Análise do artigo 202 do Código Penal à luz das novas tecnologias e da nova Lei 12.737/2012 – delitos informáticos

Com o advento da Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012 , que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, alterando o Código Penal  e que entrou em vigor no dia 02 de abril de 2013, uma reflexão surge, dentre as tantas já levantadas, qual seja, a análise do artigo 202 do Código Penal à luz das novas tecnologias e, em especial, à luz desta nova normativa específica.

Reza o dispositivo legal, in verbis: “Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa”.

GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em seu Código Penal Comentado, analisa o artigo 202 acima referido e traz alguns conceitos que nos serão úteis nesta breve análise, dentre os quais o de estabelecimento: “é o lugar onde se desenvolve um determinado tipo de atividade. No caso presente, ele deve ser industrial, comercial ou agrícola”.

Além disso, define o citado autor a palavra sabotagem, neste contexto de coisas, como sendo “o nome dado para a invasão ou ocupação de estabelecimento com o fim de destruir ou estragar o local ou os objetos nele constantes”.

Para NUCCI, o objeto material do referido crime é o estabelecimento invadido ou as coisas nele existentes e os objetos jurídicos são a liberdade de trabalho e o patrimônio do proprietário, sendo referido ilícito penal de competência da Justiça Federal, já que o interesse é coletivo.

Analisando o texto da novel legislação, que trata, entre outras coisas, da introdução de novos tipos ao Código Penal, a análise do artigo 202 se fez necessária, já que referido artigo traz, primordialmente, a invasão e a interrupção de serviços, bem como a danificação do estabelecimento ou das coisas nele existentes.

O dispositivo legal, nomeado como “Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem”, já inserido há tempos no Código Penal e, também há muito esquecido e mesmo considerado obsoleto, a nosso ver, volta a ter relevância neste novo contexto onde as novas tecnologias se fazem presente para tantas coisas, dentre as quais, o cometimento de ilícitos penais e, por encontrar-se na iminência de voltar a ser bastante utilizado, deveria ter sido objeto de análise do legislador quando da edição da Lei nº 12.737, já que pode fazer nascer, da forma em que hoje se encontra, conflitos interpretativos.

Bem se sabe que, atualmente, muitos dos negócios e grande parte da economia se realizam e se desenvolvem através de negociações via web, por meio da rede mundial de computadores e que, nesse sentido, a aplicação do tradicional conceito de estabelecimento para englobar também aqueles que existem apenas virtualmente ou que operam em ambiente web, como alguns sites de compras ou de prestação de serviços, deve ocorre de forma natural.

O estabelecimento empresarial surgiu como categoria jurídica moderna somente no século XIX, na França, por meio de um dispositivo de lei fiscal, mais especificamente na lei de 28 de fevereiro de 1872, art. 7º, que submetia "as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela" a uma alíquota de 2%. Desde então o fundo de comércio passou a ser estudado pelo Direito Comercial, tendo recebido em outros países diferentes denominações, como azienda na Itália, hacienda na Espanha, Geschäft ou Handelsgeshchäft na Alemanha.

No Direito Português o instituto foi tratado primeiramente no Código Comercial de 1833 e no Brasil a denominação fundo de comércio foi acatada no Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934, estando atualmente definido no próprio Código Civil.

Na doutrina empresarial, o estabelecimento é o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marcas e outros sinais distintivos, tecnologia etc.

FABIO ULHOA COELHO define estabelecimento empresarial como “o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica”. E completa: “A proteção jurídica do estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizado na organização da empresa”.

Para OSCAR BARRETO FILHO, estabelecimento empresarial (atual expressão do termo comercial), é o “complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil”.  E no mesmo sentido, CARVALHO DE MENDONÇA aborda o instituto como sendo um conjugado de meios materiais e imateriais pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio.

O estabelecimento empresarial é definido no nosso Código Civil, em seu artigo 1.142, in verbis: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

Como se apreende da definição dada pelo Código Civil nada se escreveu sobre espaço físico, sendo necessário para a configuração do conceito apenas um complexo de bens, os quais novamente não são precisados se corpóreos ou incorpóreos.

Tal entendimento permite aceitar a possibilidade jurídica da existência de um estabelecimento formado tão somente por dados eletrônicos, ou seja, que não possua nada de físico, sequer as mercadorias comercializadas, mas que, porém, organizou seus bens, ou seja, os dados que possui para download, em um local, mesmo sendo virtual, atuando efetivamente no mercado comercial.

Ainda na lição de FABIO ULHOA COELHO podemos ver os reflexos das novas tecnologias no entendimento doutrinário empresarial acerca do conceito de estabelecimento: “...registre-se que o desenvolvimento do comércio eletrônico via internete importou a criação do estabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviços acessa exclusivamente por via de transmissão e recepção eletrônica de dados”.

Apresenta, ainda, FÁBIO ULHOA COELHO os caracteres do comércio eletrônico:

[...] é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internetenáutico) ou fora dele.

SCOLARO, por seu turno, conceitua estabelecimento virtual como “(...) uncollegamentostabiledell’impresa a monte con i proprifornitori e a vallecon i propriclienti, chepermette al processo produttivodisvolgersi, quasisenzasoluzionedicontinuità, da un capo all’altrodellacatenaproduttiva”.

Por fim, estabelecimento virtual, pela visão de FÁBIO ULHOA COELHO é “uma nova espécie de estabelecimento, fisicamente inacessível: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio da transmissão eletrônica de dados”.

Derradeiramente, anote-se que segundo o citado professor “o estabelecimento eletrônico (cyberstore ou virtual store) possui idêntica natureza jurídica que o físico”, afirmando ainda que aplicar-se-á ao estabelecimento eletrônico ou virtual as mesmas determinações legais acometidas ao estabelecimento físico, como ocorre com a necessidade de registro, por exemplo.

Nessa linha de raciocínio, devemos lembrar que qualquer estabelecimento virtual deverá possuir, obrigatoriamente, para ser acessado pelos usuários, um nome de domínio. O nome de domínio é o elemento identificador do local em que o estabelecimento virtual se encontra na internet, ou seja, é a localização exata do referido estabelecimento, entendido como um aglomerado organizado de dados eletrônicos, na big datae através deste domainname  único o consumidor poderá encontrar e adquirir o produto ou serviço associado a determinado estabelecimento virtual.

Pode-se concluir, portanto, pela existência do estabelecimento virtual como uma nova categoria jurídica, pois preenche os requisitos do art. 1.142 do Código Civil, possuindo características próprias e a mesma natureza jurídica do estabelecimento empresarial físico podendo, portanto, a ele ser equiparado.

Admitindo-se, assim, tal modernização do conceito de estabelecimento, necessário ainda seria o reconhecimento de que tudo que forma ou que está “inserido” neste estabelecimento digital ou virtual deve ter o mesmo tratamento jurídico da coisa física, real, eventualmente existente no interior de um estabelecimento tradicional, estando, neste contexto, virtual, a “coisa” composta de bits ao invés de átomos.

Aceitas as colocações acima apontadas, poderíamos dizer que, a invasão e interrupção dos serviços oferecidos, por exemplo, por um site de compras, enquadrar-se-ia no referido tipo penal do artigo 202, em especial, se, com a invasão, os dados e elementos da referida página web (equiparada a estabelecimento, nesta linha de raciocínio), fossem danificados ou utilizados pelo invasor.

Assim, o atual conceito de estabelecimento, comporta a interpretação acima sugerida sem, com isso ferir qualquer princípio penal (vedação da analogia), já que o referido conceito é aberto e pode – deve – variar no tempo para comportar as mudanças sociais, a fim de se evitar que novas leis tenham que ser elaboradas a cada minuto para abarcar as novas situações fáticas que vão surgindo com a inexorável evolução humana e, especialmente, tecnológica.

Em outras palavras, a nova Lei traz a invasão de dispositivo informático (artigo 154-A) e também a conduta de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública (parágrafo 1, do artigo 266). O artigo 202 servirá para punir a conduta de invadir estabelecimento privado, ainda que virtual ou digital, com o fim de interromper seus serviços ou danificar/dispor das coisas nele contidas, a exemplo dos sites de comércio eletrônicos, como citamos anteriormente.

Mas, dessa análise conjunta dos dispositivos legais, uma das incongruências que verificamos, dentre outras que aqui não serão analisadas em virtude da limitação objetiva deste artigo, está na pena aplicada e na desproporção que surge. Vejamos.

Se um indivíduo interrompe um serviço de utilidade pública, por exemplo, através de ataques a sites por meio de negação de serviço (DDoS), como vemos diariamente nos noticiários, incorrerá na pena do artigo 266, qual seja, detenção, de um a três anos, e multa, podendo, dentre outras coisas, se beneficiar dos institutos da Lei n. 9099/95, culminando, por vezes, no pagamento de cestas básicas, tendo ainda sua conduta processada e julgada pela Justiça Comum.

Por outro lado, caso o indivíduo invada e interrompa os serviços de um site de comércio eletrônico (serviço privado) ele incorrerá na pena prevista no artigo 202 do Código Penal, determinada como de reclusão, de um a três anos, e multa e, por consequência, não poderá fazer uso dos institutos despenalizadores da Lei 9099/95, apesar de fazer jus a algumas outras benesses penais, sendo ainda processado e julgado pela Justiça Federal (segundo o entendimento de NUCCI).

A situação esdrúxula que se apresenta é a seguinte: havendo um ataque a um site governamental, publico e de interesse coletivo a forma de processamento do feito e a punição do agente será mais branda do que se o ataque for perpetrado contra site de empresa privada, ou de interesse particular.

Nesse sentido, entendemos que uma análise do referido artigo 202 deveria ter sido feita quando da elaboração da Lei 12.737, já que a aplicação de ambas pode gerar a situação acima apontada, bem como muitas outras situações que aqui não cabem ser mencionadas.

Na atual conjuntura, a aplicação sistemática de ambas as normativas poderá gerar situações e conflitos interessantes, para não dizer, assustadores, já que a lei especializante não abarcou a conduta descrita no artigo 202 do Código Penal, mantendo-o em pleno vigor, afastando-se qualquer cogitação acerca de eventual revogação do referido dispositivo. Tal artigo poderá e deverá ser utilizado pelos julgadores diante de situações como a descrita acima, já que cotidianamente verificadas e sem qualquer outra regulamentação que a contemple.

Finalizando esta brevíssima análise, apontamos para o fenômeno que vem paulatinamente ocorrendo no Direito Penal após o surgimento das novas condutas criminosas que se verificam através das novas tecnologias: o ressurgimento e a relevância de alguns tipos penais esquecidos e mesmo considerados obsoletos que estão em vigor, mas relegados a segundo plano e que poderiam ser usados no enquadramento de condutas que estão sendo praticadas através das novas tecnologias para atingir bens jurídicos penais.

Parece-nos que no Brasil prefere-se editar novas leis ao invés de renovar seu olhar com relação àquelas já existentes que, como bem salienta VICENTE GRECO FILHO, são quase que capazes de cobrir todas as condutas criminosas praticadas através das novas tecnologias, com raras exceções, ratificando, tal conduta legiferante, a imagem já consolidada de País tendente à inflação legislativa, especialmente penal.