RESOLVE:

Art. 1º Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar o transplante de órgãos e/ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento.

Art. 2º A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15 dias antes da data provável do nascimento.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Art. 4º Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação”.

Em uma colocação inicial, a Resolução supracitada dá a entender que as definições da Resolução CFM nº 1.480/97 não se aplicam ao anencéfalo.

Em consecutivo, são levadas em consideração as diversas discussões sobre o tema, incluídos os fóruns de debate, as contribuições recebidas de instituições éticas, científicas e legais. Finalmente, as conclusões mais importantes são conseguidas:

1) os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto;

2) a anencefalia é o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro.

Como conseqüência, a resolução permite a doação de órgãos. Isso mesmo: garante a possibilidade, desde que haja a autorização dos pais, 15 dias antes do parto, da retirada dos órgãos do anencéfalo para os fins de doação. De tal informação não há outra conclusão senão a de que o anencéfalo está morto. Se assim não fosse, ocorreria no caso em tela, um homicídio.

Dessas ilações ventiladas obtém-se a seguinte conclusão: o feto anencéfalo (que não possui cérebro ou o tem de maneira parcial) não pode ser considerado como um ser vivo, visto que desde a gestação o seu quadro clínico se enquadra perfeitamente na previsão da resolução nº 1.480/97. O quadro de saúde de uma criança portadora de anencefalia é exatamente o mesmo do paciente apto à doação de órgãos:

a) estado vegetativo;

b) inconsciência

c) ausência de dor;

d) quadro irreversível.

Depois da Resolução de nº 1.752/04, as dúvidas são eliminadas. Tanto o estado do feto anencéfalo é de uma morte encefálica que é até permitida a doação de seus órgãos.

O próximo passo desse trabalho será analisar o aborto e suas particularidades.

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3. O ABORTO

Questão essencial para esta discussão é o aborto. Isso porque uma grande parte da população que habitualmente vem discutindo o tema entende que a interrupção de gravidez de feto anencefálico é sinônimo do aborto. A ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 54, matéria deste trabalho, utiliza como legislação causadora de lesão os artigos 124, 126, caput, e 128 I e II do Código Penal, que tratam exatamente dessa tipificação penal.

Para se colocar em avaliação essa assertiva “a interrupção de gravidez de feto anencefálico é sinônimo do aborto”, faz-se mister a compreensão de alguns conceitos iniciais. Além disso, novamente, para situar esse estudo, registre-se que a petição inicial da ADPF 54 parte da premissa de que a interrupção de gravidez de feto anencefálico não é aborto. Tanto é assim, que a sua primeira colocação na exordial é a seguinte:

I. Nota Prévia

Antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não é aborto.

Contudo, para uma avaliação completa do tema, é feita abaixo uma ponderação doutrinária da matéria.

3.1. A origem

A questão do chamado aborto não é um tema novo a ser discutido. Ao inverso, desde o Código de Hamurabi, segundo estudos da medicina legal, já havia sua previsão como conduta típica. Conseqüentemente, existiam discussões sobre se deveria ser criminalizada tal conduta. Para ilustrar essa afirmação, observe-se que o Código de Hamurabi (2235-2242 A.C.) já trazia a seguinte referência ao aborto:

Art 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, pagará pelo feto 10 sicles de prata.

Art 210 – Se esta mulher morre, matar-se-á o filho do agressor.

Art 211 – Se é uma mulher pobre, que, em conseqüência das pancadas aborta, ele pagará 5 sicles de prata.

Art 212 – Se esta mulher morre pagará meia mina de prata.

Art 213 – Se ele bate numa serva e a faz abortar, pagará 2 sicles de prata.44

O aborto não se resume, na história antiga, ao mencionado Código. Em outros casos, como o dos assírios, a pena para o aborto era ainda mais grave, com a determinação de que a mulher, ao provocar o aborto em si mesma, teria como pena a empalação, sendo também privada da sepultura.

Mas, nem sempre o aborto foi disciplinado como crime. Existem maneiras de abordar o tema de contornos diversos na história. Nesse diapasão, ressalte-se que, para os gregos Sólon e Licurgo, o aborto seria crime. Todavia, na concepção de Platão e Aristóteles seria viável e pertinente em casos especiais.45

Com o surgimento do cristianismo, em regra, não mais se aceitou o aborto. Tanto é assim que, no Brasil, o Código Imperial de 1830 já conjeturava o aborto como crime contra a segurança da pessoa e da vida. Mas, não trazia ainda a conduta típica do auto-aborto. Nas legislações seguintes permaneceu presente a disposição como crime e foi inserido também o auto-aborto. Contudo, com o passar do tempo, teve sua aplicação de certa maneira mitigada.

Não só no Brasil houve essa modificação paulatina de conceitos. De maneira mais avançada, atualmente, países como a Suécia, Dinamarca, Finlândia, Inglaterra, França, Alemanha, Áustria, Hungria, Japão, estados Unidos e outros já permitem o aborto, quando provocado, até o terceiro ou quarto mês de gestação.46

Ver-se-á, em seguida, como o Código Penal vigente, datado de 1940, prevê o aborto e quais as hipóteses em que se tornou tal prática permitida.

3.2. O conceito

Antes de apontar os permissivos legais, ventilam-se abaixo os conceitos de aborto utilizados pelos estudiosos na área de direito penal e de medicina legal. Esses aspectos são pertinentes porque o Código Penal não define o aborto. Utiliza-se de uma norma penal em branco. Trouxe apenas a expressão “provocar aborto” – deixando uma lacuna a ser preenchida pela doutrina e jurisprudência.

Genival França leciona ser o aborto a destruição de uma vida intra-uterina até os instantes que precedem o parto. Para ele, o aborto criminoso é a morte dolosa do ovo.47 Para outro professor, o critério de aferir se ocorreu ou não o aborto gira em torno da chamada morte fetal. Segundo suas próprias palavras, “o aborto é a interrupção da gravidez por morte fetal, em qualquer fase do ciclo gravidício”.48 Para se compreender melhor o que é a morte fetal, Odon Ramos divide a gestação em três fases diversas: “precoce (até a 20ª semana), intermediária (entre a 20ª semana e a 28ª semana) e tardia, depois desse prazo. A morte fetal de qualquer origem é considerada aborto”.49 De acordo com a sua visão, em qualquer dessas fases já resta configurada a conduta típica do aborto.

Em consonância com Delton Croce, “abortamento é o ato de abortar. É o conjunto de meios e manobras empregados com o fito de interromper a gravidez”.50 Nesse conceito, note-se que o estado clínico do feto não é considerado como relevante.

Na área do direito penal, Damásio de Jesus explica: “Aborto é a interrupção da gravidez com conseqüente morte do feto (produto da concepção)”.51 Mirabete define como “a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semana a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente expulsão”.52

Na maioria dos conceitos, basicamente são encontrados os seguintes requisitos: a) interrupção da gravidez e b) morte do feto, independente de ocorrer dentro ou fora do útero materno.

O primeiro dos requisitos, inegavelmente encontra-se inserido nas duas acepções do estudo aqui travado. Afinal, como disposto no próprio título do trabalho, o problema aqui discutido é a possibilidade ou não da interrupção de uma gravidez. Entretanto, a existência do segundo elemento, para alguns, necessário à configuração do aborto, é controvertida.

Em suma, cada conceito apresenta particularidades. Não há outra conclusão senão inexistir uma opinião pacífica sobre o tema. Dificultando um único arremate, saliente-se que a tipificação penal não traz um conceito expresso do que seria o aborto. Existe apenas remissão à palavra, sem a apresentação de uma definição.

3.3. As divisões das hipóteses de aborto

Em regra a doutrina quando estuda esse tema termina por dividir os abortos em: a) espontâneo (natural) ou acidental; b) violento. Os primeiramente enumerados são aqueles atribuídos a causas mórbidas diversas. Normalmente são patologias. Já os acidentais referem-se a circunstâncias eventuais e fortuitas. Como exemplo cite-se o atropelamento ou queda da gestante.

Em relação ao violento, subdividem-se, quanto à tipificação penal, em: a) não puníveis; b) puníveis. No contexto dos abortos puníveis, ou melhor, tipificados no Código Penal, existe uma subdivisão para as seguintes conjecturas:

a) auto-aborto ou consentimento no aborto (art 124 do PC);

b) aborto sem consentimento da gestante (art 125 do CP);

c) aborto com o consentimento da gestante (art 126 do CP).

Para esse estudo, em virtude dos artigos citados na ADPF 54, dá-se enfoque às tipificações previstas nos artigos 124 e 126 do Código Penal. Pelo mesmo motivo, em seguida, elucida-se em que consistem as hipóteses de exclusão de ilicitude do aborto, presentes no artigo 128, Inciso I e II do Código Penal.

3.3.1. As tipificações do aborto no Código Penal

a)O auto-aborto ou consentimento no aborto

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

A primeira conclusão a ser tirada da letra da lei é a especialidade da conduta. Apenas a gestante, de acordo com o tipo, pode cometer esse ilícito penal: o auto-aborto. No mesmo dispositivo, em seguida, está prevista a ação típica em que a atitude da gestante é apenas consentir que outrem realize o aborto na mesma. Essa previsão dá enfoque à decisão da gestante quanto ao aborto e sua punição. A pessoa que provoque o aborto, mesmo em razão da vontade da gestante, será punida pela tipificação prevista no artigo 126 do CP.

b) Aborto consensual.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Aqui está prevista a conduta de quem realiza as manobras abortivas. Na maioria das vezes, essa atuação é realizada de forma clandestina por médicos, enfermeiros e outros profissionais da área da saúde. Vê-se, desde já, uma das razões porque a ADPF 54 foi proposta pela Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde – CNTS.

Necessariamente, exige-se nessa hipótese o consentimento da gestante, seja expresso ou tácito. Trata-se de elemento essencial à configuração típica.

3.3.2. As hipóteses atípicas de aborto

Os chamados abortos não puníveis são aqueles previstos expressamente no Código Penal, como hipóteses atípicas. São duas: terapêutico/ necessário ou sentimental.

a) Terapêutico ou Necessário.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Confere-se a esse ato licitude em razão de risco extremo à vida da gestante. É tratada como causa de excludente da criminalidade. Nessa hipótese há o confronto da vida da gestante com a vida do feto, escolhendo o legislador salvaguardar a vida da primeira.

Em verdade, é uma espécie de estado de necessidade, pois, exige-se a inexistência de outra maneira de salvar a vida da gestante. São imprescindíveis para esse tipo de aborto legal: a) o perigo atual e b) a certeza de que o desenvolvimento da gravidez pode gerar a morte da mãe.

A respeito dessa decisão de sacrificar um dos bens jurídicos em jogo, entende-se que “encontra guarida no estado de necessidade, quando para se salvar a mãe, cujo valor é mais relevante, sacrifica-se a vida do filho. É uma forma de proteger um bem maior, consagrado pelo fundamental valor sobre outras vidas”.53

Quanto às hipóteses, não há rol definido de patologias ou suposições de quando ocorre essa forma atípica de aborto. Em regra, são citadas como causas: cardiopatia, tuberculose, nefropatia, vômitos gravídicos, hemopatias e diabetes. Entretanto, com o desenvolvimento da medicina são raros os casos em que tais moléstias não possam ser tratadas sem gerar riscos ao feto e à mãe.

Mesmo assim, o triste descaso da saúde brasileira e a pobreza, além da falta de instrução de muitas gestantes ainda fazem surgir muitos casos, a despeito dos avanços modernos da área médica. Mirabete comenta que “num país como o Brasil, todavia, em que é elevado o nível de pobreza, precário o atendimento médico do Estado e inexistentes as condições de saúde e higiene, especialmente em lugares distantes, não é descabida a justificativa legal”.54

Apenas para encerrar esse tema, não se esqueça de que a gestante não precisa consentir essa forma de aborto. É conseqüência lógica, pois a previsão legal busca removê-la de uma situação de perigo. Ademais, nesses casos extremos, a gestante não poderia conceder sua anuência por um eventual estado de inconsciência, proveniente de possíveis complicações e dores do parto.

Outra prova da desnecessidade do consentimento é que, na hipótese do aborto sentimental, a lei requer expressamente a anuência. Logo, o silêncio do legislador na hipótese terapêutica redunda, necessariamente, na dispensa de tal anuência para essa modalidade abortiva.

b) Sentimental

Decorre em verdade de uma causa histórica. Os anos seguintes à deflagração da Primeira Guerra Mundial trouxeram conseqüências danosas incontáveis, dentre as quais um grande número de estupros realizados por soldados inimigos, fato que marcou a época.

Desse problema, surgiu um movimento de alguns países da Europa que tiveram suas mulheres violentadas na I Guerra Mundial.55 A causa para essa reação foi o fato de as mulheres de diversos países, além de suportarem as dores da destruição de suas pátrias pela guerra, terminarem por carregar em seus ventres frutos repudiados desse conflito. Uma eterna tortura. “Nasceu, então, um movimento patriótico de repercussão em todo o mundo contra essa maternidade imposta pela violência, pois não era justo que aquelas mulheres trouxessem no ventre um fruto de um ato indesejado, lembrado para sempre como uma ignomínia e uma crueldade”.56

Em decorrência desse movimento global, chegou-se à conclusão de que, nos casos de estupro, deveria o aborto ser uma conduta legal. Proveniente dessa idéia, o Código Penal disciplinou:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:(...)

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante

ou, quando incapaz, de seu representante legal.

As seqüelas que seriam geradas na gestante ao ser obrigada a ter um filho de seu agressor são os fundamento para a legalidade. A criança terminaria sendo uma espécie de símbolo perpétuo da agressão sexual sofrida.

Nesse caso, está se salvaguardando também a sanidade psíquica da mãe e suas conseqüências múltiplas, como bem leciona Odon Ramos que “o fundamento é bilateral: o agente possivelmente é portador de perturbação ou desvio que deveria transmitir ao descendente e a vítima teria sofrido abalo emocional que lhe prejudicaria a saúde psíquica, além dos problemas referentes ao seu relacionamento com o filho”.57

As razões para tornar atípico esse aborto foram exatamente a dignidade da pessoa humana e a saúde da gestante (argumentos utilizados na ADPF 54). Ademais, pensou-se nas possíveis moléstias que poderiam advir do infrator. Sobre os efeitos de uma concepção de uma criança fruto de aborto:

O estupro é, em regra, obra de um anormal sexual, ébrio ou degenerado, cuja reprodução é altamente indesejável; a proibição do aborto nesses casos não atenderia às condições eugênicas. Como bem nota Manzini, VII, 536, seria inumano constranger uma mulher, que já sofreu o dano da violência carnal, a suportar também o da gravidez, mesmo porque a ordem jurídica não pode se opor à remoção das conseqüências imediatas e imanentes de um crime.58

Dessa feita, para essa hipótese é imprescindível o consentimento da gestante. Para alguns doutrinadores, faz-se mister também a obtenção de uma decisão judicial autorizando o procedimento. Contudo, essa exigência é discutível.

Conferindo deslinde ao tema, observe-se que uma relevante parte da doutrina tem admitido a analogia dessa hipótese para os casos de atentado violento ao pudor. Como fundamento, explica-se que a gestação proveniente desse ato sexual violento também traria como resultado a maternidade odiosa - a gestação de um filho proveniente do agressor. Logo, encontram-se presentes as mesmas razões para o permissivo legal no caso de estupro.

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4. As duas posições sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencefálico

4.1. Considerações preliminares

Apenas para não surgirem dúvidas, preliminarmente, é forçoso explicar que a seguir serão apresentados os argumentos, contrários e favoráveis, à interrupção de gravidez do feto anencéfalo. Essa colocação é importante para que o leitor não compreenda os fundamentos como contraditórios.

O que em verdade se pretende é apresentar as duas facetas do tema, buscando abarcar o assunto de maneira mais completa.

4.2. Argumentos contrários

4.2.1. A tipificação e a interpretação no direito penal

Um dos argumentos basilares, utilizado pelos adeptos dessa corrente, aborda a interpretação penal. Como fundamento, os doutrinadores filiados a esse entendimento utilizam o Princípio da Legalidade (nullum crimen sine lege) para chancelar uma espécie de inviabilidade da interpretação extensiva no ramo do direito penal. Conseqüentemente, e de igual modo, não aceitam, em sua maioria, a analogia.

Partindo do princípio constitucional positivado no artigo 5°, inciso XXXIX, de que “não há crime sem lei sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, taxam o direito penal como um ramo a ser aplicado de forma rígida. Através dessa máxima, concluem que o direito penal deve sempre ser interpretado de uma forma restrita, não se admitindo ampliações dos significados dos tipos penais. Em outras palavras, entendem que há vinculação “do poder punitivo estatal exclusivamente às rígidas imposições legais”.59

A respeito dessa concepção, Roque de Brito explica que “o que existe, distintamente, como sua característica fundamental, é a predominância maior da denominada interpretação restritiva da lei penal, devido à especial natureza e finalidade da norma jurídico-penal em virtude do princípio da legalidade que a domina”.60

Como motivo para essa rigidez, coloca-se em enfoque um dos requisitos do crime: a tipicidade. Segundo Noronha, “atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela lei e correspondente ao crime”. 61

Ora, em havendo o delineamento de uma conduta humana como crime, necessariamente este deverá será claro e preciso. Exatamente dessa maneira é o Código Penal, explícito e direto. Ante essas características, não cabe a chamada interpretação, seja de que forma se pretenda aplicá-la. Deve-se repudiar com ênfase ainda maior a chamada interpretação progressiva.

Isso porque a hermenêutica terminaria por desvirtuar a aplicação do tipo penal. Sobre o tipo penal, Roque de Brito Alves, um dos adeptos de uma visão rigorosa, elucida que este “é, sempre, taxativo, específico, individualizador da conduta criminosa, sendo incabível a interpretação extensiva ou analógica para tal objetivo, por ser restrita, fechada, a norma penal incriminadora”.62

Outra explicação dada para justificar o rigor na aplicação da lei penal é a possibilidade dos aplicadores do direito desvirtuarem os preceitos legais. Parte-se da premissa de que o homem é falível, passível de paixões e erros. Logo, ao garantir uma abertura nos tipos penais, termina-se por admitir abusos em sua aplicação.

Esse raciocínio não é novo, tendo sido brilhantemente desenvolvido por Beccaria:

Não há nada mais perigoso do que o axioma comum, de que é preciso consultar o espírito das leis. Adotar esse axioma é quebrar todos os diques e abandonar as leis à torrente das opiniões.(...)

Cada homem tem a sua maneira de ver; e o mesmo homem, em épocas distintas, vê diversamente os mesmo objetos. O espírito de uma lei seria, pois, o resultado da boa ou da má lógica de um juiz, de uma digestão fácil ou penosa, da debilidade do acusado, da violência das paixões do magistrado, de suas relações com o ofendido, enfim, da reunião de todas as pequenas causas que modificam as aparências e transmutam a natureza dos objetos no espírito mutável do homem.63

O encurtamento do sentido atribuído à norma seria tanto no que tange à sua ampliação, quanto à sua redução, afinal, para a punição é preciso apenas a tipificação penal perfeita. Dessa concepção, entendem os defensores da interpretação restritiva que as normas dos artigos 124, 125 e 126 são expressas quanto às hipóteses em que se caracteriza o crime de aborto. Da mesma forma, o artigo 128 do Código Penal enumera taxativamente as condutas que não são tipificadas no ordenamento. Logo, não existe permissivo legal almejado pela ADPF 54.

Os permissivos legais do aborto são claros. Não existe uma terceira hipótese. O Tribunal Constitucional não pode criar um novo permissivo legal. Todos os casos fora da tipificação são puníveis. Nesse sentido:

À evidência que se a lei permite apenas nessas duas hipóteses o aborto provocado, qualquer outra modalidade caracteriza o aborto criminoso. Define-se criminoso, dessa forma, o aborto que se pratica fora desses dois exemplos legais, ainda que provocado por medico, in exemplis, aborto eugênico, econômico, estético, ou seja, a que título for.64

Frente à posição que restringe a interpretação, em suas formas plurais, não seria cabível, através da ADPF 54, realizar um trabalho de interpretação nos dispositivos penais. Ora, se é inviável interpretar a norma, e não há nenhuma previsão expressa no Código Penal excluindo a tipicidade, certamente, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é aborto. A conduta a ser punida penalmente é expressa, direta e incontroversa, não admitindo, portanto, uma interpretação que alargue ou estenda os seus valores. Isso, ao final, resultaria em uma forma de burla ao próprio Sistema Penal.

4.2.2. A analogia no direito penal

A analogia consiste na “aplicação ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica de um dispositivo que disciplina hipótese semelhante”.65 Segundo parte da doutrina, não incide tal regra no direito penal.

No tema em debate, a analogia é discutida em virtude do quadro médico do anencéfalo. A despeito de todas as explicações ventiladas no item 03 deste estudo, parte da doutrina não entende configurado o quadro da morte. Compreende-se a vida em um conceito amplo. O fato de haver gestação, por si só, já demonstraria existir vida no feto. Explica-se também que os critérios médicos não são pacíficos e não possuem o condão de modificar o tipo penal.

Os adeptos partem do princípio de que o anencéfalo não está morto. Está, como qualquer outro feto, vivo. Logo, o que se pretende através da ADPF 54 é realizar uma analogia entre o quadro do feto anencéfalo e o de um feto morto. Mas, segundo essa corrente, a aplicação da analogia é inviável.

A inaplicabilidade da analogia no direito penal era a linha de raciocínio traçada pela Itália. Neste sistema, no artigo 14 das disposições preliminares do Código Civil, estava previsto: “As leis penais e as que abrem exceção às regras gerais ou a outras leis, não se aplicam além dos casos e dos tempos prescritos”.66 Restringem os tipos penais, não aceitando conceitos externos. Para alguns autores, da mesma forma ocorre no Brasil. O Princípio da Reserva Legal proíbe a interpretação extensiva.

Contudo, uma relevante parte da doutrina, incluindo-se alguns autores rigorosos com a utilização dos métodos de interpretação, acha que a analogia seria possível, desde que “in bonam partem”. Mas, há sempre ressalva de que não se aplica quando uma norma legal “tenha caráter definitivo”.67 Mesmo dentro da analogia in bonam partem existem nuanças.

No caso das normas penais não incriminadoras, como o artigo 128 do Código Penal, respeitável doutrina garante que não cabe a analogia, afinal “suas regras devem permanecer estritamente limitadas aos casos em que o legislador entendeu prevê-los”.68 Mais uma vez se retoma a idéia antes esboçada de que o tipo penal do aborto e os seus permissivos são claros e incontroversos. Conseqüentemente, descabe aplicação analógica.

Sob esse prisma, ao não existir uma norma excluindo da tipificação o aborto [caso se entenda este como correspondente à interrupção de gravidez], o caso de feto anencéfalo enquadrar-se-ia perfeitamente no tipo penal. Não se pode, analogicamente, ampliar o sentido do artigo 128 do Código Penal. Da mesma forma, não existe norma semelhante aplicável a uma eventual lacuna. Não havendo omissão, inaplicável é a analogia.

Ainda. quanto à analogia, são impostas outras barreiras. Em verdade, no direito penal, não se pode admitir a sua utilização para criar um outro permissivo legal, não presente na lei. Da mesma forma descabe para suprir um equívoco presente na própria lei. Delmanto esclarece, sobre esse ponto, que “ao juiz que vai aplicar leis penais é proibido o emprego da analogia ou da interpretação extensiva para incriminar algum fato ou tornar mais severa sua punição. As eventuais falhas da lei incriminadora não podem ser preenchidas pelo juiz, pois é vedado a este complementar o trabalho do legislador”.69 Novamente se adentra na turbação de competências.

Retomando a analogia in bonam partem, registre-se que essa aplicação iria frontalmente de encontro com o direito do feto. Terminaria por condenar um inocente à morte através de uma forma de aplicação da lei, o que não admite o ordenamento brasileiro. Por todo o exposto, não haveria outra conclusão senão a inaplicabilidade da analogia no caso em tela.

4.2.3. O direito à vida

Para uma parte da doutrina, entre os direitos fundamentais da Carta de 1988, o mais importante e basilar, reconhecido internacionalmente, é o direito à vida. Como fundamento apontam que, no próprio caput do artigo 5º, em que são arrolados os direitos e garantias individuais, está expresso:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Bem se vê que o primeiro dos direitos chancelados foi, indiscutivelmente, a vida. Dessa feita, não cabe ofender esse princípio, sob qualquer fundamento. Trata-se de um princípio maior, caso confrontado com os direitos da mulher (dignidade humana, saúde, liberdade). “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.70

Os outros direitos fundamentais não valeriam sem a presença da vida. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana como garantia anterior.71 Mais uma vez, repita-se: a vida está no centro de todos os direitos fundamentais. É o direito fundamental por excelência.

Como princípio maior, a sua acepção deve ser a mais ampla possível. A vida humana deve ser compreendida não apenas depois do nascimento, mas desde o momento da fecundação. “Com a formação do ovo, depois embrião e feto, começam o amparo, a proteção e as sanções da norma penal, pois daí em diante se reconhece naquele novo ser uma expectativa de vida humana, a qual a lei não pode ignorar”.72

Entendem que o feto anencéfalo não está morto. Ele possui vida, pois, nem sempre a anencefalia é total. O critério cefálico não pode ser percebido como absoluto. Outras questões como a respiração, circulação sangüínea, funcionamento de órgãos, são características da vida. A Resolução do Conselho Federal de Medicina não é norma. Não pode definir o que é vida ou morte.

Ademais, o ser humano não pode dispor de vida de outrem. Ora, se assim é “o feto é considerado como um ser humano”.73 Trata-se de um princípio absoluto. “Não existe nenhum homem, nem ciência alguma capaz de dispor incondicionalmente da vida de um ser propondo sua destruição baseando-se em justificativas pessoais ou doutrinárias, pois essa vida é inatingível e inalienável”.74

Cláudio Fontelles, o Procurador Geral da República na época em que foi proposta a ADPF 54, asseverou sua posição, aceitando como princípio universal ser favorável à vida. Ele explica: “Eu mantenho a minha linha: a supremacia da vida. O meu ponto de vista é que a única possibilidade de aborto é quando a mulher e o feto não podem conviver, e a medicina diz: “ou um ou outro”. Nessa hipótese sustento que o feto deve ser eliminado”.75

A anencefalia pode ser no máximo compreendida como uma espécie de deficiência. Logo, recorde-se que o ordenamento veda o aborto quando ocorre alguma deformidade no feto. Não se pode selecionar, como pretende a ADPF, quem viverá ou não por um defeito físico. “Isso não nos autoriza a retirar, de seres deficientes, o direito à vida. A vida de um deficiente necessita, antes de tudo, de proteção, e nunca de repressão”.76

4.2.4. A impossibilidade do Supremo Tribunal Federal agir como Legislador Positivo

No livro, o Espírito das Leis, Montesquieu desenvolveu melhor a idéia de Platão, consubstanciada em sua famosa tese de que o governo deveria se reger pelo princípio da divisão dos poderes (legislativo, executivo e judiciário). Cada um dos órgãos seria autônomo e independente entre si.

Adotando essa doutrina, o constituinte brasileiro, entre as primeiras disposições constitucionais, determinou expressamente a separação de poderes. Nesse sentido, disciplinou, no artigo 12 da Constituição Federal, que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Essa divisão é considerada como “essencial à caracterização do direito constitucional”.77 Em regra, as Constituições modernas aplicam esse princípio.

Trata-se de uma separação essencial para evitar o acúmulo de poder em uma só mão. É corolário da democracia. Parte-se da premissa de que “as várias funções devem ser separadas e atribuídas a um órgão ou grupo de órgãos também separado entre si”.78

Ocorre que, na maioria das Constituições, incluindo-se a brasileira, em sua aplicação, houve uma espécie de abrandamento dessa separação. Há, em verdade, a predominância de uma das funções. Mas, indiscutivelmente, essa atenuação não pode ser utilizada como pretexto para turbação de competência.

Nada obstante, em verdade, pode-se afirmar que há violação de atribuições: o Judiciário (STF) estaria legislando (criando uma nova hipótese atípica de aborto). Ora, essa função não pode ser usurpada do poder legislador. As leis devem ser votadas pelos parlamentares eleitos pelo povo, conforme determina a Constituição. Ressalte-se que vige no Brasil o Princípio da Indelegabilidade das atribuições. “Um órgão só poderá exercer atribuição de outro, quando houver expressa previsão”.79 Não existe qualquer dispositivo nesse sentido – conceder ao judiciário o poder de legislar.

Para alterar o ordenamento, a sociedade deve se mobilizar. Tanto é assim que o Governo Federal tem colocado a matéria em pauta. Veja-se que “mais de 60 anos após a entrada em vigor do Código Penal brasileiro, a legislação que trata da punição em casos de aborto será discutida no país pelo Governo Federal. Em janeiro será formado um grupo com o objetivo de propor mudanças sobre o assunto”.80 Essas proposições devem ser apreciadas pelo Legislativo. Nunca pelo Executivo ou Judiciário.

Conclusivamente, o Ministro Moreira Alves explica que a interpretação conforme “só se admite quando não altera a mens legis, certo como é que o Poder Judiciário, no exercício do controle da constitucionalidade de lei, só atua como legislador negativo, e não como legislador positivo, o que ocorreria se sua interpretação alterasse o sentido da lei”.81

Destarte é amplamente notória e vedada a atuação do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo.

Segundo o Ministro Carlos Velloso, o caso em discussão estaria em verdade criando mais uma forma de exclusão do crime de aborto. Não estaria, como é próprio do instituto, dando interpretação à norma “polissêmica ou plurissignificativa”. Além disso, o Ministro entende que não caberia a ADPF, pois, a questão em discussão (interrupção da gravidez de feto anencéfalo) precisaria de uma regulamentação quanto ao procedimento da verificação da morte e da intervenção, como ocorre com a lei francesa.82 Além de vedada à usurpação de competência, não se olvide que os seus efeitos terminariam sendo temerários, pois atentariam contra a república e o Estado de Direito.

4.2.5 A questão religiosa inserida nessa discussão

Mesmo pretendendo esse trabalho não adentrar em questões de caráter religioso, apenas para que se obtenha uma visão ampla e completa da discussão, expõem-se algumas informações dos esforços de religiosos, contrários ao julgamento procedente da ADPF 54.

Em assim sendo, a primeira questão relevante foram as incansáveis tentativas da ANBB (Associação Nacional de Bispos Brasileiros), após propositura da ADPF, de intervir no feito, na qualidade de amicus curiae. Em seguida, diversas entidades, em prol da família, também buscaram atuar no processo. Entretanto, conforme narrado no tópico relativo aos andamentos processuais da ADPF 54, essas participações foram negadas.

Mesmo diante desse negativa ao pedido de intervenção, as mobilizações não pararam. Em todo o país existem movimentos sobre essa questão, dotados de um enfoque religioso. Para que se tome noção desses atos, enumeram-se abaixo alguns particulares esforços.

Um arcebispo de Porto Alegre, Dom Dadeus Grings, apresentou uma “Cartilha Política – Eleições Municipais 2004”, na qual sugere aos católicos não votarem nos candidatos que defendem o aborto.83Inegavelmente, essa proposta tem reflexos da ADPF 54.

Sob outra frente, o movimento católico Pró-Vida, de Anápolis (GO), através de seu líder, o Padre Luiz Carlos Lodi da Cruz, é pioneiro em lutar contra as autorizações judiciais para interrupções de gravidezes de feto anencéfalos. Atuou, inclusive, decisivamente, contra o requerimento de Gabriela (o primeiro habeas corpus que chegou ao Supremo). Entre outros serviços, mantém uma página na internet, com artigos contra o aborto e a eutanásia, na qual ensina até mesmo como proceder na Justiça.84

A CNBB tem utilizado todas as sua forças para vencer esse pleito no âmbito do Poder Judiciário. Tem mobilizado a sociedade e pressionado o Procurador Geral da República. Argumenta que há “relevantes interesses morais” em jogo. “Os fetos anencéfalos estão com seu direito constitucional de nascer ameaçado”85.

Até mesmo livros de medicina legal, como por exemplo, o de Genival França, utilizam as palavras de um papa, Paulo VI, para justificar a punição do aborto.86

Essas curtas considerações são apenas para dar ciência ao leitor de quanto o tema em debate está imerso em questões religiosas. Não poderia se furtar esse estudo de apontar essas tendências e influências sobre tema.

4.3. Argumentos favoráveis

4.3.1. A interpretação da norma penal

Divergindo da posição anteriormente exibida, passa-se agora aos argumentos contrários.

Para abordar a interpretação penal, a primeira questão a ser suscitada é a efemeridade do tempo e a patente alteração social cotidiana. A rapidez com que as relações sociais cambiam é a premissa inicial içada por essa posição sobre o tema. Diante dessas mudanças constantes e inegavelmente presentes na sociedade, não se pode esquivar-se de que as normas penais também estão sujeitas a esses efeitos.

Assim, desde já se questiona a necessidade de um ordenamento jurídico sempre a acompanhar as modificações sociais. No direito penal, como não poderia deixar de ser, também acontece assim. Por exemplo, outrora, adultério configurava-se um delito previsto no Código Penal. Entretanto, na atual conjectura, não mais é uma conduta típica.

Patentes as mudanças, o direito penal e as suas tipificações, impreterivelmente, precisam acompanhá-las. Para tanto, o melhor meio, sempre utilizado, é a interpretação. A necessidade de uma interpretação sempre hermética dos tipos penais é uma falácia. Pondere-se que o Código Penal vigente data de 1940. Desde lá, incontáveis foram as modificações na sociedade.

Sobre essa mudança essencial e constante, Assúa aduz em seus trabalhos, categoricamente, que “o juiz não pode viver alheio às transformações sociais, científicas e jurídicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que evolui e, uma vez que não queiramos freqüentemente, é mister adaptar a norma, como sua própria vontade o permite, às novas necessidades da época”.87

Outra razão para a imprescindibilidade da interpretação é a inexistência de uma norma penal perfeita, não gerando qualquer dúvida quanto ao seu significado. Por mais que os legisladores tenham visado a essa perfeição, ao analisar essas disposições legais, inúmeras são as compreensões aferidas. Sobre essa necessidade de interpretação, Damásio de Jesus elucida que “por mais clara que seja a lei penal, como qualquer regra jurídica, não prescinde do labor exegético, tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua real vontade, a sua ratio júris”.88

Então, de acordo com uma expressiva parcela da doutrina, inegavelmente, cabe de maneira ampla a interpretação dos tipos penais. Partindo dessa idéia, esclareça-se que a interpretação comporta subdivisões. De uma forma superficial, apenas registre-se que quanto ao sujeito, são admitidas três modalidades de interpretação: a autêntica, a doutrinária e a judicial. Já no que concerne aos meios empregados, entre as muitas divisões, em regra são separadas em gramatical, teleológica, histórica e sociológica. Mas, para o presente estudo, os possíveis resultados obtidos pela interpretação são peças fundamentais. Dividem-se ainda em declarativa, restritiva, extensiva e progressiva.

Vejam-se as algumas das possibilidades interpretativas suscetíveis à proposta da ADPF 54:

Em primeiro lugar, a chamada interpretação sociológica. Consiste esta no acompanhamento das mudanças na vida do homem. Não se olvide que, em regra, todas as normas penais estão sujeitas a essas mudanças. Todavia, nesta interpretação, as transformações serão inseridas dentro do contexto da norma. As mudanças científicas também são introduzidas nesse conteúdo. Sendo assim, “vale-se a interpretação lógica de elementos extrajurídicos e extrapenais, porque não só devem considerar o meio político e social em que a lei veio à luz, como também freqüentemente é preciso ter conhecimento de outras ciências que a ela se refere ou com que se relaciona”.89 A norma não pode ficar alheia aos novos conceitos.

Os conceitos médicos cambiaram, conforme explanado no tópico 03. A definição hodierna da morte não se enquadra mais naquela aceita há alguns anos atrás. A doação de órgãos reformou o seu sentido. Diante da alteração desse conceito, necessariamente, o tipo penal do aborto reflete essas mudanças.

Para afirmar tratar-se de aborto, o aplicador da norma precisa avaliar, primeiramente, se o feto está vivo. Nesse exame, os conceitos médicos são sempre inseridos. A própria realidade é implantada na norma. Ao realizar esse procedimento, conclui-se que há morte encefálica. O feto já nasceu dentro do quadro de falecimento. Natimorto. Conseqüentemente, o aborto do feto anencéfalo não será crime, mas sim uma conduta atípica. Em verdade, um crime impossível.

Também integrando a matéria penal à realidade, existe ainda a possibilidade da interpretação progressiva, “que se faz quando novas concepções entram no âmbito da lei”.90 Exatamente, diante de alterações na realidade, adentram novas visões no contexto da lei. Isso, segundo relevante área da doutrina, aplica-se também no direito penal.

A despeito dos argumentos contrários, a interpretação aplica-se tanto para a extensão como para a compressão da norma. Critérios para essa aplicação são precisos. Abordando esse tema, Damásio de Jesus explica que, no caso de exegese da norma, quando a despeito desse exercício, não se obtém a sua vontade, abrem-se três caminhos para o exegeta: a) a dúvida seja resolvida contra o agente, b) ocorra o livre convencimento do intérprete e c) a dúvida seja resolvida a favor do agente. Segundo o autor, o Brasil adota a terceira posição.

No trabalho exegético, primeiro, observa-se o sentido visado pela lei. Não o encontrando, aplica-se o princípio do “in dubio pro reo”. Conclui Aníbal Bruno que a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente, quando no caso contrário.91

Dessa feita, o Princípio da Legalidade não restringe o tipo penal, como antes afirmado. Ao inverso, termina por proteger o acusado contra abusos. Não gera a imutabilidade penal. Tanto é assim que existe o princípio do “in dubio pro reo” para auxiliar também na interpretação.

Aplicando todo o exposto ao tema desse trabalho, registre-se, novamente, que a questão da anencefalia não é um mote novo. Existem, como já frisado, registros de decisões judiciais sobre o tema, até mesmo datadas de 1989.92 Contudo, a questão é trazida à baila nacionalmente e de forma explícita, com a chegada de uma demanda ao Supremo Tribunal Federal.

Mas a própria sociedade já possui posições sobre o tema. O judiciário e suas aproximadas 3.000 liminares já falam por si93. A visão da matéria cambia no tempo. A própria visão do que seria morte também mudou.

Ora, sendo assim, nada mais correto do que, através da interpretação da norma penal, em conjunto com os princípios constitucionais antes abordados, trazer a interpretação penal para dentro da realidade hoje vivida. Então, far-se-á a interpretação extensiva dos tipos penais [não se esqueça que essa interpretação só é necessária ao se compreender o aborto como sinônimo da interrupção da gravidez]. Garante-se o sentido real à própria norma. Como pregado por Ihering, em “a luta pelo direito”, busca-se uma simbiose entre o parâmetro social jurídico e a própria norma94.

A divergência de decisões judiciais e a contradição entre as leis é também outro forte fundamento para a aplicação da interpretação. “Interpretar é desvendar o conteúdo da norma”. 95 Isso garante sanar contradições.

Todavia, para que não reste qualquer sombra de dúvida, trabalhar-se-á também com a hipótese da analogia.

4.3.2. A analogia no direito penal

Delimitou-se no tópico 03 deste estudo que o quadro apresentado pelo anencéfalo identifica-se perfeitamente com o da morte encefálica. Entretanto, por essa correlação não ser aceita pacificamente, faz-se mister enfrentar a questão da analogia.

A doutrina penal apresenta dois tipos de analogia possíveis no direito penal: a analogia “legis” (aplicação de uma norma penal a um fato) e a analogia “juris” (utilização dos princípios gerais do direito).

O primeiro dado a ser trazido à baila é o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que admite expressamente a aplicação da analogia. Não bastasse essa norma, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil previa expressamente a vedação da analogia no caso de direito penal excepcional, como fazia o direito italiano. Ocorreu que tal norma não foi mantida na nova codificação. Conclui-se, portanto, que o nosso ordenamento não mais aceita essa vedação. Está certa a possibilidade da aplicação analógica.

Quanto ao princípio da legalidade, é certo que a analogia na pode agravar ou prejudicar o acusado. Isso está no próprio espírito do sistema penal. O referido princípio veda expressamente. “É proibida, pois, a analogia “in malam partem””.96 Contudo, não há nenhuma vedação legal para a chamada analogia “in bonam partem”. Não se trata de um entendimento isolado, mas de concepção de doutrinadores como “José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva e tantos outros”.97

Por conseguinte, o recurso à analogia, nesse caso, não cria delito à margem da lei e, destarte, não colide com o princípio da reserva legal. Estaria trazendo a realidade para a aplicação da norma. Daí a admissibilidade somente da analogia in bonam partem, nos domínios penais, de que o aborto subseqüente à gravidez proveniente de atentado violento ao pudor é expressivo exemplo.98 Veja-se, nessa hipótese, visto a similitude dos casos (estupro e atentado violento ao pudor), a doutrina e a jurisprudência tem aplicado a analogia para abrigá-lo, a despeito da ausência de normas expressas, entre os casos em que é permitido o aborto.

No caso em tela, inegavelmente, a aplicação da analogia beneficiaria os acusados. Como exposto no tópico sobre o aborto, os eventuais réus são: os médicos, a mãe e outros que promovam a interrupção da gravidez. A analogia viria a beneficiar os acusados, o que é amplamente permitido no ordenamento. Evitaria que a mãe, após fazer a difícil escolha de retirar de seu ventre um feto sem viabilidade de vida, não fosse punida por essa conduta. Diversos estudiosos acham que a analogia, quando tem por fim favorecer o causado, deve ser acolhida.99 Ora, é exatamente o que ocorre no caso ora analisado.

Ademais, inegavelmente, o quadro médico do feto anencefálico é análogo ao do doador de órgão. Em outras palavras, o feto anencéfalo deve ser considerado morto. O procedimento de diagnóstico da morte encefálica é um processo sério e regulamentado. Para garantir a total autonomia, o atual Código de Processo Penal, em seu art. 72, veda ao médico “participar do processo de diagnóstico da morte ou da decisão de suspensão dos meios artificiais do prolongamento da vida do possível doador, quando pertence à equipe de transplante”.100 Isso torna o procedimento imparcial, uma vez que o médico que diagnostica a morte é um, enquanto o que realizará transplante será outro.

Na doação de órgão, conforme a Resolução 1.480/97 e o artigo 3º da lei 9434/97, é preciso apenas o diagnóstico da morte encefálica. “A prova mais consentânea da morte para a permissibilidade das cirurgias dos transplantes é dada fundamentalmente pela irreversibilidade das ondas electrencefalográficas isoelétricas, ou planas (...)”.101 Exatamente essa característica, a inatividade cerebral, é verificada no feto anencéfalo. São hipóteses análogas. Logo, cabe perfeitamente a analogia para a aplicar o artigo 3º da Lei de Doação de Órgão e concluir a morte do feto portador da anomalia. Isso beneficia os acusados de uma conduta de aborto.

Descrevendo como ocorre a doação de órgão, Maria Helena Diniz:

A retirada post mortem de seus órgãos, tecidos ou partes de seu corpo para a fins terapêuticos ou de transplante, deverá ser precedida de diagnóstico de morte anencefálica, baseado em critérios clínicos definidos por resolução do conselho Federal de Medicina. (Lei n° 9.434/97). Tal morte deverá ser constatada, com prudência e segurança, por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante, admitindo-se para tanto, a presença de médico de confiança da família do falecido. Exige-se, portanto, a prova incontestável da morte, mediante declaração médica da cessação da atividade encefálica, embora pulmonar e cardiovascular se mantenham por processos artificiais.102

Não adianta, então, que o bebê anencéfalo se mantenha respirando ou com funcionamento cardiovascular. Isso não descaracteriza a morte encefálica. Por todo o exposto, faz-se essencial a aplicação analógica para tornar o quadro da interrupção da gravidez de feto anencéfalo como conduta atípica. Configura-se, em verdade, crime impossível, ante a morte do anencéfalo.

4.3.3. Princípio da dignidade humana e da liberdade

O norte do debate travado neste trabalho, de modo incontroverso, está inserido no Princípio da Dignidade Humana. A Constituição consagrou essa premissa com enorme força. Tanto é assim que no primeiro artigo da Constituição Federal está expresso:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;

Mas apenas o conceito não basta. Permanece excessivamente abstrato. Tentando trazer à luz o conteúdo desse princípio, Manoel Gonçalves explica que está aí o reconhecimento de que, “para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo”.103

Em uma tentativa mais completa de conceituar, Alexandre de Moraes:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos.104

Parte-se de uma valorização do homem em si. Ressaltam-se as suas singularidades, como ser diferenciado, formador da sociedade. De acordo com Ângela Vivanco, em especial, possui o homem três particularidades: 1) a mundanidad – “como ser pensante y racional, siempre ha tenido consciencia de su existencia.” 2) a sociabilidad - “El hombre no existe, sino que coexiste” e 3) politicitad - “es necesario organizar su convivencia con los demás”.105

A dignidade humana advém, de certa forma, desses três atributos: mundanidad, sociabilidad e politicitad. Tudo isso para diferenciar o homem do reino animal e apresentá-lo com um ser social, interagindo, uns com os outros. Dessa relação, o Estado participa, proporcionando as mínimas condições de vida. Garante a individualidade do homem e a sua convivência em sociedade. Seus direitos.

O princípio da dignidade humana significa uma divisão, buscando garantir a autodeterminação do homem. Essa garantia de uma vida com parâmetros mínimos é um dos deveres do Estado. “Proporciona un sistema de estratificación de status y clases, de modo que cada individuo tenga una posición relativamente estable y reconocible en la estructura social”.106 O Estado deve garantir uma estrutura em que o homem possa se desenvolver.

O dever de garantir uma vida digna abarca não só um conceito material, mas também espiritual. Possui dois prismas. A Constituição enumerou diversos direitos, como moradia, salário, saúde e educação para salvaguardar a subsistência material do homem. Conforme Ingo Sarlet, existe a necessidade de preservar a própria vida humana, “não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo (aspecto que assume especial relevância no caso do direito à saúde), mas também de uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade”.107

Eis que surge a controvérsia sobre o que seria um padrão digno. Alguns doutrinadores entendem que é impossível sua quantificação. Mas, a ampla maioria, concorda que é possível aferi-lo. Deve-se observar que o conceito de tratamento desumano ou degradante não é dos mais fáceis de estabelecer. “Diferentes pessoas, diferentes grupos sociais, diferentes épocas vêem ou não vêem num tratamento, por exemplo numa pena, caráter desumano ou degradante, ou não o vêem, entendendo-o perfeitamente adequado.”108 Logo, particularidades devem ser levadas em consideração, como o sistema socioeconômico vigente.109 Mas, repise-se, a dignidade humana não se restringe ao aspecto material.

Para esse trabalho, maior relevo possui a face subjetiva do Princípio da Dignidade Humana. Nas palavras de Scholler, a Dignidade Humana “apenas estará assegurada quando for possível uma existência que permita a plena fruição dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possível o pleno desenvolvimento da personalidade”110 Em outras palavras, existe dignidade quando o cidadão pode exercer os seus direitos fundamentais.

Ao elevar a dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da Constituição, justificam-se as restrições elencadas em vários incisos do art. 5º, (...)111 Trata-se de garantias à individualidade do cidadão. Limitações do ser humano frente aos outros seres humanos; do Estado, quanto ao homem.

Em outras palavras, existem direitos do homem que, necessariamente, precisam ser respeitados. É um núcleo da própria Constituição. O próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão tratando sobre a educação, decidiu:

(...) o direito à educação - que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração - exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: "(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo 'welfare state', são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, à saúde, à educação - têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade.112

Está certo que o princípio da dignidade humana se encontra, portanto, no centro do ordenamento brasileiro. É base do Estado Democrático de Direito. Assevera a obrigação de haver a proteção dos direitos dos cidadãos. Adentrando no mérito desse estudo, conclui-se pela obrigação do respeito à liberdade e à saúde da mulher.

Em seu cerne, demonstra-se a íntima legação do princípio da dignidade humana e da liberdade. A mulher deve ter a prerrogativa, em um Estado de Direito, de dispor de seu corpo. Deve lhe ser concedido o livre arbítrio para decidir se, no caso em que o feto é natimorto (anencéfalo) desejará prosseguir com uma dolorosa gestação. Não se busca com a ADPF 54 obrigar a antecipação do parto, mas sim, conceder a escolha para que a mulher decida se, diante da ausência de viabilidade do feto, deseja prosseguir com a gestação. Almeja-se a aplicação da liberdade de consciência.

Em suma, há uma tentativa de aplicar o direito à liberdade. De fato, o Estado deve intervir na sociedade, mas, para salvaguardar direitos e não para obrigar uma mulher a sofrer a triste dor de carregar em seu ventre uma criança sem vida. Violação à saúde da mulher. O artigo 5º da CF, expressamente garante o direito à liberdade.

Resta evidente que o homem, conforme a Constituição, é livre. Isso é chancelado pelo direito à liberdade e à dignidade da pessoa humana. Afinal, “uma das principais funções da Constituição é a função garantística. Garantia de quê? Desde logo dos direitos e liberdades.”113

Mais uma vez se obriga à ponderação de custos e resultados:

O princípio da autonomia está justificado pelo acatamento que se deve à liberdade do paciente e pelo respeito que merece a dignidade humana, mas que não se pode sobrelevar ao princípio anterior. Nos casos de tratamento fetal, o seu interesse não depende tão só do entendimento dos pais, pois eles têm apenas o direito de proteção e não o de recusar condutas que possam trazer benefícios ao filho que vai nascer. Por fim, o princípio da justiça se impõe quando há necessidade de estabelecer a relação entre os custos e os resultados, não podendo, é claro, prevalecer sobre os princípios anteriores.114

Frente ao direito da mulher e ao do feto anencéfalo, avaliam-se os resultados de cada um. O feto, por já se encontrar morto e a mulher, que sem nenhuma causa, será obrigada a sofrer uma gestação sem uma finalidade.

Infelizmente, na questão em tela, ao envolver os direitos da mulher, há, indiscutivelmente, um preconceito de sexo. Esses reflexos ainda são marcantes na sociedade. Demonstrando isso, observe-se um trabalho, no ramo da sociologia do direito, sobre a violência contra mulheres, em que é explicado que em um julgamento de crime passional cometido pelo companheiro, pouco se leva em consideração o direito a ser mulher. Sobre essa questão, ressaltam as autoras do estudo que “há uma resistência entre os operadores do direito para reconhecer os direitos da mulher sobre o seu próprio corpo e sua sexualidade”.115

Enfim, para avaliar o cerne dessa discussão, não se pode esquecer do princípio central do ordenamento jurídico - o da dignidade humana - garantindo em suma, liberdade aos cidadãos, através do respeito aos seus direitos. Além disso, avalie-se a questão, sempre aos olhos da liberdade e com isenção de preconceitos de sexo.

4.3.4. Direito à saúde

A matéria abordada adentra nos meandros da saúde. Afinal, envolve, inexoravelmente a saúde do feto e de sua genitora. Nesse diapasão, não se olvide que, anteriormente, os cidadãos proviam suas necessidades sem ter o Estado qualquer responsabilidade pelo bem estar da população. Com a evolução da sociedade, passou a ser competência do Estado a garantia à saúde, só inserida, explicitamente, na Constituição brasileira de 1988.

No artigo 6° da Constituição Federal estão enumerados os direitos Fundamentais de 2° geração, aduzindo que "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Ocorre aqui, então, o embasamento normativo ao cidadão para os exigir através dos meios judiciais pertinentes. Frise-se que não se permite que o cidadão pleiteie do Estado uma providência, mas também que seja assegurado o respeito à saúde da pessoa humana.

De forma mais expressa, há a chancela de que a saúde é um direito de toda a comunidade:

Art. 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Assim, os pleitos concernentes à matéria possuem fulcro no texto da própria Carta Magna. São direitos de toda a coletividade. “O direto à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam”.116 Bem se vê que a gestante de um feto portador da anomalia tem garantido o seu direito à saúde.

Em se tratando da eficácia dessa norma, a Constituição é expressa sobre o assunto, ao estatuir que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. “Mas, é certo que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma, faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais”.117 É fato, pois, que a eficácia não só depende da conjuntura, como já exposto, mas também de uma legislação para colocar em prática a disposição constitucional e, de maneira gravosa, das escolhas realizadas pelo Administrador e até mesmo pelo Judiciário.

A despeito da questão da eficácia, o direito à saúde deve ser aplicado como princípio. Não se pode, sob o fundamento da limitação da norma, olvidar a determinação constitucional. Quanto à saúde, Lobo Torres aduz: “Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas”.118

A obrigação de aplicar a norma já foi observada em decisão até do Supremo Tribunal Federal. Observe-se um trecho de decisão dessa Corte Suprema quanto ao fornecimento de medicamentos para doenças graves pelo Estado do Rio Grande do Sul aos cidadãos:

A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.119

Portanto, até mesmo a Corte Suprema brasileira entende que o direito fundamental à saúde, não pode ser entendido como apenas uma promessa constitucional. Dessa forma, resta evidente que há obrigação do cumprimento pelo Estado daquilo que dispõe a Constituição, mas com a devida análise dos bens que se encontram em perigo.

Conforme apresentado na caracterização da anencefalia, a maioria dos fetos nem ao menos chaga a nascer. Em grande parte, ocorre a deterioração do feto dentro do útero da mãe. Isso gera, em regra, a infertilidade e, em alguns casos, a morte da gestante. São algumas das conseqüências:

Em primeiro lugar, há pelo ao menos 50% de possibilidade de polidrâmnio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero, possibilidade de atonia no pós-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de líquido,a possibilidade do deslocamento prematuro da placenta, que é um acidente obstétrico de relativa gravidade.Além disso, os fetos anencefálicos, por não terem o pólo cefálico, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter o que nós chamamos de distorcia do ombro, porque nesses fetos, com freqüência, o ombro é grande ou maior que a média e pode haver um acidente obstétrico na expulsão do parto no ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes no ponto de vista obstétrico. Assim sendo, há inúmeras compilações em uma gestação cujo o resultado é um feto sem nenhuma perspectiva de sobrevida.120

Conta-se, então, com mais um argumento favorável à interrupção da gravidez do feto anencéfalo. Isso porque, o quadro do feto já é de um natimorto, tanto é assim que é possível a doação de seus órgãos. Contudo, a saúde da mãe, que é obrigada a sujeitar-se a todo tipo de problemas de saúde e seqüelas, não é levada em consideração. Esquece-se que, em muitos casos, ocorre até mesmo a morte da genitora. Tudo isso poderia ser evitado pela interrupção terapêutica do parto. Salvaguarda-se a gestante, visto que o feto anencéfalo não pode ser considerado como uma forma de vida. E caso considerado vivo, essa vida não tem viabilidade futura.

O próprio procedimento do parto não é seguro. Em verdade, ao se colocar a mãe nessa situação, contra a sua vontade, tolhendo-se-lhe o livre arbítrio, afronta-se o direito à saúde. Ocorre exposição desmotivada a riscos. “Todo parto está sujeito à álea e ao risco inerentes à atividade médica. Também aqui o médico não poderá assegurar, de antemão, que tudo correrá de modo perfeito”.121

Nesses casos, a questão precisa ser avaliada sobre dois ângulos, conforme assevera França:

A primeira coisa a ser feita, neste particular, é a avaliação dos riscos sobre a vida e a saúde da gestante, pois sem a segurança e o bem estar da matriz seria irrelevante qualquer raciocínio em favor do feto. Depois dessa avaliação, chegando-se à conclusão de que o risco não existe ou é menor que o mínimo para a mãe, faz-se a avaliação dos riscos sobre a intervenção na criança que vai nascer, cuidando-se não só dos atos lhe tragam malefícios, mas também da importância e do alcance do resultado que se quer obter.122

Resultado: existe, em primeiro lugar, um enorme risco à gestante, inerente ao parto. Mais grave, com certeza, é o resultado a ser obtido, um feto que, se muito, só respirará por um curto tempo, sem esperança de vida.

No direito à saúde são pesados os benefícios e os malefícios. Devem ser aplicados os fundamentos dos princípios de beneficência ou da não-maleficência, da autonomia e da justiça. O princípio da beneficência ou da não maleficência é aquele que se baseia na condição de o médico saber aliar as possibilidades terapêuticas com uma expectativa de cura ou a certeza de não ter mais sofrimento, mal estar e constrangimento ao paciente, inspirado nas razões do primum non nocere e entendendo que, na maioria das vezes, deve prevalecer a beneficência sobre a maleficência. Ora, o que se pretende na ADPF 54 é sobrepor a beneficência da saúde da mulher, em face da existência de um feto que não vive.

O tema também adentra na “futilidade médica”123 – prolongamento de uma “vida” sem esperanças. Esta é uma questão muito delicada. Por isso, é preciso que se faça uma análise bem cuidadosa e só se considere tratamento fútil aquele que não tem objetivo definido, que não é suficiente ou capaz de oferecer esperanças de uma qualidade de vida mínima e que não permite qualquer eventualidade de sobrevida. Enquadra-se, perfeitamente, ao caso do anencéfalo.

Quanto ao argumento referente ao diagnóstico, frise-se que não apenas um exame será feito. A lei determina que mais de um diagnóstico seja realizado, com intervalo de tempo, com médicos distintos, para diagnosticar a morte cerebral. Isso gera maior segurança. Não é um procedimento leviano.

Por fim, repise-se que o resultado dessa gestação é um feto morto ou, no máximo, inviável. A saúde da gestante será colocada em risco, sem que advenha qualquer resultado positivo. “Concluímos que, se as técnicas e os recursos utilizados em torno do feto não alcançarem o sentido de proteção e de melhoria da qualidade de vida da criança que vai nascer, tudo isso não passaria de algo muito pobre e insignificante”.124O procedimento perde o seu sentido.

O argumento da saúde da gestante é amplamente aceito pela justiça, na concessão de liminares autorizando a antecipação terapêutica do parto. O judiciário não entende “esta prática como indicação eugenésica, mas, tão-só, levando em conta a existência de um feto cientificamente sem vida, incapaz de existir pó si só”.125 Em outras palavras, considera os perigos à vida da gestante e a inviabilidade do feto, aplicando-se o direito à saúde.

4.3.5. Vedação à tortura

Na Antiguidade, a tortura era considerada como um meio de obter a confissão dos acusados. Já para os persas e cartagineses, a tortura visava aumentar o sofrimento dos condenados à morte. Em Roma, a partir do édito de Caracala, era prática permitida e reiterada contra todos os homens livres, escravos e estrangeiros. Na era Crista, a tortura consistia em um meio de descobrir a verdade. Considerava-se que a sua permissão era para o bem das almas e maior glória de Deus.126

Do século XIII ao Século XVIII, a tortura, em diversos países, foi abolida. Segundo Wolgran Junqueira, a abolição da tortura ocorreu na Prússia, em 1740, três dias depois de Frederico II subir ao trono. Mas, continuava sendo permitida para os crimes mais graves. Só em 1756, foi vedada essa prática por inteiro.127

Passando para a modernidade, Dalmo de Abreu Dallari define a tortura como “uma atitude covarde de exercer a violência física, psíquica e moral sobre a pessoa.” Quanto aos seus efeitos, explica que quando se tortura alguém, levando uma vítima a um sofrimento cruel, está se aviltando o próprio torturador, a ponto de injuriar ou insultar toda a humanidade.”128 No século XX, registrou-se a prática da tortura nos períodos de guerra e nos regimes de força ditatorial. Comprovou-se o uso da tortura, também, em países submetidos a governos militares, prática que chamou atenção mundial”.129 Infelizmente, o Brasil foi um dos principais exemplos dessas condutas.

Frente a esse problema global, a Assembléia Geral da ONU aprovou, em 10/12/84, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. O Brasil aderiu à convenção em 1991.Como reflexo desse momento histórico, a Constituição Federal, no art 5º, consagrou a expressa vedação à tortura:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Para a doutrina, a norma acima pontada representa uma chamada norma de eficácia limitada. Em outras palavras, seria necessária uma norma infraconstitucional para a sua aplicação. Preenchendo essa lacuna, e terminando com a controvérsia se já existia ou não o crime de tortura130, a Lei nº 9.455/97 pôs um fim ao dilema. Começou conceituando a tortura como:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: (...)

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Os primeiros elementos caracterizadores são a guarda, o poder ou a autoridade. Explicando esses elementos, Mauro Faria de Lima explica que “submeter (do latim submittere) significa sujeitar, subjulgar, subordinar, outrem. Guarda é cuidado, proteção, amparo, pressuposto de vigilância. Poder significa a faculdade de deliberar, agir, mandar, exercer domínio e força. Autoridade é o poder de se fazer obedecer, de dar ordens, tomar decisões, de agir”.131 Exatamente sob essas condições estão os cidadãos perante o Estado. O Estado os submete às suas decisões, devendo ao mesmo tempo zelar pelas pessoas e seus direitos e com a certeza de ser o portador de autoridade.

Exatamente esse papel termina sendo desempenhando pelo Estado, ao não permitir que uma mulher a interrompa a gestação de uma criança que já está morta, não tendo nenhuma chance de vida. Em virtude desse ato, inegavelmente, a mulher tem intenso sofrimento físico e mental, ao carregar em seu ventre uma criança que tem 0% de viabilidade. As dores decorrentes desse ato são incalculáveis. Não há outra conclusão senão que há desobediência à vedação da tortura, determinada na Constituição Federal.

Esse conceito amplo de tortura já foi inclusive discutido e determinado pelo Supremo Tribunal Federal. Em decisão sobre a tortura de criança, o pleno da Corte Maior definiu que:

Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura - por comportar formas múltiplas de execução - caracteriza- se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. - A norma inscrita no art. 233 da Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo. 132

Destarte, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a tortura como atentado ao direito da pessoa humana. Traz à baila as características impregnadas na lei de tortura. Elucida que o tipo penal é aberto, adequando-se à realidade. Não há outra conclusão senão a perfeita simetria entre as dores e aflições suportadas pela gestante de um feto anencéfalo e aquelas decorrentes do exercício da tortura.

Trata-se de um direito fundamental, a ser respeitado. Reiteradamente, o Brasil assumiu compromissos internacionais em combater esse tipo de Prática. Nesse sentido, pode-se citar a Convenção contra a Tortura adotada pela Assembléia Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em Cartagena (1985), e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no âmbito da OEA (1969).

Por todo o exposto, a vedação à tortura, reconhecida pelo Brasil e consistente num dos pilares do Estado de Direito, é mais um argumento favorável à procedência da ADPF 54.

4.3.6. A Separação de Poderes, a Segurança Jurídica e o Supremo Tribunal Federal

O argumento contrário ao pedido da ADPF 54 mais utilizado é a separação de poderes. Como já ventilado, através da teoria de Montesquieu, fazem uma divisão absoluta do poder, entendendo que o Supremo, ao prover a ADPF, estaria agindo na qualidade de legislador positivo. Parte-se do pressuposto de que cada poder teria uma função própria, sem qualquer interferência de outra. Desse raciocínio, haveria turbação da competência do poder legislativo.

Entretanto, como alerta inúmeras vezes Canotilho, há um certo equívoco na interpretação da separação dos poderes. Não é um critério absoluto. A forma de alguns doutrinadores a compreenderem é um mito. “Mais do que separação, do que verdadeiramente se tratava era de combinação de poderes”.133

Dessa forma, os poderes não são mais tão estáticos. Sobre a questão, José Afonso explica que “o princípio não se configura mais com aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes, e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário.”134

Ocorre que, na verdade, ao julgar procedente a ADPD 54, não estaria o Supremo Tribunal Federal agindo como legislador positivo. O que de fato seria feito é apenas a concretização e defesa dos direitos presentes na Carta Magna. Isso porque “a força normativa das regras e princípios constitucionais vincula todos os poderes públicos (mesmo os de controlo), obrigando-os a uma tarefa positiva de concretização e desenvolvimento do controle constitucional”.135

O que se propõe ao Supremo Tribunal Federal é a análise do caso em que há gestação de um feto anencefálico à luz dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição: igualdade, dignidade da pessoa humana, vedação à tortura e proteção à mulher. Leva-se em consideração o feto não ter chances de sobrevida. O sofrimento que se impõe à mulher. Os direitos fundamentais constitucionais.

Além disso, leva-se em apreço a própria segurança jurídica a ser preservada pela Corte Máxima. Atualmente, a decisões dos tribunais, sobre a matéria, têm sido dessemelhantes, gerando desigualdade de direitos entre os cidadãos. “Deduz-se que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo ou judicial”.136 Exatamente esse resultado seria obtido através de um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, ao julgar o mérito da ADPF conceder-se-ia segurança às decisões sobre a anencefalia.

Carece o cidadão de segurança quanto aos seus direitos. “O homem precisa de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito”.137

Está apresentado que se pretende, em verdade, a perfeita atuação pelo Supremo Tribunal Federal de sua competência, protegendo a Constituição.

Hoje em dia, não cabe mais apenas discutir os direitos fundamentais apenas em abstrato. É imperioso aplicá-los, concretizá-los. “A questão jurídica hoje não é classificar os direitos fundamentais como absolutos ou relativos, mas sim discutir qual é a forma mais segura e eficiente de torná-los eficazes, impedindo as constantes violações dos direitos declarados em documentos internacionais e nacionais (...)”.138

Sem prejuízo desses argumentos, registre-se também que, quanto à função de legislar, existem duas facetas: “o dever de legislar”, para o legislador originário, e de um correspondente “direito à emissão de normas”, da parte do cidadão (...)139. Abarcam-se dois direitos: o dos legisladores e o dos legislados.

Diante dessa divisão, bem se vê que, na omissão do legislador, termina-se por violar os direitos dos administrados. Conseqüentemente, os direitos do próprio cidadão e os direitos positivados na Constituição. Sobre esse ponto, Jorge Hage explica:

A norma constitucional – se é norma-regra ou norma-princípio – já confere um direito a alguém. E esse direito, conferido pelo Poder Constituinte, não pode restar inexeqüível, ou inexigível, apenas pela inércia ou mora do legislador ordinário em dar cumprimento à segunda parte da norma, ou à segunda norma: aquela que ordenou a regulamentação geral da primeira. Isso, aliás, resultaria em intolerável inversão da lógica do ordenamento jurídico, que tem a Constituição em seu vértice, e onde o Poder Legislativo é simples “Poder Constituído”. 140

Ao se furtar a apreciar o pedido da ADPF, sob o argumento da divisão dos poderes, o Pretório Excelso termina por ofender todo o ordenamento e direitos criados pela Constituição e, conseqüentemente o direito do cidadão de emissão às normas. Essa inversão vai de encontro a todo o ordenamento constitucional. O Tribunal Constitucional é na verdade obrigado a colocar os direitos constitucionais em prática. O profesor Alexy explica que “cuando los derechos fundamentales representan normas de principio con tendencia a la optimización, el Tribunal Constitucional está obligado a dotarlos de validez y de contenido normativo.”141

O Poder Judiciário não pode se esquivar do problema. Em homenagem ao princípio da separação dos poderes, “a noção atual de Estado de Direito traz ínsita a exigência de mecanismos de controle de ato legislativo, tendo em vista o princípio da constitucionalidade.142

Nesse sentido, registre-se que existem 118 projetos de lei e requerimentos que versam sobre o aborto pendentes só na Câmara dos Deputados. Um deles, o PL 2684, chama a atenção por ser datado de 1965.143

Esse entendimento não é novidade, sendo inclusive aceito e aplicado por vários dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Em seus votos, ao tratar sobre o mandado de injunção144, entendem que o Tribunal Constitucional não pode se furtar de aplicar os princípios constitucionais, em função de omissão do legislador.

Comprovando essa afirmação, apresente-se que o Ministro Celso de Mello ponderou que:

As Constituições consubstanciam ordem normativas, cuja eficácia, autoridade e valor não podem ser afetados ou inibidos pela voluntária inação dos órgãos e instituições estatais, que simplesmente descumprem - por inércia ou omissão - o dever, constitucionalmente prescrito, de emanar normas(...).145

Aldir Passarinho, por sua vez, aduz que “inicia-se, contudo, com a inovação constitucional, uma fase promissora para a asseguração dos direitos constitucionais, que o aperfeiçoamento do sistema constitucional e legal talvez chegue à obtenção de mais amplos e concretos resultados”.146

Portanto, o próprio Supremo Tribunal já superou essas barreiras produzidas pela separação de poderes. Hoje, esse princípio possui novas nuanças, inolvidáveis. O STF precisa levar em consideração, primeiro, os princípios constitucionais e os direitos de seu cidadão. Conclui-se que não ocorre turbação de competência, na atuação do STF na hipótese da ADPF 54. O que haverá é a concretização de direitos positivados na Constituição e a salvaguarda dos direitos do homem. Essa posição já é consagrada até mesmo pela Corte Máxima, conforme já abordado. Além do mais, não haveria furto de atribuição. Brilhantemente, Canotilho sistematiza a legitimidade dessa atuação do judicuiário: “o problema não reside aqui em, através do controle constitucional se fazer política, mas em apreciar a constitucionalidade da política”.147

4.3.7. O Princípio da Proporcionalidade

Uma conclusão inevitável desse trabalho é a de que na questão em tela existe um embate entre Princípios. Esse estudo enfrenta, caso observado em fundo, um confronto entre o Direito à Vida do anencéfalo e o Princípio da Dignidade Humana da gestante. Frente a essa colisão, a maneira encontrada para solucionar essa divergência é inegavelmente ponderar.

Ciente da possível divergência entre os Princípios Constitucionais é que nasceu o chamado Princípio da Proporcionalidade. Decorre da constatação de que os Direitos e Garantias podem conter um atributo de relatividade. Isso significa, segundo Suzana de Toledo, que “na maioria das situações em que está em causa um direito do homem, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem”.148Nessa situação, não existe outra solução, senão a ponderação de resultados.

A despeito do ordenamento buscar uma harmonia entre as suas disposições, inevitavelmente, algumas de suas proposições terminam por se contrapor, dentro do caso concreto. Como exemplo, vejam-se os direitos à liberdade de expressão e proteção à intimidade. Pois bem. Da mesma forma termina por acontecer no caso em discussão (os Direitos do feto anencéfalo x os Direitos da gestante). A forma de soluciona essa contradição foi o Princípio ora em debate.

Mais um importante motivo para a sua aplicação é evitar que injustiças arbitrárias sejam escudadas pela chamada “justiça na forma da lei”, com base no Princípio da Legalidade. Melhor desenvolvendo o tema, explica-se que nem sempre a norma, em sua estreita aplicação, pode gerar uma solução justa e correta. Exatamente quando acontecem gritantes distorções, decorrentes da aplicação da lei, é que entra em ação o Princípio da Proporcionalidade. Contudo, registre-se que isso não significa deturpar a aplicação do Princípio da Legalidade. Em contrário, tentando concretizar os Preceitos Constitucionais, é que são avaliados os possíveis resultados decorrentes na norma para os adequar ao mais próximo do espírito constitucional. Em outras palavras, é utilizado para detectar situações inconstitucionais.

Segundo Gilmar Mendes, deve ser “pronunciada a inconstitucionalidade da lei que contenha limitações inadequadas, desnecessárias e desproporcionais (não-razoáveis).149 Sob outro viés, decompõe no que se funda o Princípio da Proporcionalidade e chancela a declaração de inconstitucionalidade.

O próprio Supremo Tribunal Federal já vem reiteradamente aplicando o Princípio da Proporcionalidade. Essa ponderação é considerada universalmente. Por exemplo, nos Estados unidos, em 1970, uma mulher grávida – Jane Roe – que residia em Dallas buscou autorização para realizar um aborto legal. As leis do Texas incriminam todas as formas do aborto, exceto aquela para salvar a vida da mãe.150 De acordo com as evoluções sociais, o conceito de aborto se relativizou. A Suprema Corte Americana decidiu que “It is indispulated that a commom law [court decisions], abortion performed before “quickening” – the first recogzinable movement of the fetus in utero, appearing usually from the 16th to the 18 th week of pregnancy – was not an indictable offense”.151

O princípio da proporcionalidade (verhältnismässigkeitsprinzip) é formado por três elementos ou subprincípios, os quais sejam: adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit).152 Trazendo essas considerações para o caso em tela conclui-se que a adequação, por exemplo, não está presente. Primeiro, porque o feto já se caracteriza como morto encefálico. Não há vida.

Segundo, por a conduta da gestante, quando decide interromper a gravidez que na resultará em uma vida viável, em sendo tipificada, não trará outra solução senão a punição de uma mulher que já sofreu muito com a anomalia no feto. Para mãe alguma é fácil saber que o seu filho não viverá.

Então, prosseguindo na adequação ao caso em debate, surgem as seguintes indagações, para aferir se existe a necessidade: Existe precisão de punir a gestante que pretende realizar a antecipação terapêutica do parto? Existe aí um interesse do Estado em puni-la? Há algum perigo à sociedade decorrente dessa conduta? Aparentemente, todas as respostas são não.

A gestante que escolhe interromper a gravidez não produz qualquer perigo à sociedade. Em verdade, apenas busca minimizar uma dor pertinente a si mesma. Não existe qualquer lição a ser retirada, pela sociedade, ao aplicar a lei penal ao caso em tela. Em contrapartida, a gestante terá uma dupla punição: carregar um filho encefalicamente morto em seu ventre e, após a retirada do feto, ser punida, novamente, com uma sanção penal.

Demonstrando ainda a impertinência da sanção penal, de acordo com pesquisa realizada em 1993, no Congresso Nacional, apenas 7% dos parlamentares são a favor da prisão de uma mulher que recorre ao aborto. 67% são contra a criminalização e 19% não tem opinião formada. 153 A pesquisa aborda o aborto em si. Com certeza, na hipótese da anencefalia, os números seriam ainda mais favoráveis à antecipação terapêutica do parto.

Apresentando ainda a ausência de necessidade, frise-se que, no caso do único habeas corpus sobre esta matéria, no Supremo Tribunal Federal, a gestante passou toda a gravidez submetida a um vaivém de decisões judiciais, para que, ao final, o seu bebê vivesse apenas sete minutos.154 Não há outra conclusão senão tratar-se de medida desproporcional a tentativa de aplicar o Princípio da Vida sem ponderações sobre os resultados decorrentes dessa conduta.

Por fim, dentro da proporcionalidade estrita temas duas situações a serem analisadas. A primeira é a do feto, que caso não tenha a sua gestação interrompida, poderá respirar por alguns minutos, no máximo dias, para, sem qualquer chance de sobrevida, vir a perder todas as suas funções vitais (recordando que a cerebral ele já não possuía) e finalmente perecer. Nessa hipótese a gestante suportará a gestação por nove meses, consciente de que o bebê que carrega em seu ventre não sobreviverá.

A segunda é, após o diagnóstico seguro, de mais de um médico, e depois de de decidido pela gestante (recorde-se que a ADPF 54 pretende a liberdade de escolha da mulher e não a obrigação) proceder a retirada do feto anencéfalo, visto seu quadro de morte encefálica, minorando as dores e sofrimentos a serem suportados. Concede-se, assim, em menos tempo, e de forma de menos traumática, a chance de o casal tentar uma nova gestação.

Dentro da proporcionalidade estrita, avaliando os dois casos, bem se vê que a segunda hipótese é a que melhor se enquadra nos Ditames e Preceitos Constitucionais. Ponderando, a solução menos gravosa é a segunda. Logo, a primeira hipótese deve ser compreendida como inconstitucionalidade.

Mais uma vez, asseverando a desproporção, não cabe olvidar que a pena de prisão prevista no Código Penal normalmente não é aplicada. Em regra, quando a mulher chega a ser ré, é feito um acordo com a promotoria, que solicita a suspensão do processo. 155 Existe uma previsão penal inócua.

Por todos os argumentos já ventilados, entende-se que inexiste adequação, necessidade ou proporcionalidade. Não se apresenta necessária a punição de uma atitude que só visa poupar a mulher de dores e maiores seqüelas. O anencéfalo está fadado, desde quando surge a anomalia, à morte. Já se configura, dentro do ordenamento jurídico atual, como morto encefalicamente. Do mesmo modo, não é proporcional infligir à mulher, além do sofrimento pela gestação de um bebê sem vida, a punição por tentar reduzir esse mal.

Não há outra conclusão senão de a que o Princípio da Proporcionalidade põe a salvo o direito da gestante de realizar a intervenção cirúrgica para interromper a gestação do feto anencéfalo.

4.3.8. A Interpretação Constitucional do Aborto

Após a apresentação dos princípios constitucionais em debate, faz-se mister oferecer como se dá a interpretação destes, frente ao tipo penal aborto. Na mesma ocasião, completando a matéria, apresentar o Princípio da Proporcionalidade e sua pertinência para o deslinde dessa discussão.

Então, novamente se ressalta que “a tarefa do jurista é descrever e interpretar normas, determinando, descritivamente, as conseqüências, ou efeitos, que delas decorrem; para tanto procura estabelecer um nexo lógico entre as normas e demais elementos do direito, dando-lhe uma certa unidade de sentido.”156

O primeiro arremate é a necessidade de interpretar, estabelecendo um liame lógico entre as duas normas. Além disso, faz-se essencial compreender a força dos princípios. Isso porque:

PRINCÍPIOS são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-consttucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.157

Devem, portanto, os princípios serem aplicado refletindo a realidade lógica e sistemática da realidade. Deve existir uma ligação ente os princípios e o entorno fático social. Ivo Dantas, nas palavras de Jorge Xifras Heras: para captar o alcance “jurídico-positivo de la Constituición es necesario comprender el derecho como uma manifestación normativa de la vida social, de toda la vida social, orientado hacia la realixación, nunca lograda del todo, de la justicia”.158

Sendo expoente máximo da Constituição, os princípios, inegavelmente, precisam ser respeitados. Cabe analisar se, no caso dos fetos anencéfalos, há ou não violação dos princípios anteriormente enumerados. Remarque-se que o anencéfalo já se encontra em um quadro de falecimento encefálico. A gestante, sem qualquer resultado benéfico da gravidez (ter em seus braços o seu filho vivo), não terá escolha, restando violada em seus direitos à preservação da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da vedação à tortura e da saúde da mulher. A ofensa aos princípios constitucionais é, sem dúvidas, inconstitucional. “A violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de conseqüências muito mais graves do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional”.159.

Retome-se ainda que deve haver a imediata aplicação dos direitos fundamentais (artigo 5º §1º). Segundo o professor Alexy, um dos maiores estudiosos dos direitos fundamentais, existe um mandado de “otimização” quanto à aplicação dos direitos fundamentais. Em suas palavras, “em el centro de este libro se encuentrala tesis de que, más allá o menos precisa, los derechos fundamentales tienen el carater de principios son mandados de optimización”.160

Nessa otimização, merece destaque o fato de a sociedade, incessantemente, cambiar. Isso gera a modificação de questões sociais. Contudo, essas mudanças devem avançar no âmbito social, e nunca retroceder. Sobre esse princípio, Canotilho ensina:

Uma absoluta proibição da retroactividade de normas jurídicas impediria as instâncias legiferantes de realizar novas exigências de justiça e de concretizar as idéias de ordenação social plasmadas na Constituição. A articulação destas idéias conduz-nos à seguinte orientação normativo-constitucional: um norma retroactiva é apenas, mas sempre, inconstitucional, quando uma norma ou princípio constitucional (expresso ou implícito) conduzir a este resultado. 161

Por todo o exposto, resta incontroverso que a interpretação é uma forma de integrar a norma e os princípios à realidade. Quando ocorre a violação de um princípio consagrado constitucionalmente, há inequívoca inconstitucionalidade. Para superar esse problema, utiliza-se a interpretação, sempre consciente de que nos direitos fundamentais existe uma ordem de otimização e que em sua aplicação é vedado o retrocesso.

Então, em defesa da possibilidade da interrupção da gravidez de feto encefálico impende ao Supremo realizar algumas das chamadas técnicas de Controle de Constitucionalidade. Desde agora é imperioso frisar que tais métodos são criações derivadas, em parte, de ordenamos jurídicos alienígenas, e sua grande maioria em decorrência da necessária evolução do controle de constitucionalidade.

Nasceram da controvérsia sobre os efeitos da interpretação. Uma corrente entendia que havia apenas uma conclusão possível a ser extraída da norma. Contudo, uma outra visão, adotada no Brasil, partindo das idéias de interpretação - como a da moldura de Kelsen162 - entendeu que são possíveis múltiplas significações normativas.163 Afere-se que o Brasil adotou esse segundo ponto de vista, visto que, no art 28 da Lei 9.868/99 está disciplinado:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Incontroversa a aplicação no ordenamento brasileiro desses métodos, passa-se a apontar algumas dessas técnicas,que são úteis ao objeto desse trabalho. Nesse objetivo, elege-se o seguinte rol de possíveis formas de aplicação do controle de constitucionalidade: a) interpretação conforme a Constituição Federal; b) apelo ao legislador e c) norma em trânsito para a inconstitucionalidade.

a) Interpretação Conforme a Constituição e Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto.

Para adentrar nesse ponto, mais uma vez, retome-se o objeto da controvérsia desse trabalho: “decorre do fato de que uma eventual interrupção de gravidez em caso de anencefalia poder, em princípio, ser enquadrada como uma das hipóteses de crime prevista no Código Penal.”164

Para resolver a questão, na ADPF 54 se propõe que seja realizada uma interpretação conforme da Constituição. Trata-se de um método importado de ordenamento alienígena. A Verfassungskonforme Auslegung, como é denominada na Alemanha, é um princípio constitucional, justamente em face da força normativa da Constituição. Nas palavras de Hesse, citado por Lênio Streck, o fundamento da interpretação conforme se funda no princípio de que “uma lei não deve ser declarada nula quando pode ser interpretada em consonância com a Constituição”.165

Possui inegavelmente um pressuposto: a viabilidade de múltiplas interpretações de uma norma. Decorre essencialmente das múltiplas respostas encontradas através de interpretação. Não é difícil se obter significados distintos de uma mesma norma. Exatamente para garantir o resultado dessa exegese é que existe a interpretação conforme.

Torna-se ainda mais necessária essa aplicação em se tratando de direitos fundamentais. Em regras, são conceitos abertos, sem delimitação legal. “O caráter polissêmico e aberto das normas constitucionais, sobretudo em se tratando de direitos fundamentais, muitas vezes já contém em si uma exigência de conformação”.166 Para garantir o respeito a esses direitos e seu correto significado, utiliza-se a interpretação conforme.

Em acordo com o direito brasileiro, André Tavares Ramos explica:

Quando uma norma infraconstitucional contar com mais de uma interpretação possível, uma (no mínimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, múltipla interpretação dentro dos limites permitidos ao intérprete, este deverá sempre preferir a interpretação que consagre, ao final a constitucionalidade.167

Através de outras palavras, Celso Ribeiro Bastos aduz que, pela interpretação conforme da Constituição, “uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo constitucional.”168 Na verdade, a interpretação conforme aplica a soberania da Constituição sobre o ordenamento jurídico. Parte do pressuposto da validade das normas constitucionais. Ainda sobre o objetivo desse método e seus efeitos, Canotilho leciona:

No caso de polissemia de sentidos de uma acto normativo, a norma não deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada de acordo com a constituição. A interpretação das leis em conformidade com a Constituição é um meio de o TC (e outros tribunais) neutralizarem violações constitucionais, escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juízo de compatibilidade com do acto normativo com a Constituição.”169

De acordo com o Ministro Carlos Velloso, a forma de aplicação da interpretação conforme a Constituição foi estabelecida na ADIN 581/DF. Com base nesse julgamento, o Ministro do Supremo explica que o controle consiste em “a Corte, reconhecendo a constitucionalidade de uma interpretação de norma infraconstitucional, terá como inconstitucional as demais interpretações possíveis.”170 A declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto consiste no outro lado da moeda: declara a norma, em uma de suas interpretações, como inconstitucional e as outras como constitucionais. Para o Ministro Joaquim Barbosa, a interpretação conforme é “uma das várias técnicas ou mecanismos mediante os quais se procede ao exame da compatibilidade de normas com o texto constitucional”.171

Veja-se a o cabimento desse procedimento no caso em tela:

Como apresentado no tópico 4 deste estudo, o tipo penal aborto pode ter diversas interpretações. Trata-se de uma norma penal de tipo aberto, resumindo-se a apontar a palavra “aborto” na tipificação. Destarte, cabe interpretar, como já é feito amplamente na doutrina, as diversas formas do aborto. Entre os possíveis significados resultantes dessa interpretação, a interrupção da gravidez pode ser entendida ou não como aborto. Para essa aplicação, realiza-se um trabalho de hermenêutica. À luz das ilações de Tércio Ferraz, observe-se o procedimento:

Tendo por base as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr., por uma análise semiótica, que, ao estudar o preceito constitucional como um processo comunicativo, além de proporcionar um enfoque analítico lingüístico-pragmático em íntima conexão com o sintático e o semântico, possibilita não só a captação do fenômeno eficacial pelas funções que se desempenham no contexto normativo, mas também a leitura ideológica da significação normativa relacionada com outros comandos, com a realidade social, com o valor nela positivado, com seu emissor e com seus endereçados, analisando assim o papel dos fatores extranormativos na justificação da eficácia.172

Leva-se em consideração a interpretação da norma em consonância com a realidade social e suas particularidades. A linguagem da norma, sua finalidade, seu emissor, seus receptores são todos avaliados. “A eficácia social diz respeito à relação semântica da norma (signo) não só com a realidade social a que se refere, mas também aos valores positivos (objetos denotados)”173.

Frente à hipótese do feto anencéfalo – vistas suas particularidades no capítulo 1 deste estudo - configurando-se em um quadro de morte encefálica, faz-se mister a interpretação conforme da tipificação penal do aborto para garantir que, na hipótese de nascituro anencéfalo, não existe a incidência desse tipo. Tal interpretação, dar-se-á em conformidade com o princípio constitucional, universal, da pessoa humana. Ademais, a Constituição veda a tortura (o que ocorre na gestação de um feto sem vida). Registre-se também que há violação ao direito da gestante de ter a sua saúde preservada. Encerrando-se este ponto, não cabe olvidar do direito à liberdade da gestante.

Conclusão: a norma tipificadora, no caso da gestação do anencéfalo é inconstitucional. Afinal, vai de encontro a diversos princípios constitucionais. Em assim sendo, deve ser afastada do ordenamento, como pretende a ADPF 54, através da Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto..

A interpretação conforme e a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto são, pois, mecanismos aptos a fazer cumprir - no limite – “a função intervencionista” do Poder Judiciário, para pôr freios à “liberdade de conformação do legislador (...)”.174 Trata-se, em verdade, de uma maneira de acompanhar as modificações sociais e aplicar o próprio ordenamento constitucional às normas infraconstitucionais, como é o caso dos tipos penais do aborto.

b) A Lei ainda Constitucional e a Análise do Caso Concreto.

De início, deixe-se bem claro que o presente estudo não se esquiva de alguns conceitos consagrados no direito Constitucional. Um dos principais dele, reiteradamente apresentado pelos livros de direito constitucional, é o fato de o controle de constitucionalidade, no caso da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, dever ser realizado de maneira abstrata.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal não se omite às evoluções da sociedade, bem como às necessidades concretas dos cidadãos brasileiros. Por essas razões, nos últimos tempos, tem inovado, consagrando algumas leis como “ainda inconstitucionais”, levando em consideração, em suas argüições, motivos concretos.

Em outras palavras, existem no ordenamento jurídico brasileiro certas normas que são consideradas como possuidoras de certo “prazo de validade”. Trata-se do que se arrisca conceituar como normas de transição, ante a dificuldade momentânea social.

Para que se obtenha uma apreensão desse conceito de “normas ainda constitucionais”, utiliza-se como premissa a situação precária das Defensorias Públicas dos Estado. Como se sabe, essas instituições ainda não possuem uma composição e organização necessária ao atendimento da enorme demanda de pobres na forma da lei. Sendo assim, o Estado colocou no Código de Processo Penal, a defesa de certos direitos dos pobres sob a égide do Ministério Público. Como prova disso, veja-se:

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 4) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

A competência que deveria ser claramente da Defensoria Pública dos Estado foi concedida ao Ministério Público. Nesse diapasão, ao se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, em sua decisão sobre a constitucionalidade dessa norma, analisou, em verdade, as circunstâncias concretas. Levou-se em consideração que os pobres ficariam descobertos de seu direito de acesso ao judiciário. Logo, de forma inquestionável, uma conclusão referente ao caso concreto.

Observe-se a decisão nesse sentido:

EMENTA: Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328..175

Veja-se que, de acordo com a redação do acórdão em referência, claramente foram utilizadas as expressões onde e quando. Ademais, já se faz uma previsão futura de que, quando existirem condições concretas de pleno funcionamento e estrutura organizada, essa competência será devolvida à Defensoria Pública.

Dessa sorte, a Corte Constitucional não só faz ilações sobre os resultados práticos, mas também acompanha o desenvolvimento da sociedade. Afinal, todo o corpo social encontra-se em plena e inconstante mudança. Exatamente essa posição é o que se espera da ADPF 54. Ter consciência da triste realidade de um bebê anencéfalo, até que seja introduzida uma norma no ordenamento, ou se encontre uma cura ou maneira de evitar a incidência da anomalia.

Ademais, como já visto anteriormente, no contexto cambiante, estão inseridos conceitos como vida e morte. Para fins desse estudo, enfatize-se o que outrora foi apontado quanto à morte. Retomando esse raciocínio, recorda-se que, inicialmente, a morte é um conceito proveniente da soma de diversos diagnósticos clínicos:

MORTE = parada da circulação + parada respiratória + falecimento dos órgãos + falecimento dos tecidos + morte encefálica.

Contudo, depois das evoluções sociais, com ênfase na área médica, e, sobretudo em decorrência da doação de órgãos, a morte hodiernamente possui apenas um critério a ser aferido:

MORTE = falecimento encefálico.

Mais uma vez se deixe claro que tal conclusão advém da Lei 9434/97 (Doação de órgãos) e da Resolução n º (1480/97)

Pois bem, juntando tais conhecimentos ao quadro médico em que se apresenta o anencéfalo, seja esse a ausência de cérebro, não há outra conclusão senão tratar-se a norma penal que condena a prática do aborto como não incidente ao caso do feto sem cérebro. Novamente, na busca de uma conclusão embasada em estudos, reveja-se que o quadro clínico do feto com a anomalia em discussão é de ausência de função cerebral.

Em consonância com a solução dada pelo Supremo Tribunal Federal, utilizando-se do caso concreto, e das evoluções dos conceitos médicos, não há outra conclusão senão a procedência da ADPF 54. Registre-se, novamente, que os argumentos trazidos na peça inaugural não vinculam os Ministros daquela Corte, podendo, assim, utilizarem-se amplamente de todos os estudo aqui apresentados.

Não há como se esquivar das mudanças sociais. Tudo faz com que o jurista, ao estudar o Direito, não se olvide das inevitáveis mudanças e progressos de vários subsistemas. Na tridimensionalidade jurídica de Miguel Reale, encontra-se a noção de que o sistema jurídico se compõe de um subsistema de normas, de fatos e de valores, isomórficos, entre si.176

Pela eficácia sociológica ou social “considerar-se-á eficaz a norma que encontrar na realidade social e nos valores positivos as condições de sua obediência, ou seja, a que tiver seus preceitos observados pelos destinatários”.177 No caso da anencefalia, já não é aplicada a tipificação penal. Os tempos mudaram e as concepções também.

Existem ainda alguns outros pontos, de ordem concreta, favoráveis à interpretação da norma como inconstitucional. São eles enumerados por Pedroso:

Força maior do preconício da legitimidade abortiva provém do combate ao flagelo do aborto clandestino. Com sua liberação condicionada à provocação por médicos e em clínicas especializadas, além do controle fático da ocorrência, evitar-se-iam aborto feitos por pessoas inabilitadas, diminuindo-se consideravelmente o risco de vida ou incolumidade da gestante.

O preço cobrado para as intervenções cirúrgicas e internações para este fito é exorbitante. Desse modo, a camada mais pobre da população, que concentra a maior parte do contingente abortador, continuaria, indubitavelmente, a procurar as famigeradas parteiras e curiosas, em ambientes nada assépticos. Persistiria, pois, a clandestinidade.178

Destarte, até mesmo o Pretório Excelso já reconhece a mutabilidade da realidade e sua influência para definir as normas como constitucionais ou não. Logo, no caso da anencefalia, a decisão da ADPF 54 não pode se furtar a observar os novos conceitos médicos, a opinião social e a omissão do legislador.

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5. ADPF 54

5.1. A ADPF

A emenda constitucional nº 3/93, inovou ao prever, no artigo 102, § 1º da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

A simples menção não desvendava em que consistia a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Foi necessária a Lei 9882/99 para regulamentar o dispositivo constitucional. Esse diploma legal delimita:

Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Destarte, trata-se de Ação Constitucional que pode ser aplicada preventiva ou repressivamente. Procura-se classificá-la em autônoma (direta ou principal) ou incidental (paralela ou incidente processual de constitucionalidade).179 Para outros doutrinadores é divida em ação autônoma ou por equivalência. Explicando essas duas maneiras de aplicação, Pedro Lenza detalha:

Percebe-se, então, nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (repara) lesão a preceito fundamental, devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do poder público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

A segunda hipótese (por equiparação), prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.882/99, prevê a possibilidade de argüição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por conseqüência o distrital, acrescente-se, incluídos os anteriores à Constituição).180

Traçadas suas características fundamentais, passa-se a abordar a ADPF 54, objeto de todo esse trabalho.

5.2. A ADPF 54

Finalmente é chegada a hora de analisar os argumentos ventilados pela ADPF 54 e o pedido formulado ao Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que os argumentos já expostos por esse estudo não se restringiram aos apresentados em sede de ADPF. Isso porque as decisões dos Ministros do Supremo Tribunal Federal não se limitam aos fundamentos esposados na exordial. Para o julgamento, outros motivos podem ser utilizados; afinal, iura novit curia (o juiz sabe o direito).

Mesmo existindo outros embasamentos, é vital apresentar quais os argumentos traçados na exordial. A ADPF 54, por si só, já tem o enorme mérito de ter sido admitida, o que não havia ocorrido anteriormente. Nas Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental, propostas anteriormente, o STF entendeu, em um primeiro momento, que o artigo 102, § 1º não seria auto-aplicável. Em 1999, a Lei 9.882 disciplinou o processo e o julgamento das ADPFs. Nas tentativas seguintes, as ADPFs propostas, novamente, não foram admitidas, em razão de não se apresentar o caráter subsidiário. Em outras linhas, o STF entendeu serem cabíveis outros tipos de Ação Constitucional para solucionar as lides.

Nada obstante, a Ação Constitucional objeto deste trabalho foi aceita pelo Supremo Tribunal Federal, em 24/08/05. Os Ministros atestaram, em sua maioria, tratar-se de matéria em que estão envolvidos preceitos fundamentais. Ademais, não existia nenhuma outra forma processual apta a levar tal matéria à Corte Máxima. Por fim, os dispositivos do Código Penal, já apontados, são anteriores à Constituição Federal de 1988.

5.2.1. Argumentos ventilados na petição inicial

Consciente da dificuldade, até aquele momento, de o STF reconhecer o cabimento da ADPF, grande parte da peça vestibular da ADPF 54 foi voltada para demonstrar a pertinência do meio empregado.(ANEXO IV) Dessa feita foram apresentados os seguintes argumentos:

a) Legitimidade ativa da CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde), conforme previsão do artigo 2º, inc I da Lei 9.882/99 e a pertinência temática;

b) Ameaça de violação a preceitos fundamentais através de ato do poder público;

c) Inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade (subsidiariedade).

d) Necessário efeito vinculante.

Em um primeiro ponto, deixou-se incontroverso o interesse da CNTS na propositura de tal demanda, visto o mérito afetar diretamente os profissionais da área de saúde. Tal conclusão é obtida pelo fato de a Confederação representar interesses da classe que trabalha na área de saúde, os quais necessariamente se envolvem em procedimentos como o da antecipação terapêutica do parto.

A despeito de inexistir um disciplinamento sobre o que seriam os preceitos fundamentais, por omissão do legislador, está assentado pela doutrina e pelo próprio Supremo que preceitos englobam os artigos 1º ao 4º (fundamentos e objetivos da República), 5º (Direitos e Deveres individuais e coletivos), 60, § 4º (Cláusulas Pétreas), e 34, VII (Princípios Constitucionais sensíveis), da Constituição Federal. Como atos públicos causadores da lesão, foram enumerados os artigos 124, 126, caput, e 128 I e II do Código Penal.

Para ser aceita a ADPF, é imprescindível a subsidiariedade - não ser possível obter a pretendida tutela através de outra ação de caráter constitucional. Nesse sentido, deixou-se clara a inexistência de outro meio viável. Afinal, descabe, para solucionar o caso em tela, Ação Direita de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade. Além disso, busca-se alcançar o efeito vinculante da eventual decisão que permitiria a interrupção da gravidez. Por fim, não se olvide que as disposições do Código Penal, questionadas, são anteriores à Constituição Federal, o que também impossibilita o manejo de ADC ou ADIN.

Entrando no mérito, explicou-se que existe uma discussão entre dois bens jurídicos: a potencialidade da vida do nascituro e a autonomia e liberdade individual da gestante. Enfatizou-se o estado da gestante:181

26. Diante disso, o foco da atenção há de voltar-se para o estado da gestante. O reconhecimento de seus direitos fundamentais, a seguir analisados, não é a causa da lesão a bem ou direito de outrem – por fatalidade, não há viabilidade de uma outra vida, sequer um nascituro29, cujo interesse se possa eficazmente proteger. É até possível colocar a questão em termos de ponderação de bens ou valores, mas a rigor técnico não há esta necessidade. A hipótese é de não-subsunção da situação fática relevante aos dispositivos do Código Penal. A gestante portadora de feto anencefálico que opte pela antecipação terapêutica do parto está protegida por direitos constitucionais que imunizam a sua conduta da incidência da legislação ordinária repressiva.

Bem se vê que a Confederação pretende comprovar a imunidade, por aspectos fáticos (a fatalidade da anencefalia), da conduta da gestante.

No corpo da petição inicial, são colocados em um extremo o nascituro e em outro a gestante. Faz uma avaliação dos interesses em jogo e conclui que os direitos da mulher são protuberantes, através dos seguintes Preceitos Fundamentais:

a) Dignidade da pessoa humana;

b) Legalidade, liberdade e autonomia da vontade;

c) Direito à saúde.

Em uma avaliação sucinta, aborda cada um desses alicerces. No que concerne ao pedido, após fazer ilações sobre a interpretação conforme a Constituição, a Confederação pleiteia um pedido cautelar, outro principal e, por fim, um alternativo.

No pedido cautelar, requer, liminarmente, em função de existirem o fumus boni iuris e o periculum in mora, que seja concedida medida para suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que pretendam aplicar ou tenham aplicado os dispositivos do Código Penal nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos.

No pedido principal, visa ao reconhecimento do direito constitucional da gestante a se submeter à antecipação terapêutica do parto e do profissional de saúde a realizá-lo, desde que atestada a ocorrência da anencefalia. No rogo alternativo, sem tanta relevância para a discussão travada nesse estudo, é requerida, caso não se entenda cabível a ADPF, o recebimento da demanda como Ação Declaratória de Inconstitucionalidade. No arremate pretende a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos arts. 124, 126, caput, e 128 I e II do Código Penal , garantindo à gestante o direito de interromper terapeuticamente o parto, no caso de feto portador da anomalia.

Agora é importante apresentar o trâmite processual até o presente momento da ADPF 54.

5.2.2. Andamentos Processuais (ADPF 54)

Após a distribuição da ADPF 54, em 17/06/2004, o Relator da ação, Ministro Marco Aurélio, declarou-se, em 21/06/2004, habilitado a atuar no feito. Em 24/06/2004, proferiu decisão quanto ao requerimento de intervenção, a título de amicus curiae, formulado em 23/06/2004, pela Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB. O referido pleito foi sumariamente indeferido por não ser cabível a analogia pretendida entre a Lei da ADPF (Lei 9882/99) e a norma disciplinadora das ADINs e ADCs (Lei 9868/99). Além disso, entendeu que tal intervenção apenas tumultuaria o processo.

No dia 01/07/2004, prolatou decisão liminar quanto ao pedido da ADPF 54. Primeiro, reconheceu presentes os requisitos de admissibilidade. A ofensa aos preceitos fundamentais e a subsidiariedade como satisfatoriamente demonstrados. No mérito, decidiu por estar presente a ofensa à Dignidade Humana, à Saúde e à Liberdade. Ressaltou a inviabilidade do feto anencéfalo e a importância da medida para evitar decisões conflitantes e descrença no Judiciário. Por essas razões, concedeu a liminar, reconhecendo o direito das gestantes a se submeterem à intervenção médica no caso de anencefalia, a partir de laudo médico comprovador da deformidade do feto.

Em 02/08/2004, o Tribunal deliberou que a matéria fosse julgada pelo pleno. Foram concedidas vistas ao Procurador Geral da República. A Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família - Pró-Vida-Família e a Associação Univida, requereram suas admissões no feito, na qualidade de amicus curiae, em 09/08/2004. Na mesma data, o Relator novamente indeferiu a intervenção. Em 19/08/2004 foi juntado o parecer de Cláudio Fonteles, Procurador Geral da República.

A Associação de Desenvolvimento da Família - adef, também requereu sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae. O Relator também a indeferiu. O Ministério Público Federal, em 30/04/2004, solicitou o exame, a título de questão de ordem, da via eleita à Corte. Em outras palavras, se seria cabível a ADPF.

Em 20/10/2004, houve o julgamento pelo pleno do Supremo Tribunal Federal. No dia, houve sustentação oral do advogado na CNTS, Luis Roberto Barroso. Em contrapartida, o Procurador Geral da República – Cláudio Fonteles - defendeu a posição contrária. O Ministro Carlos Aires de Brito pediu vistas. O julgamento terminou sendo desdobrado em duas questões: a) prejudicial (cabimento da ADPF) e b) principal (mérito). O Ministro Eros Grau, como questão de ordem, suscitou um reexame da liminar concedida. O plenário do Pretório Excelsior decidiu reapreciar o mérito da liminar. O resultado foi a cassação parcial da medida. Não se vislumbrou a verrossimilhança, afinal, trata-se de ponto polêmico. Os procedimentos médicos voltaram a ser proibidos. A votação foi de sete (contrário) a quatro (favorável).

O cabimento da ADPF foi apreciado em 24/08/05. Por maioria a favor, decidiu-se pela admissibilidade da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental para avaliar se é possível a interrupção terapêutica da gravidez no caso do feto anencéfalo.

Em 25/05/2005 o Procurador Geral da República requereu a realização de audiência pública. Os autos permanecem, até o presente momento, conclusos. (ANEXO V)

Aparentemente, a questão ainda trará muita divergência, pelos argumentos já anteriormente ventilados, não existindo uma posição firmada.

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DISPOSIÇÕES FINAIS

A aplicação da proporcionalidade nos princípios constitucionais

Dados da Organização Mundial de Saúde revelam que o Brasil é o 4º colocado em nascimento de fetos anencefálicos.182 Isso, mais uma vez, atesta o relevo da problemática traçada até aqui. Não consiste em tema novo. Apenas após a ADPF 54, a mídia começou a noticiar os casos em que Tribunais autorizaram a antecipação terapêutica do parto. Houve particular repercussão de uma decisão, proferida em 10/05/2005 pelo Desembargador Sílvio de Arruda Beltrão, do TJPE183, e de outra, concedida em 13/05/2005 pelo Juiz substituto Rafael Pagnon Cunha, do TJRS184. Mas, como frisado no principio dessa monografia, são mais de 3.000 casos de liminares concedidas registrados.

Diante desse contexto, os dados médicos introduzidos nessa monografia comprovam que a anencefalia não tem cura. Não existe também nenhum meio de prevenção. É plenamente viável um diagnóstico seguro, inclusive aferindo qual o percentual cerebral atingido. No caso do anencéfalo, não há um ou os dois hemisférios cerebrais. Isso inviabiliza o funcionamento do cérebro. Grande parte dos bebês nem chega a nascer. Quando ocorre o parto, em regra, a “vida” dessas crianças dura apenas minutos. São comuns danos à saúde da gestante.

Tudo isso traz em si uma única conclusão: o parto dessas crianças é um sacrifício sem benefícios à gestante.

Trazendo uma abordagem abrangente registramos que no ordenamento jurídico não há uma única visão sobre quando e como ocorre a vida. O texto legal do Código Civil é truncado e dá margem a duas correntes: a natalista e a conceptista. A discussão continua sendo travada, não se obtendo uma conclusão definitiva.

Já no que concerne à morte, mais elucidativos foram os resultados. Em se tratando de matéria inegavelmente da seara médica, de inestimável valia foram as Resoluções do Conselho Federal de Medicina. Mesmo com ressalvas, na Resolução 1480/97 está descrita a morte, nos exatos parâmetros em que se concebe o anencéfalo. A lei de doação de órgão, ao definir a morte cerebral como requisito, também trouxe luz à matéria. Por fim, a Resolução 1752/04, que permitiu a doação dos órgãos do anencéfalo, foi a peça fundamental que faltava, pois disciplinou, especificamente a hipótese do nascituro. Diante dessas características, e frente ao quadro clínico do anencéfalo, não há outro arremate: ele está morto.

O tipo penal do aborto foi apresentado em suas diversas interpretações, conferidas por vários doutrinadores. Em síntese, demonstramos a inviabilidade de conceber a norma penal como um tipo perfeito, sem margem para a exegese.

Restou certo que o tipo penal do aborto é uma norma em branco. Não existe uma só forma de o compreender. Tanto é assim que o Ministro Carlos Ayres Brito asseverou que há “pelo ao menos três acepções ou representações mentais ou conteúdos semânticos tenho como passíveis de extração dos signos lingüísticos em que se vaza o discurso legal.185

Noções do que seria a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental foram introduzidas ao leitor. Da Ação Constitucional de n° 54 apontamosos seus fundamentos, bem como aos andamentos processuais.

Ao adentrar no mérito, entendemos que questões religiosas não devem reger um Estado de Direito definido como laico. O Direito à Vida, sim, é um Preceito Fundamental. Entretanto, não é absoluto. Ademais, não possui um conteúdo ou um conceito fechado. Está aberto a estudos e ponderações. Inequivocamente, há no caso em tela um chamado choque de direitos fundamentais. O Princípio da Dignidade Pessoa Humana, da Liberdade, da Saúde, da Vedação à Tortura também estão em jogo.

Ponderar, de maneira alguma, é turbar competência. Esse mecanismo permite detectar situações inconstitucionais menos flagrantes. Garante ao jurista um instrumento prático inigualável para evitar uma excessiva intervenção do legislador na seara dos direitos fundamentais.186 Através desse meio, é viável indagar “se as condições impostas pelo legislador não se revelariam incompatíveis com o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade (adequação, necessidade, razoabilidade).187

Por todos os argumentos outrora ventilados, entendemos que inexiste adequação, necessidade ou proporcionalidade.

Ao adentrar nos dados concretos, bem se vêem, de maneira ainda mais evidente, o quanto é desproporcional a aplicação da tipificação penal ao caso da gestante do anencéfalo, e a ofensa direta aos Preceitos Constitucionais que tal enquadramento penal representa. Não se olvide que “uma questão de direito é sempre uma questão de fato, e uma questão de fato, será sempre uma questão de direito. Não é possível separar esses âmbitos.188

A realidade brasileira demonstra a desproporção e a irracionalidade da permanência da punição do aborto anencéfalo. Como provas, registre-se que em 2003, “o Sistema Único de Saúde fez 1.888 abortos legais, ao custo de R$ 231.4 mil reais”.189 Entretanto, “no mesmo ano, a rede pública fez 236.365 intervenções cirúrgicas pós-abortos espontâneos ou provocados ao custo de R$ 28.9 milhões”. Tenta-se resolver o problema de uma maneira que vai de encontro ao próprio interesse público.

Ademais, é necessário colocar um ponto final na questão. Os administrados não possuem uma posição segura sobre a matéria. “Para cada autorização concedida, várias outras são negadas, criando-se assim uma incerteza, uma insegurança jurídica inadmissível num domínio em que o ordenamento jurídico tem de oferecer a mais firme proteção ao cidadão.”190

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, nas medidas restritas de direitos, há de ser uma relação meio-fim (Zweck-Mittel Zusammenhang), devendo ser pronunciada a inconstitucionalidade da lei que contenha limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não razoáveis).191 Exatamente assim é no caso da anencefalia.

A separação de poderes não pode ser obstáculo. A concretização dos direitos exige, não raras vezes, a edição de atos legislativos, visto que eventual inércia do legislador pode se configurar como afronta a um dever constitucional de legislar.192 Conforme um dos votos da ADPF 54, “essa ação constitucional deve ser vista, a meu sentir, como instrumento de alargamento da ação protetiva dos direitos fundamentais, que é a missão primordial da jurisdição constitucional”.193

Por todo o exposto, espera-se ter traçado alguns meandros desse tema tão controvertido. Como arremate, entendemos que não basta ao Brasil possuir uma Constituição com um amplo rol de Direitos Fundamentais positivados. É preciso aplicá-los. Levar em consideração sua finalidade e objetivos. Atentar para a evolução de conceitos Ponderar em relação a normas infraconstitucionais, em busca de um Estado de Direito pleno. Em verdade, visamos nesse trabalho defender uma vida digna aos seres humanos.

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Referências

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www.folhaonline.com.br

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Notas

1 Juízes reconhecem aborto de feto anencéfalo desde 89. Jornal Folhaonline. São Paulo. 02/07/2004. Disponível em: www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u96408.shtml Acesso em: 16/10/2004.

2 CYPEL, Saul e DIAMENT, Aron Judka. Neurologia Infantil. 3ª ed. São Paulo: Atheneu, 1996, p. 745.

3 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Clinical Pediatric Neurology – A Signs and Symptoms Approach por W.B. Saunders Company. Rio Grande do Sul: Artes Médicas, 1988.1993, p. 406.

4 B. AVERY, Gordon, traduzido por SCHVARTSMAN, Samuel. Fisiopatologia e Cuidado do Recém-Nascido. São Paulo: Artes Médicas, 1978, p. 728.

5 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Op. cit., p. 406.

6 VAZ, Flávio Adolfo Costa . Problemas Neurológicos do Recém-nascido. São Paulo: Sarvier, 1985.

7 B. AVERY, Gordon. Op. cit., p. 728.

8 F. BONILLA-MUSSOLES, L.E. MACHADO, N.G. OSBORNE. Ecografía Tridimensional em Obstetricia em el Nuevo Milênio. Espanha: Aloka, 2000, p. 195.

9 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Op. cit., p. 406.

10 CYPEL, Saul e DIAMENT, Op. cit., p. 745.

11 ALDALAFT NETO, Jorge. Anecefalia: Posição de FEBRASGO. URL: www.FEBRASGO.org.br, acessado em 12/04/2005.

12 CYPEL, Saul e DIAMENT. Op. cit., p. 745.

13 ALDALAFT NETO, Jorge. Op. cit.

14 B. AVERY, Gordon, traduzido por SCHVARTSMAN, Samuel. Fisiopatologia e Cuidado do Recém-Nascido. São Paulo: Artes Médicas, 1978, p. 728.

15 CYPEL, Saul e DIAMENT, Aron Judka. Neurologia Infantil. 3ª ed. São Paulo: Atheneu, 1996, p. 745.

16 ALDALAFT NETO, Jorge. Anecefalia: Posição de FEBRASGO. Disponível em: www.FEBRASGO.org.br. Acesso em: 12/04/2005.

17 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Clinical Pediatric Neurology – A Signs and Symptoms Approach por W.B. Saunders Company. Rio Grande do Sul: Artes Médicas, 1988.1993, p. 406.

18 CYPEL, Saul e DIAMENT, Aron Judka. Op. cit., p. 745.

19 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Op. cit., p. 406.

20 B. AVERY, Gordon. Op. cit., p. 728.

21 CYPEL, Saul e DIAMENT, Aron Judka. Op. cit., p. 745.

22 HARRISON. Medicina Interna. Rio de janeiro: McGraw-Hill Interamericana do Brasil Ltda, 1998, p. 434.

23 BONILLA-MUSSOLES, F, Machado, L.E. e OSBORNE, N.G. Ecografía Tridimensional em Obstetricia em el Nuevo Milênio. Espanha: Aloka, 2000, p. 193.

24 ALDALAFT NETO, Jorge. Op. cit.

25 BONILLA-MUSSOLES, F, Machado, L.E. e OSBORNE, N.G. Op. cit., p.197.

26 QUINTELLA, Maria Rita e KIPERMAN, Leda. Op. cit., p. 406.

27 CYPEL, Saul e DIAMENT, Aron Judka. Op. cit., p. 745.

28 B. AVERY, Gordon. Op. cit., p. 728.

29 WIEDEMANN, Hans-Rudlf. Atlas de Síndromes Clínicas Dismórficas. 2ª ed. São Paulo: Manole, 1992, p. 82.

30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2003, p. 160.

31 FIÚZA, César. Coord. Pereira, Rodrigo da Cunha. Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 24.

32 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. v. 01. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 121.

33 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. São Paulo: Editora Malheiros, 1993, p 231.

34 MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Lei. 4ª ed. São Paulo: LEJUS, 1998. p. 241/242.

35 MORAES, Irany Novah. Op. cit., p. 243.

36 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A, 2001, p. 309.

37 MARANHÃO, Odon Ramos. Op. cit., p. 232.

38 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 309.

39 MORAES, Irany Novah. Op. cit., p. 244.

40 Idem, p. 242.

41 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 310.

42 Resolução CFM n°1480/97; Disponível em : https://www.bioetica.ufrgs.br/cfmmorte.htm. Acesso em 20/07/05.

43 Resolução CFM n° 1752/04. Disponível em: https://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2004/1752_2004.htm. Acesso em 20/04/2005.

44 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 244.

45 Idem.

46 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2002, p. 93.

47 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 243.

48 MARANHÃO, Odon Ramos. Op. cit., p. 185.

49 Idem, p. 184.

50 CROCE, Delton e CROCE JÚNIOR, Delton. Op. cit., p. 434.

51 JESUS, Damásio E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 101.

52 MIRABETE, Julio Fabrinni. Op. cit., p. 93.

53 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., pp. 245/246.

54 MIRABETE, Julio Fabrinni. Op. cit., p. 99.

55 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 246.

56 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit., p. 246.

57 MARANHÃO, Odon Ramos. Op. cit., pp. 188/189.

58 CROCE, Delton e CROCE JÚNIOR, Delton. Op. cit., pp. 442/443.

59 ALVES, Roque de Brito. Direito Penal. vol. 01. Recife: Inojosa, 1977, p. 217.

60 Idem, p. 206.

61 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 107.

62 ALVES, Roque de Brito. Op. cit., p. 217.

63 BECCARIA, Cesare, traduzido por GUIMARÃES, Torrieri. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2002, pp. 22/23.

64 CROCE, Delton e CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 436.

65 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 1º vol. São Paulo: Atlas, 2002, p. 47.

66 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 47.

67 Idem.

68 Idem.

69 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1986, p. 04.

70 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 63.

71 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 197.

72 FRANÇA, Genival Velozo de. Direito Médico. São Paulo: Fundo Editorial BYK , 1987, p. 261.

73 MORAES, Alexandre. Op. cit., p. 63.

74 FRANÇA, Genival Velozo de. Op. cit., p. 268.

75 Procurador-geral diz ser contra o aborto mesmo em caso de estupro. Folha Online. Brasília. 17/12/2004. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u103124.shtml. Acesso em 20/03/2005.

76 FRANÇA, Genival Velozo de. Direito Médico. São Paulo: Fundo Editorial BYK, 1987, p. 267.

77 DANTAS, Ivo. Constituição Federal: Teoria e Prática. Rio de janeiro: Renovar, 1994, p. 225.

78 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Almedina, 1999, p. 515.

79 Idem, p. 192.

80 Constantino, Luciana. Governo Lula põe lei do aborto em .discussão. Folha Online. Brasília. 09/12/2004.Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u102802.shtml. Acesso em 15/03/2005.

81 VELLOSO, Carlos. Voto na ADPF 54. Brasília. 04/05/2005. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132846&tip=UN&param=adpf%2054%20voto. Acesso em 21/08/2005.

82 Idem.

83 Cf. Gerchmann, Léo. Cartilha do Arcebispo diz para não votar em quem defende o aborto Folha Online, Rio Grande do Sul. 09/07/2004. Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u62298.shtml. Acesso em 12/09/2004.

84 Cf. Mulher correu risco de morte após o parto. Folha Online, Rio de janeiro. 03/07/2004, Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u96456.shtml. Acesso em 15/07/2004.

85 Freitas Silvana de. CNBB vai ao STF contra aborto de anencéfalo. Folha Online. Brasília. 09/12/2004. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u96669.shtml.Acesso em 12/01/2005.

86 FRANÇA, Genival Velozo de. Op. Ci.

87 ASÚA, Luis Jimenez de. La ley y el Delito. Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Buenos Aires: Losada, 1976, p. 141.

88 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 27.

89 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 81.

90 Idem.

91Cf. BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 2º. Rio de Janeiro: Nacionalde Direito Ltda, 1956.

92 Juízes reconhecem aborto de feto anencéfalo desde 89. Jornal Folhaonline. São Paulo. 02/07/2004. Disponível em: www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u96408.shtml Acesso em: 16/10/2004.

93 Ref. Cit. 01.

94 Ihering, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. São Paulo: Forense. 1992.

95 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, 1982, p.80.

96 JESUS, Damásio E. de. Op. Cit. p. 46.

97 Idem, p. 48.

98 PEDROSO, Fernando de A. Homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto. Rio de Janeiro: Aide. 1995, p. 297.

99 NORONHA, E. Magalhães. Op. Cit. p. 83/84.

100 MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 4ª ed. São Paulo: LEJUS, 1998, p. 246.

101 CROCE, Delton e CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 3º ed, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 355.

102 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. v. 01. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 124.

103 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 19.

104 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 63.

105 VIVANCO, Ángela M. Curso de Derecho Constitucional: las bases conceptuales y doutrinarias del derecho constitucional. Tomo I Santiago: Univaersidad Catolica de Chile. 2001, pp. 75/77.

106 Idem, p. 90.

107 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 306.

108 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 30.

109 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit. p. 317.

110 Idem.

111 Cf. DANTAS, Ivo. Constituição Federal: Teoria e Prática. Rio de janeiro: Renovar, 1994, p. 224.

112STF, RE nº. 410.715/SP, Relator: Min. Celso de Mello, DJ 08/11/2005. Disponível em: https://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=DESP&n=-julg&s1=dignidade+e+pessoa+e+humana&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=DESPN&p=1&r=5&f=G. Acesso em 15/11/2005.

113 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1336.

114 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A, 2001, p 238.

115 LOCHE, Adriana e outras. Sociologia Jurídica. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 137.

116 SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 806.

117 Idem, p. 180.

118 MELLO, Celso de Albuquerque, org. TORRES; Ricardo Lobo, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2° ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 266.

119 STF, RE 198265 / RS, Relator: Min. Celso de Mello, DJ. 19/09/2001. Disponível em: https://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=DESP&n=-julg&s1=promessa+e+constitucional++E+CELSO.NORL.&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=DESPN&p=1&r=11&f=G. Acesso em 09/05/2005.

120 ANIS: Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, coordenando por DiniZ, Débora e PARANHOS, Fabiana. ANENCEFALIA: O Pensamento Brasileiro e a sua Pluralidade. Brasília: Anis. 2004, p. 27.

121 KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e o Ônus da Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 320.

122 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A, 2001, p. 236.

123 Expressão utilizada na área médica.

124 FRANÇA, Genival Veloso de. Op. Cit. p. 242.

125 Idem.

126 Cf. JURICIC, Paulo. Crime de Tortura. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

127 Cf. FERREIRA, Wolgran Junqueira. A Tortura – Sua História e Seus Aspectos Jurídicos na Constituição. Campinas: Julex, 1991.

128 VERI, Pietro, traduzido por CAROTTI, Federico. Prefácio de Dalmo de Abreu Dallari. Observações sobre a Tortura. São Paulo: Martins Fontes, 1992.

129 JURICIC, Paulo. Crime de Tortura. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 32.

130 Essa matéria foi discutida pelo STF, no HC nº 70.389-5/SP, Relator: Min. Celso de Mello, pleno, J. em 23/07/94.

131 LIMA, Mauro Faria de. Crime de Tortura. Brasília: Brasília Jurídica. 1997, p. 39.

132 STF, HC 70389 / SP , Relator: Min. SYDNEY SANCHES, pleno, DJ 10-08-200. Disponível em https://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=tortura+e+moral&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G. Acesso em 09/05/2005.

133 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Almedina, 1999, p. 111.

134 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 108.

135 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit. p. 827.

136 Idem, p. 252.

137 Idem, p. 252.

138 SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: Proteções e Restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 57.

139 HAGE, Jorge. Omissão Inconstitucional e Direito Subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 69.

140 Idem.

141 ALEXY, Robert. Epílogo a La Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos, 2004, p.20.

142 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 205.

143 Cf. Disponível em: https://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=https://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Lista.asp?ass1=aborto&co1=&Ass2=&co2=Ass3=. Acesso em 20/08/2005.

144 Considere-se, nessa matéria, como divisor de águas, o Mandado de Injunção nº 107, julgado em 23/11/89, cujo Relator foi o Min. Moreira Alves.

145 STF, ADI 1458 MC/DF, Relator: Min. Celso de MelLo, 23/05/1996, Pleno, DJ 20-09-1996 Disponível em: https://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=(1458.NUME.+OU+1458.ACMS.)+E+CELSO.NORL.&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G. Acesso em 10/09/2005.

146 Idem.

147 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra, 1982, p. 275.

148 BARROS, Suzana de Toledo. Op. Cit. p. 27.

149 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 43.

150 HARRISON, Maureen and GILBERT, Steve. Great Decision of the U.S Supreme Court. New York: Barnes & Noble Books, 2003, p. 169.

151 HARRISON, Maureen and GILBERT, Steve. Great Decision of the U.S Supreme Court. New York: Barnes & Noble Books, 2003, p. 176. Tradução livre: “É indiscutível que a commom law [ decisões da corte], sobre o aborto executado antes de "quickening" - o primeiro movimento realizado pelo feto no útero, aparecendo geralmente entre 16° à 18 ° semana da gravidez - não era uma ofensa indiciável”.

152 BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 73.

153 Direitos da Mulher – O que pensam os Parlamentares. Brasília: Centro Feminista de Estudos e Assessoria – CFEMEA, 1993, p. 36.

154 Suwwan, Leila. Conselho apóia interrupção de gravidez em casos de anencefalia. Folha Online. Brasília. 10/03/2005. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u106612.shtml. Acesso em 30/05/2005.

155 Constantino, Luciana. Governo Lula põe lei do aborto em .discussão. Folha Online. Brasília. 09/12/2004.Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u102802.shtml. Acesso em 15/03/2005.

156 DINIZ, Maria Helena. Normas Constitucionais e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 21.

157 DANTAS, Ivo. Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 1995, p. 59.

158 Idem, p. 04.

159 DANTAS, Ivo. Op. Cit. p. 59.

160 ALEXY, Robert. Epílogo a La Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos, 2004, p.13.

161 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Almedina, 1999, p. 255.

162 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

163 MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. Brasília: Senado Federal, 2005, p.174/175.

164 BARBOSA, Joaquim. Voto na ADPF 54. 28/04/2005. Brasília. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132046&tip=UN&param=voto%20adpf%2054%20feto. Acesso em 30/06/2005.

165 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 443.

166 BARROS, Suzana de Toledo. p. 24.

167 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p.77.

168 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. Ao Paulo: Celso Bastos, 1997, p. 167.

169 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Almedina, 1999, p. 888.

170 VELLOSO, Carlos. Voto na ADPF 54. Brasília. 04/05/2005. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132846&tip=UN&param=adpf%2054%20voto. Acesso em 21/08/2005.

171 BARBOSA, Joaquim. Op. Cit.

172 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 6º edição. São Paulo: 2003. p. 37.

173 Idem, p. 64.

174 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 442.

175 STF, RE 147776 / SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Ministro Relator: Sepúlveda Pertence. Julgado em 19/05/1998 DJ 19.06.1998. Disponível em: https://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=147776&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=5&f=Ghttps://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/ conncubina+indeniza%E7%E3o&l=20&u=https://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G . Acessado em: 05/11/2005.

176 Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 6º edição. São Paulo: Saraiva, 2003. pg 22.

177 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 6º edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 64.

178 PEDROSO, Fernando de A. Homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto. Rio de Janeiro: Aide. 1995, p. 300.

179 MANDELLI JUNIOR Roberto Mendes. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.: instrumento de proteção dos Direitos Fundamentais e da Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 103.

180 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2004.

181Barroso, Luis Roberto. Petição inicial da ADPF 54. Disponível em https://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=5461. Acesso em 20/05/2005.

182 BARBOSA, Joaquim. Voto na ADPF 54. 28/04/2005. Brasília. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132046&tip=UN&param=voto%20adpf%2054%20feto. Acesso em 30/06/2005.

183 Juiz autoriza interrupção de gravidez em caso de anencefalia. Folha Online. Rio Grande do Sul. 13/05/2005. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u108982.shtml. Acesso em 20/10/05.

184 Justiça de PE autoriza interrupção de gravidez em caso de anencefalia. Folha Online. Pernambuco. 10/05/2005. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u108876.shtml. Acesso em 20/10/2005.

185 BRITTO, Carlos Ayres de. Voto na ADPF 54. Brasília. 28/04/2005. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/VotoBrittoADPF54.pdf. Acesso em 20/08/2005.

186 Cf. BARROS, Suzana de Toledo. Op. Cit. p. 27.

187 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 39

188 STRECK, Enio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 447.

189 Constantino, Luciana. Governo Lula põe lei do aborto em .discussão. Folha Online. Brasília. 09/12/2004.Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u102802.shtml. Acesso em 15/03/2005.

190 BARBOSA, Joaquim. Voto na ADPF 54. 28/04/2005. Brasília. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132046&tip=UN&param=voto%20adpf%2054%20feto. Acesso em 30/06/2005

191 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 39

192 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 41

193 BARBOSA, Joaquim. Voto na ADPF 54. 28/04/2005. Brasília. Disponível em: https://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=132046&tip=UN&param=voto%20adpf%2054%20feto. Acesso em 30/06/2005