"Não me pergunte, eu te direi quem és”: Um breve estudo sobre o voto do Ministro Relator da ADI 3239/2004

Resumo: no presente trabalho pretende-se abordar em que medida o voto do Ministro Cezar Peluso, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 3239/2004, lido em sessão do dia 18/04/2012, e sua aprovação pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal, estará agindo no sentido de garantir ou violentar o direito dos povos tradicionais de buscarem um desenvolvimento adequado aos seus interesses, na forma prescrita na constituição brasileira de 1988. Para tanto, toma-se por base a literatura de Little (2002), Bartolomé (2006) e Sandel (2011) e conteúdos de documentos e de notícias que se tem até o momento sobre (a) a petição inicial e o voto do Ministro Relator.

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1. Breves notas sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.239/2004

A ADI nº 3.239/2004 foi proposta em 25 de junho de 2004, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo antigo Partido da Frente Liberal (PFL), atual Democratas, contra o Decreto nº 4.887/2003, expedido pelo Chefe do Poder Executivo federal em 20 de novembro de 2003, o qual “Regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos”, a fim de dar execução ao art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Em síntese, o autor questiona: (a) a utilização do critério de autoatribuição adotado no ato impugnado para a definição dos remanescentes de quilombos; (b) a previsão de desapropriação de terras particulares que estejam em terras de remanescentes de quilombos pelo INCRA; (c) a suposta intenção do Decreto de regulamentar a constituição; (d) o critério da indicação pelas comunidades para a configuração do território dos remanescentes de quilombos e (e) a identificação das terras como aquelas utilizadas para “reprodução física, social, econômica e cultural do grupo étnico”, tudo para solicitar a declaração da inconstitucionalidade do Decreto com a concessão de medida cautelar em face de alegado dano à segurança pública.

Distribuída ao Ministro Cezar Peluso, este aceitou como amicus curiae as seguintes instituições: (a) Instituto Pro Bono; (b) Conectas Direitos Humanos; (c) Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP; (d) Centro Pelo Direito à Moradia Contra Despejos - Cohere; (e) Centro de Justiça Global; (f) Instituto Socioambiental – ISA; (g) Instituto de Estudos, Formação e Assessoria em Políticas Sociais – Polis; (h) Terra de Direitos; (i) Federação dos Trabalhadores na Agricultura do Estado do Pará - Fetagri-Pará; (j) Estado do Pará; (k) Estado de Santa Catarina; (l) Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA; (m) Confederação Nacional da Indústria - CNI; (n) Associação Brasileira de Celulose e Papel – BRACELPA; (o) Sociedade Rural Brasileira; (p) Centro de Assessoria Jurídica Popular Mariana Criola; (q) Koinonia Presença Ecumênica e Serviço; (r) Associação dos Quilombos Unidos do Barro Preto e Indaiá; (s) Associação de Moradores Quilombolas de Santana - Quilombo de Santana; (t) Coordenação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas de Mato Grosso do Sul; (u) Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA; (v) Estado do Paraná; (x) Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB; (y) Instituto de Advocacia Racial e Ambiental - IARA; (z) Clube Palmares de Volta Redonda – CPVR.

É de se notar que após a manifestação dos componentes da lide (o autor do ato impugnado representado pela Advocacia Geral da República e da Procuradoria Geral da República), os autos foram conclusos ao Ministro Relator, onde permaneceram, entre vários pedidos de admissão como amicus curiae e manifestação destes, de setembro de 2004 a março de 2012, quando então, em 18 de abril de 2012 foram apresentados ao pleno do STF para votação, que não chegou ao seu deslinde final, pois após leitura do voto do Relator, que se discutirá mais adiante, houve pedido de vistas pela Ministra Rosa Weber, pelo que o julgamento encontra-se aguardando nova data para sua realização.[1]

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2. O Voto do Ministro Relator

De acordo com a leitura do voto pelo Ministro Cezar Peluso, o qual ainda não foi publicado em diário oficial, mas se encontra disponível na internet^[2], é possível extrair os principais argumentos do relator para justificar a inconstitucionalidade do Decreto impugnado, conforme abaixo:

2.1 - Da inconstitucionalidade formal

Afirma o Ministro Relator que o Decreto 4.887/2003 é inconstitucional formalmente por pretender regulamentar o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o que na sistemática legislativa brasileira é inviável, posto que a Constituição Brasileira apenas admite sua regulamentação por lei formal, pelo que a expedição de Decreto pelo chefe do Poder Executivo só pode existir com as seguintes finalidades: (a) dar fiel execução à lei (art. 84, IV, in fine); (b) organizar o funcionamento da administração pública federal, desde que não haja aumento de despesas e nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a); (c) extinguir funções ou cargos públicos que estejam vagos (art. 84, VI, b); (d) declarar estado de defesa, de sítio, intervenção federal (art. 84, IX e X) e mobilização nacional, quando autorizado ou referendado pelo Congresso, para fins de guerra (art. 84, XIX).

Mendes (2009) afirma que tal poder regulamentar somente pode se dar quando houver lei anterior que necessite ser pormenorizada para a atuação da administração pública, sendo vedada a inovação ou alteração do ordenamento jurídico, pois não se trata de modalidade de delegação de competência legislativa. Moraes (2008) informa que a Emenda Constitucional nº 32/2001 inaugurou no direito brasileiro os chamados “decretos autônomos” expedidos pelo Presidente da República, tão somente para organizar o funcionamento da administração pública federal, desde que não provoque novas despesas ao erário público, e também para extinguir cargos públicos vagos. Para Mendes (2009) estes não tem “força criadora autônoma” (p. 930) porque em regra já existe lei regulamentadora anterior.

Daí a necessidade de se discutir qual a natureza do Decreto 4.887/2003, se de decreto autônomo (e, portanto constitucional, pois retira sua validade de norma anterior, sendo necessário identificar qual seja), ou de norma regulamentadora de texto constitucional, o que lhe provocaria a inconstitucionalidade formal, o que se passa a discutir adiante.

É de se notar que no ordenamento jurídico brasileiro a Lei 7.668/88, em seu art. 2º, inciso III, determina a competência da Fundação Cultural Palmares para

[r]ealizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação.

No parágrafo único do mesmo artigo acima está previsto que a Fundação também é “parte legítima para promover o registro dos títulos de propriedade nos respectivos cartórios imobiliários.”

De outra banda, a Lei 9.649/98, em seu art 14, c, prevê como competência do Ministério da Cultura, a quem a Fundação Cultural Palmares está vinculada por força do art. 1º da Lei 7.668/88, “aprovar a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcações, que serão homologadas mediante decreto”. (grifei)

Deste modo, cai por terra o argumento do Ministro Relator de que o Decreto 4.887/2003 é “carente de fundamentação legal” e que “assume contra o Princípio da Legalidade feição de regulamentação normativa autônoma”, visto que o mesmo claramente serve para a operacionalização das competências acima elencadas.

Ora, “o que fazer” quanto à titulação das terras de remanescentes de quilombos já está claramente posto, tanto no art. 68 do ADCT, quanto nos artigos 14, c, da Lei 9.649/98 e mais expressamente no art. 1º da Lei 7.668/88. Porém, o “como fazer”, de acordo com a doutrina anteriormente exposta, está devidamente descrito no Decreto atacado pela ADI 3.239/2004, pelo que, ao menos neste ponto, esta carece de fundamento para sua procedência.

Quanto ao argumento do Ministro Cezar Peluso de que o art. 68 do ADCT constitui norma constitucional de aplicabilidade dependente de norma integrativa quanto “à definição das terras, identificação dos beneficiários e o processo de expedição de título”, resta difícil a aceitação de tal afirmação diante dos seguintes argumentos: (a) as terras já estão definidas pela Constituição brasileira, são aquelas onde estão as comunidades remanescentes de quilombos; (b) a identificação dos beneficiários pode seguramente ser feita de acordo com legislações existentes no Brasil, como o art. 1º da Convenção 169 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 5.051/2004 (vale lembrar a previsão do art. 5º, §2º, da Constituição brasileira acerca da possibilidade de normas internacionais tratarem de direitos e garantias para além do seu próprio texto) e também a previsão do artigo 1º, parágrafo único, IV da Lei 12.288/2010; bem como do próprio direito à liberdade, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Brasileira, o qual impede que seja imposta a alguém sua identidade, com a criação de critério externo que defina quem é ou quem não é alguma coisa.

Assim, parece querer o ministro relator uma codificação de leis sobre quilombolas, esquecendo-se da necessária e importante interpretação sistemática do direito, o que permite validar o Decreto ora impugnado. Assim, não é possível entender que o critério da autodeterminação seja inconstitucional, em face da previsão do artigo 5º (liberdade), pois não é dado a ninguém, muito menos ao Estado, o direito de dizer quem é o que.

2.2 – Das inconstitucionalidades materiais

Neste ponto, o voto do Relator da ADI, ora sob análise, afirma existirem os seguintes vícios no texto do Decreto impugnado:

a) O critério de identificação das terras

Afirma o voto do relator que o Decreto 4.887/2003, ao instituir que sãos os próprios remanescentes de quilombos quem indicam a extensão de suas terras, está invertendo a suposta vontade do legislador constituinte, que seria a de conferir a propriedades aos negros que ocuparam terras no período da abolição, sendo “de toda gente conhecida” tal área. O mesmo pensamento desenvolve quanto à definição da demarcação e medição das terras, como sendo as ocupadas para a garantia da reprodução física, social, econômica e cultura, inclusive porque reconhece que essas terras são oriundas de posse centenária.

Também afirma que tal previsão ofende o direito de manifestação daqueles que, ao longo do tempo e de boa-fé, tornaram-se proprietários de terras que possam estar envolvidas nas discussões sobre terras quilombolas. Esqueceu-se de observar o relator, quando afirmou ser uma verdadeira via crucis a titulação de acordo com as normativas em vigor, que a autoindicação não é o único critério a ser adotado, posto que são realizados profundos estudos antropológicos que embasem a certificação e posterior titulação.

Também se esqueceu, sobre este ponto, de informar que o texto do Decreto sob análise, no seu art. 2º, §3º, diz que a indicação das medições do terreno pelos remanescentes de quilombos serão “levados em consideração”, não sendo, portanto, a inteligência da lei a de utilizar este como único critério, como quer fazer crer o Ministro Relator.

b) A previsão de desapropriação

Entende o Ministro Cezar Peluso ser esta a mais flagrante inconstitucionalidade, visto que a propriedade já foi concedida pela própria constituição, pelo que não há transferência que enseje indenização a ser feita. Neste ponto, há que se concordar com o parecer do relator, posto que se a propriedade é dada como inquestionável, não há desapropriação e nem indenização a ser feita, por ausência de dono anterior de quem será transferida a propriedade aos remanescentes de quilombos.

c) A titulação coletiva

No voto, está expresso o entendimento do Ministro Relator sobre a inexistência, na interpretação que faz do art. 68 do ADCT, da possibilidade de que o legislador constituinte conferiu aos remanescentes de quilombos a propriedade coletiva, pelo que adota a interpretação de que o texto constitucional encerra a previsão de titulação individual, impossível de ser gravada com as cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

Neste ponto, importante ressaltar que o Relator pretende, num esforço tamanho, ler o que não está escrito na lei, pois quer definir o que é um quilombo com base em dicionários, em desrespeito a áreas tão caras ao Direito, como a sociologia, a ciência política e a antropologia, as quais se debruçam sobre o assunto há mais tempo, com mais afinco e profundidade que os dicionários. Assim, o Ministro Relator, a fim de dar coerência à sua construção, entra em guerra com as ciências humanas para privilegiar um critério histórico desconectado do sentido real da constituição das identidades.

Neste ponto, a manifestação etnocêntrica revela-se pela incapacidade de compreensão de que outras formas de organização social e coletiva são possíveis, ou seja, não reconhece a própria multiculturalidade preservada na Constituição brasileira.

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3. Possíveis impactos da prevalência do voto do Relator nas comunidades envolvidas

É possível, diante do quadro acima exposto, supor os impactos, mesmo que superficialmente, de uma decisão final do STF que acompanhe o voto no Ministro Relator na vida das comunidades remanescentes de quilombos, considerando-se dois conceitos antropológicos que estão presentes no texto constitucional: a etnogênese e o etnodesenvolvimento.

Bartolomé (2006) esclarece que o conceito de etnogênese serve para nominar o surgimento de grupos étnicos possuidores de características, língua e culturas próprias em face de diversas situações, como migrações, invasões e conquistas. No entanto, ressalta o autor que tal entendimento não pode se dar a partir da crença de que esta configuração é estanque no tempo, mas sofre influência da própria dinâmica cultural e política das sociedades.

Assim, “[a] etnogênese apresenta-se como processo de construção de uma identificação compartilhada, com base em uma tradição cultural preexistente ou construída que possa sustentar a ação coletiva”. (Bartolomé, 2006,p. 43)

Isto exatamente o que aconteceu no surgimento dos quilombos, mas não é possível crer e nem pretender que após um século os grupos estejam cultural e organizacionalmente intactos, existindo como no passado. Eles se reinventam, atualizam suas práticas, partindo de uma matriz preexistente, e nem por isso perdem sua identidade.

Assim, é possível inferir que a maior ofensa de uma decisão do plenário do STF que siga os termos do voto do Relator será à própria constituição da identidade coletiva dessas comunidades, que deixará de ser reconhecida, mesmo diante de normativas internacionais e internas que o façam.

Desse modo, em se tratando de pessoas negras, o STF apenas as reconhecerá como pessoas singulares, com direitos individuais em relação à posse e propriedade, negando-lhes a proteção dos artigos 215 e 216 da Constituição Brasileira.

Também é possível suscitar o impacto dessa possível decisão sob a luz do conceito de etnodesenvolvimento, o qual para Litlle (2002, p. 39) “tem duas grandes acepções na literatura especializada: (1) o desenvolvimento econômico de um grupo étnico; e (2) o desenvolvimento da etnicidade de um grupo social”. Em ambos os casos, o reconhecimento do conteúdo étnico como definidor do desenvolvimento econômico ou social de um grupo informa a necessidade de se garantir a autonomia que os diversos e plurais povos possuem que construir suas práticas.

Desse modo, avaliar que a propriedade não pode ser coletiva para os remanescentes de quilombos, é impedir que eles possam construir formas de desenvolvimento próprias, de acordo com suas práticas sociais e culturais, inclusive pelo valor diferenciado dado ao território ocupado, o que não necessariamente se adéqua à lógica do desenvolvimento econômico pretensamente universalista, que toma a propriedade privada como necessariamente individual e tão somente avaliada por seu valor monetário.

Além do que, adotar os critérios do voto do Relator da ADI ora analisado, é tomar uma decisão inconstitucional, violando os dispositivos que protegem a multiculturalidade, a liberdade e a diversidade, tais como os artigos 5º, 215, 216, 231, todos da Constituição Brasileira.

O Poder Judiciário não tem a competência de dizer quem ou o quê as pessoas são. Ao contrário, ele tem o dever de garantir que todos possam ser quem ou o que quiserem, aplicando as previsões legais existentes, o que, de acordo com Sandel (2011) está diretamente relacionado à adoção da forma certa de avaliar as coisas.

Neste momento, resta claro que isto é o que precisa ser feito no presente caso, adotar a forma certa para avaliar a constitucionalidade do Decreto impugnado significa, entre outras coisas, considerar sim os conceitos “metajurídicos” oferecidos pelas ciências sociais, políticas e antropológicas, como balisas mais adequadas à confecção de uma decisão acertada num caso complexo, como o presente, do que tão somente adotar o positivismo kelseniano há muito criticado pelos agentes do Direito contemporâneo.

De todo modo, a inconstitucionalidade, se declarada, não retira o direito de propriedade coletiva, apenas determina que o “como fazer” do Estado deve ser repensado e rediscutido, o que obviamente trará insegurança para os remanescentes de quilombos quanto ao tempo que ainda terão que esperar para terem efetivado seu direito à propriedade titulada.

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REFERÊNCIAS

BARTOLOMÉ, Miguel Alberto. 2006. As etnogêneses: velhos atores e novos papéis no cenário cultural e político In Mana. Rio de Janeiro,  v. 12,  Nº. 1, abr.    Disponível em : http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

________. Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003.

________. Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.

LITTLE, Paul E. 2002. Etnodesenvolvimento Local: autonomia cultural na era do neoliberalismo global In Tellus, ano 2, n. 3, pp. 33-52, out. Campo Grande-MS. Disponível em www.ftp://neppi.ucdb.br/pub/tellus/tellus3/TL3_Paul%20Little.pdf

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 4. Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº  3239/2004.

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Notas

^[1] Informações extraídas do site do Supremo Tribunal Federal em 23/07/2012.

^[2]Disponível em http://www.youtube.com/watch?v=VNVstIi0nWk&feature=results_main&playnext=1&list=PLA0DBFBC1D0249934 Acesso em 24 de jul. 2012.