Apreensão e perdimento dos instrumentos utilizados na prá-tica da infração administrativa ambiental e dos produtos dela

Sumário: Considerações iniciais; 1. Do Poder de polícia ambiental e da previsão legal para aplicação da penalidade administrativa de apreensão de bens; 2. Do Respeito à propriedade de terceiro de boa-fé não envolvido, ainda que indiretamente, na infração administrativa ambiental; 3. Da obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na decisão que aplica a penalidade de perdimento do bem apreendido; 4. Da penalidade de perdimento, como resultado necessário à apreensão de instrumentos e produtos da infração ambiental; Considerações finais; Referências.

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Considerações iniciais

Tema tormentoso e de grande interesse no Direito Ambiental diz respeito à aplicação e à concretização da penalidade administrativa de apreensão dos instrumentos e veículos utilizados na prática da infração ambiental ou dos produtos dela.

A legislação pátria prevê como medida necessária, a ser adotada pela fiscalização ambiental, a apreensão desses bens e a sua retirada da posse do possível infrator. Por trás da aplicação dos dispositivos legais e infra-legais sobre o assunto, estão os princípios ambientais da precaução e da prevenção e a necessidade de se evitar a reincidência infracional, com nova utilização do mesmo instrumento apreendido.

A defesa do meio ambiente, e o correlato Poder de Polícia ambiental concedido à Administração Pública, justificam a previsão legal e a aplicação efetiva da penalidade de perdimento dos bens apreendidos, utilizados indevidamente para o fim infracional.

Apesar da literalidade da norma contida no art. 25 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, no que tange à medida de apreensão, há questão polêmica, envolvendo o tema, que diz respeito à necessária aplicação do perdimento do bem como resultado da sua apreensão, caso reste confirmada a infração ambiental.

A análise que se pretende fazer sobre o assunto englobará uma interpretação sistemática da legislação, por meio da aplicação dos princípios legais e constitucionais, para se concluir que há certa discricionariedade da autoridade competente na aplicação das penalidades administrativas, desde que a motivação esteja presente, para que as decisões a serem adotadas não beirem a ilegalidade ou a arbitrariedade.

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1. Do Poder de polícia ambiental e da previsão legal para aplicação da penalidade administrativa de apreensão de bens

Por previsão constitucional (art. 225, § 3º), “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas (...)”. Tal controle de atividades ambientalmente degradante é realizado por meio do poder de polícia, que pode ser preventivo ou repressivo, e que dota o Poder Público de atribuições de fiscalização e imposição de sanções administrativas como instrumentos da tutela administrativa do meio ambiente. Nesse sentido leciona José dos Santos Carvalho Filho:

Não adiantaria deter o Estado de poder de impor restrições aos indivíduos se não dispusesse dos mecanismos necessários à fiscalização da conduta destes. Assim, o poder de polícia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos.

A fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, através do qual os agentes da Administração procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, em face da transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção.^[1]

 Quanto à natureza da penalidade administrativa ambiental, sabe-se que há evidente distinção entre a sanção de natureza penal e aquela de cunho administrativo, a depender da instância em que será aplicada, submetendo-se aos princípios e regras inerentes a cada um desses independentes regimes.

 Embora conhecida unicamente como “Lei de Crimes Ambientais”, a Lei Federal nº 9.605/98, dispôs também sobre infração administrativa ambiental (art. 70), cuja apuração é de competência dos órgãos integrantes do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente, previsto na Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que criou a Política Nacional do Meio Ambiente. As infrações ambientais e respectivas penalidades aplicáveis encontram previsão na Lei nº 9.605/98, e regulamentação no Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008. Segundo a citada Lei:

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

(…)

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I – advertência;

II – multa simples;

III – multa diária;

IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V – destruição ou inutilização do produto;

VI – suspensão de venda e fabricação do produto;

VII – embargo de obra ou atividade;

VIII – demolição de obra;

IX – suspensão parcial ou total de atividades;

X – (VETADO)

XI – restritiva de direitos.

(…)

 Diante do artigo 72 da Lei nº 9.605/98, constata-se que a apreensão a que se refere o inciso IV do referido artigo, além de medida acautelatória, visando a evitar a persistência de atividade atentatória contra o meio ambiente, é também pena. A apreensão implica, no final do processo administrativo e após confirmada a ocorrência da infração ambiental, o perdimento motivado do bem apreendido. Vê-se, portanto que o perdimento encontra previsão na legislação, a qual, contudo, precisa ser analisada conjuntamente com outros artigos legais, constitucionais e até regulamentares.

 Assim, verificada a infração administrativa ambiental, a conduta correta do agente de fiscalização, prevista expressamente em lei, é proceder à apreensão dos produtos, instrumentos e/ou veículos utilizados no cometimento da infração. Nesse sentido, estabelece a Lei nº 9.605/98:

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

 § 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

 § 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

  § 3° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

 § 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

A apreensão do produto ou do bem utilizado, portanto, é ato vinculado, quando da verificação da infração administrativa ambiental. Nesse sentido, ensina Curt Trennepohl:

A Lei nº 9.605/98 estabelece a obrigatoriedade da apreensão dos instrumentos em seu art. 25 ao dispor que serão apreendidos e não que poderão ser apreendidos. Portanto, a norma não deixa espaço para a discricionariedade do agente público no que se refere à apreensão.^[2]

 A não ser que exista uma impossibilidade justificada, não há espaço, destarte, para deixar o fiscal de apreender os bens envolvidos na infração ambiental, seja ele produto ou instrumento desta. Assim, se o agente público verifica a ocorrência do motivo ou pressuposto objetivo do ato administrativo — que, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, consiste no “pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato”^[3] — tem ele o dever de fazer incidir a lei ambiental que prescreve as conseqüências para a infração ambiental. Nas palavras de Édis Milaré:

Verificada a infração ambiental, o agente autuante, salvo impossibilidade justificada, determinará a apreensão dos animais, dos seus produtos e instrumentos, mediante termo próprio e respectiva avaliação, com precisa identificação do bem apreendido e descrição do valor e das características intrínsecas de cada um, além de detalhes, estado de conservação dentre outros elementos^[4].

 No julgamento do auto de infração, a autoridade competente deve verificar se o objeto apreendido se enquadra no conceito de instrumento, veículo, produto ou subproduto da infração ambiental, determinando, caso contrário, a sua imediata devolução.

 Dessa forma, é dever do órgão fiscalizador, em observância aos princípios constitucionais e em face da competência prevista nas normas infralegais, apreender bens utilizados no cometimento da infração ambiental, dando andamento ao processo administrativo de apuração da irregularidade e aplicando, em regra, a penalidade de perdimento do bem objeto de apreensão.  

A apreensão criminal, por outro lado, tem finalidade diversa, apesar de poder ser empreendida concomitantemente à apreensão administrativa. No âmbito penal, os bens são apreendidos quando tiverem relação com o fato criminoso ou quando interessarem à prova, sendo que um dos efeitos da condenação criminal será declará-los confiscados quando caracterizada a situação prevista no art. 91, II, do Código Penal (coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito). Assim, a apreensão no âmbito criminal (com fundamento no art. 118 do Código de Processo Penal) tem a finalidade de resguardar eventual decreto de confisco penal, nos termos do art. 91 do Código Penal supracitado.

Vê-se, assim, que as normas penais em vigor prevêem a apreensão de todos os instrumentos do crime para fins investigatórios, mas, via de regra, o confisco fica restrito aos instrumentos ilícitos. A Lei nº 9.605/98, porém, não faz distinção quanto à licitude ou ilicitude dos instrumentos, apenas exige, para a apreensão administrativa, que ele tenha sido utilizado para o cometimento da infração ambiental.

Nas infrações administrativas, portanto, não há dúvida: devem ser apreendidos todos os instrumentos utilizados na infração, nos termos do art. 72, inciso IV da Lei nº 9.605/98, que prevê a apreensão dos “instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração”.

Nesse mesmo sentido é o entendimento da respeitável doutrina pátria ambiental, como se pode observar dos seguintes comentários que se traz à baila:

Questão que surge é saber se a apreensão dos produtos e instrumentos da infração prevista no art. 25 tem cunho apenas administrativo ou se também diz respeito a medida penal, isto é, como efeito da condenação ou ainda como medida processual penal. Da forma como está redigido, cremos que se refere apenas a medidas aplicáveis pela Administração, e não pelo Judiciário^[5]...

É oportuno observar que a apreensão de certos instrumentos utilizados para a prática de infração penal ambiental, além de se constituir em valioso elemento de prova, em muito concorrerá para que cesse a atividade degradadora. É o que ocorre, por exemplo, com a apreensão de veículos, barcos ou aeronaves empregados pelo agente para o transporte de outros instrumentos usados para a prática delituosa ou para a retirada do produto do crime^[6].

Dessa forma, o perdimento do bem é do próprio conteúdo da pena de apreensão e se caracteriza para retirada da posse e propriedade do infrator, do produto ou animal obtido com a prática da infração ou do instrumento utilizado para a consecução da mesma, até porque, feriria a razão a circunstância de que processada a infração administrativa ou crime, o bem apreendido e objeto de prática ilegal retornasse às mãos do infrator^[7].

 O raciocínio desenvolvido, que explica a independência da apreensão administrativa dos bens envolvidos em infração, encontra-se também sufragado na jurisprudência pátria:

PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL APREENSÃO DE VEÍCULO (AUTOMÓVEL). RESTITUIÇÃO. CPP, ARTIGO 6º, INCISO II. LEI 9.605/98, ARTIGOS 34, § ÚNICO, INCISO III E 70, INCISO IV. O ato de transportar irregularmente em veículo pode configurar duas espécies de ilícitos, um penal e outro administrativo (Lei 9.605/98, artigos 34, parágrafo único, inciso III e 70). A apreensão na esfera penal só se justifica se o veículo foi preparado para prática delituosa, por exemplo, com fundo falso. Inexistindo qualquer circunstância especial que torne o bem instrumento do crime, a apreensão deverá limitar-se à esfera administrativa (Lei 9.605/98, artigo 70, inciso IV).     

                                                                                     Grifos nossos

(TRF 4ª REGIÃO; AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA; Processo: 200004010719910/SC; Data da Decisão: 05/02/2002; Relator VLADIMIR PASSOS DE FREITAS; DJU DATA 13/03/2002)

TRIBUTÁRIO, FISCAL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE AERONAVE. MERCADORIAS SEM DOCUMENTAÇÃO LEGAL. PENA DE PERDIMENTO. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVO-FISCAL E PENAL. INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ENTRE SI. DELITO CONFIRMADO E NÃO DESCARACTERIZADO NO CAMPO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL PELA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA CÍVEL.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedente ação ordinária na qual se postula, em síntese, a revogação da pena administrativo-fiscal de perdimento de aeronave e a sua imediata devolução.

2. As normas que regulam a aplicação da pena de perdimento são cristalinas, devendo a interpretação ser feita de forma literal. As instâncias administrativo-fiscal e penal são independentes e autônomas entre si.

3. Em procedimento administrativo regular foi consagrada a responsabilidade do recorrido na prática do delito. Os fundamentos apresentados, na fase administrativa, pela autoridade competente, não foram descaracterizados pelo recorrido.

4. O recorrido não foi reconhecido, no campo penal, como não tendo participado do ato ilícito configurado no art. 334, caput, §3º, do Código Penal, conforme denúncia contra si apresentada. A ação penal foi extinta por força de reconhecimento de prescrição. Presente essa circunstância, não há que se falar em repercussão da sentença penal na esfera cível.

5. Documentação que compõe o processo onde se conclui que a aeronave transportava a bordo mercadorias de procedência estrangeiras desacompanhadas de documentação que comprove seu ingresso legal no País.

6. Não fazendo o autor prova de que não participou do ilícito fiscal, não pode, assim, eximir-se da responsabilidade objetiva imposta a proprietários de veículos flagrados com mercadorias sem a regular prova de sua importação.

7. Restando configurada a responsabilidade objetiva do recorrido além do evidente ilícito fiscal e dano ao erário, correta a aplicação da pena de perdimento, pela autoridade fiscal, consoante o disposto na legislação específica (art. 544 §4º, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº9 1.030, de 05/03/1985 – RA/85 -,e arts. 23, parágrafo único, e 24, do DL nº1.455/76).

8. Recurso provido.

(STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; RESP nº 696135; Data da decisão: 15/03/2005.                                                                            Grifos nossos

 Destarte, é fato indiscutível que a constatação de infração ambiental pelo agente fiscalizador impõe-lhe o ato de apreensão do animal, produto e subproduto, instrumento, petrecho, equipamento ou veículo de qualquer natureza utilizado na conduta ambiental irregular. Após a apreensão, o processo administrativo deve tramitar, para que reste apreciada e confirmada a infração ambiental constatada.

 Julgado o auto e confirmando-se a infração, uma das medidas/sanções a ser aplicada será o perdimento do bem anteriormente apreendido, conforme previsto na legislação de regência:

Lei nº 9.605/1998

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

 § 3° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

Decreto nº 6.514/2008

Art. 134.  Após decisão que confirme o auto de infração, os bens e animais apreendidos que ainda não tenham sido objeto da destinação prevista no art. 107, não mais retornarão ao infrator, devendo ser destinados da seguinte forma:

I - os produtos perecíveis serão doados;

II - as madeiras poderão ser doadas a órgãos ou entidades públicas, vendidas ou utilizadas pela administração quando houver necessidade, conforme decisão motivada da autoridade competente; (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

III - os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais;

IV - os instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos, utilizados pela administração quando houver necessidade, doados ou vendidos, garantida a sua descaracterização, neste último caso, por meio da reciclagem quando o instrumento puder ser utilizado na prática de novas infrações;

V - os demais petrechos, equipamentos, veículos e embarcações descritos no inciso IV do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, poderão ser utilizados pela administração quando houver necessidade, ou ainda vendidos, doados ou destruídos, conforme decisão motivada da autoridade ambiental;

VI - os animais domésticos e exóticos serão vendidos ou doados. 

VII - os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

 O bem apreendido administrativamente pelo órgão ambiental, em função da configuração de infração, deve ser destinado, não podendo mais retornar ao infrator. Os dispositivos legais, acima transcritos, evidenciam que a penalidade de apreensão se transmuda em perdimento, que deve ser aplicado ao infrator, após a confirmação da infração ambiental e a análise e constatação de que o bem apreendido foi instrumento utilizado para a sua prática ou produto/subproduto dela.

 Contudo, o assunto em tela não se limita à análise realizada. Trata-se de tema complexo no Direito Ambiental, que não pode ser finalizado por meio de uma conclusão simplista, a qual analise estritamente os dispositivos transcritos, sem fazer uma interpretação sistemática das normas aplicáveis e de todos os demais artigos constitucionais, legais e regulamentares.

Nesse sentido, o objeto da presente análise diz respeito exatamente à possível exceção existente à regra de perdimento, que eventualmente poderá fundamentar decisão administrativa de devolução do bem apreendido, ainda que a infração reste julgada e confirmada.

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2. Do Respeito à propriedade de terceiro de boa-fé não envolvido, ainda que indiretamente, na infração administrativa ambiental

Como visto, a apreensão dos bens envolvidos na infração administrativa ambiental é medida que se impõe ao fiscal autuante. Confirmada a infração pela autoridade julgadora, após apreciação da defesa eventualmente apresentada, a retirada do bem da propriedade do infrator, com a conseqüente decisão de perdimento, é sanção administrativa que deve ser motivadamente aplicada, de acordo com as normas legais e infra-legais que regem a matéria.

 Ocorre que, apesar de o perdimento ser a regra da apreensão (nos casos de confirmação da infração), deve-se considerar que há casos que justificam a devolução do bem ao seu proprietário. Com efeito, não se pode ignorar que o perdimento é a exteriorização da penalidade de apreensão, e que, nessa condição, não pode ser aplicada a quem não teve qualquer participação no evento infracional.

 Deve-se considerar, contudo, que este possível fato é exceção, pois, em regra, o bem que está sendo utilizado na prática da infração ou que tenha sido produto dela, o foi com o consentimento do seu proprietário, o qual, ainda que por ato omissivo, tem participação no ilícito.

 Em Direito Ambiental, vige o Princípio da Solidariedade, de forma que quem deteve a mínima participação na prática infracional, ou mesmo deixou de evitá-la, quando deveria ou poderia fazê-lo, deverá responder por ela. Na esteira da Política Nacional do Meio Ambiente, dispõe a Lei de Crimes e Infrações Ambientais Administrativas (Lei nº 9.605/98):

Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

(…)

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. (...)

Observa-se, portanto, que, pelo conceito legal de poluidor, não há como olvidar a responsabilidade daquele que, de alguma forma, deu causa à infração ambiental de natureza indivisível. Destarte, em se tratando de infração e dano ambiental, seguramente subsiste sua responsabilidade.

 Assim, restando apreendido um bem, instrumento ou veículo utilizado para o cometimento da infração ou mesmo produto dela, é presumível que o seu proprietário (caso não seja o responsável direto pela prática da infração ambiental) tenha participação, ainda que indireta, no cometimento do ilícito. É que, mesmo não sendo o infrator o proprietário do bem, é de se admitir que ele, em regra, recebeu alguma forma de anuência pelo uso alheio, seja por meio de uma espécie de contrato, seja em decorrência de relação de parentesco ou amizade entre os dois.

 Diante das regras que devem nortear o assunto, não se pode presumir, de forma contrária, a total irresponsabilidade do proprietário do bem no cometimento do ilícito ambiental. É por isso, inclusive, que a apreensão do bem deve ser efetuada, em qualquer hipótese, pelo fiscal, para que, só após apreciada a possível defesa do infrator e do proprietário do bem, possa-se decidir pelo perdimento (regra) ou pelo devolução do objeto da apreensão ao seu dono.

 Assim, no ato da apreensão, é imprescindível que o fiscal apure, por meio da solicitação da documentação do bem, a quem pertence o produto da apreensão, com vistas a possibilitar trazer aos autos administrativos a defesa daquele que poderá ser penalizado com o perdimento de sua propriedade.

 De fato, em face dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, restará totalmente fragilizada a decisão administrativa que confirme o perdimento de um bem apreendido pelo órgão ambiental, sem que o seu proprietário tenha, sequer, tomado ciência formal do auto de infração e tido a oportunidade de se manifestar sobre a infração ambiental praticada e a medida de sua participação no ilícito.

Assim, caso o fiscal, no momento da lavratura do auto de infração, constate que o bem apreendido pertence a terceiro, deverá, desde logo, diligenciar para que conste no auto informações pertinentes sobre o proprietário, as quais permitam a notificação administrativa para apresentação de defesa, tendo em vista a possibilidade de se dar perdimento ao bem alheio apreendido.  Em não existindo tal informação no instante da lavratura, poderá o órgão ambiental providenciar a notificação do proprietário, no momento em que tomar conhecimento, nos autos administrativos, se tratar de bem de propriedade de terceiro.

 A oportunidade de defesa daquele que poderá ser penalizado pela medida há de ser apreciada previamente à decisão que confirma a infração e aplica a penalidade de perdimento. Caso o órgão fiscalizador tome conhecimento da propriedade do bem após a homologação, recomenda-se que seja feita a notificação para defesa e que o processo retorne à autoridade julgadora, para confirmação ou não da penalidade de perdimento.

 Se o procedimento prévio de contraditório não restar atendido, certamente, a penalidade poderá ser questionada judicialmente, com chances consideráveis de reversão, tendo o visto o entendimento do Poder Judiciário que se firma sobre o assunto. O Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou:

Ocorrência de violação ao direito de propriedade ante o cunho expropriatório da medida incidente sobre bens da Impetrante, sem o devido processo legal, que é mais uma garantia do que propriamente um direito, posto que por ele visa-se proteger patrimônio contra a ação arbitrária do Estado. Embora por vezes se faça presente que o Estado destitua alguém do domínio de determinado bem, é necessário que esta medida de extrema gravidade se processe com as garantias do devido processo legal - art. 5º, LIV, LV da Carta Magna^[8].

Apresentada defesa pelo proprietário do bem apreendido, caberá à autoridade julgadora, ainda que confirmada a infração, apurar indícios de participação, mesmo que por meio de conduta omissiva do terceiro, na prática do ilícito ambiental. Tal análise há de ser minuciosa e orientada pelos princípios de precaução, prevenção e da responsabilidade objetiva e solidária em Direito Ambiental. Certamente, será difícil constatar a boa-fé do proprietário do bem, que, pelas circunstâncias práticas envolvidas, deveria saber da prática da infração, ou pelo menos da possibilidade de utilização do bem no ilícito.  

 Trata-se de análise casuística que deverá ser feita pela autoridade julgadora competente, a partir das nuances da infração, das características da tipologia encontrada, e das defesas que podem ser apresentadas pelo autuado e pelo proprietário do bem apreendido. Nessa apreciação, caberá à autoridade ter em mente principalmente critérios como os benefícios que a infração poderia ter trazido ao proprietário e a regra estampada na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.757, de 4 de setembro de 1942), segundo a qual ninguém de escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 4º).

 Exemplificadamente, tem-se que se o proprietário contratou um terceiro para conduzir o seu veículo e, com ele, transportar madeira ilegal, sabe-se que a infração iria lhe beneficiar diretamente, motivo pelo qual não há que se admitir sua irresponsabilidade no cometimento da infração. De igual forma, aquele que exerceu agricultura em área embargada (e é proprietário do produto da atividade) e sem licença ambiental rural, não pode alegar que desconhecia a condição de embargo e, muito menos, que não sabia ser necessária autorização/licenciamento do órgão ambiental para a atividade desenvolvida na área. As circunstâncias do caso, portanto, deverão orientar a autoridade julgadora na decisão pela aplicação de penalidade de perdimento, após apreensão de bem de terceiro, desde que reste respeitado o devido processo legal administrativo.

 O mais importante, portanto, é que seja devidamente oportunizada ao terceiro a apresentação de defesa e/ou apreciada a manifestação apresentada, no processo administrativo, por aquele que se diz proprietário do bem apreendido.

Nesse sentido, cumpre destacar que na hipótese de o órgão ambiental não notificar os interessados para apresentação de manifestação, mas tendo sido trazido aos autos razões de defesa de terceiro, impõe à autoridade julgadora sua apreciação prévia à decisão pela homologação do auto de infração e pela aplicação das penalidades.

 É que o interessado pode ingressar no processo apuratório da infração ambiental, com fundamento no art. 9°, inc. II da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, segundo o qual:

Art. 9° São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser  adotada;

Assim, mesmo sem a notificação formal, caso exista nos autos administrativos a apreciação das razões apresentadas, rechaçando-se as alegações daquele que poderá ser prejudicado com a perda do bem, não haverá  infringência ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, diante da fundamentação da decisão e de superação pela autoridade julgadora das razões sustentadas pelo proprietário do bem, estará concretizada a sua defesa administrativa, inexistindo prejuízo. E, diante da máxima de que não há nulidade sem prejuízo, o processo administrativo estará regular, como também legal será a medida de perdimento do bem, eventualmente aplicada.  

Após tais ponderações, conclui-se que a análise das razões apresentadas por terceiro, não autuado, no que tange a sua não participação na infração ambiental, e o entendimento da autoridade de que o terceiro agiu de boa-fé, deverão orientar decisão administrativa de devolução do bem ao seu proprietário, ainda que configurada a infração e mantidas as demais penalidade aplicadas ao autuado.

Nesse mesmo sentido, inclusive, já há manifestações jurisprudenciais que merecem transcrição:

REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE VEÍCULO DE TERCEIRO CONTRATADO PARA TRANSPORTE DE MADEIRA POR DESACORDO COM A ATPF. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO QUE NÃO CONCORREU PARA O ILÍCITO. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO. POSSIBILIDADE.

1. Na hipótese, o auto de infração lavrado por fiscal do IBAMA com fundamento nos artigos 46 e 70 (Lei nº 9.605/98) e 2º e 32, § único (Decreto nº 3.179/99), a despeito de sua legalidade, trouxe como conseqüência a apreensão de veículo de terceiro contratado para o transporte da madeira.

2. Todavia, ainda que o art. 25 da Lei nº 9.605/98 autorize a apreensão dos instrumentos utilizados na prática da infração ambiental, tal permissivo não alcança os bens daqueles que não tenham concorrido para o ilícito.

3. Remessa oficial improvida.                                                                                   Grifos nossos

(REOMS 2006.30.00.002078-8/AC, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p. 536 de 13/02/2009).

AMBIENTAL. ART. 25, § 2º, DA LEI N. 9.605/98. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DOAÇÃO DO PRODUTO DO CRIME (TORAS DE MOGNO). CERTEZA DE QUE A ATIVIDADE ILÍCITA FOI PERPRETADA POR INVASORES EM FACE DOS PROPRIETÁRIOS DO TERRENO E DA COLETIVIDADE. NECESSIDADE DE, NO CASO CONCRETO, RESPEITAR O DIREITO DE PROPRIEDADE DOS PROPRIETÁRIOS LESADOS. JUÍZO DEFINITIVO ACERCA DA DISTINÇÃO, NA ESPÉCIE, ENTRE OS CRIMINOSOS (INVASORES) E OS PROPRIETÁRIOS DA PLANTAÇÃO. DÚVIDA QUE RECAI APENAS EM RELAÇÃO À PROPRIEDADE DO TERRENO EM QUE LEVANTADO O PLANTIO DO MOGNO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Discute-se a possibilidade de doação de 636 toras de mogno apreendidas, na forma do art. 25, § 2º, da Lei 9.605/1998, segundo o qual "[v]erificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. [...] Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes".

(...)

5. Singela leitura do caput do inc. I do art. 91 do CP revela que, via de regra, o produto do crime realmente não pode aproveitar a quem comete o ilícito, colocado a salvo o direito dos lesados e dos terceiros de boa-fé.

(...)

7. Ocorre que, se constatado, como alegam os recorridos, que a madeira foi extraída de sua propriedade por invasores , não é possível entender que deveria haver a doação em favor de entidades, na forma do art. 25, § 2º, da Lei n. 9.605/98, sem que haja resguardo de seu direito de propriedade, constitucionalmente tutelado.

(...)

13. Por isso, é imperioso achar uma solução harmoniosa entre o direito de propriedade dos recorridos e o art. 25, § 2º, da Lei n. 9.605/98.

14. Esta conciliação é simples e far-se-á da seguinte forma: (i) a regra é a aplicação do art. 25, § 2º, da Lei n. 9.605/98, independentemente de autorização judicial ; (ii) havendo fundada dúvida sobre a dominialidade dos bens apreendidos e não sendo caso de os proprietários ou terceiros de boa-fé estarem diretamente relacionados com a prática da infração (penal  ou administrativa) , a alienação deverá ser onerosa , com o depósito dos valores líquidos auferidos (descontadas as despesas de apreensão, transporte, armazenagem e processamento da venda) em conta bancária à disposição do juízo, cuja destinação final (se à União ou a quem ela determinar, se aos proprietários da terra) será aferida após incidente processual cabível; e (iii) na hipótese de inviabilidade (técnica, de fato ou por ausência de compradores) da alienação onerosa, o órgão ambiental poderá doar, de imediato, os bens apreendidos, conforme disposto no art. 25, §2º, da Lei n. 9.605/98, garantindo-se aos prejudicados o direito de indenização em face dos criminosos.                                                                              Grifos nossos

(...)

[STJ, Recurso Especial nº 730.034-PA (2005/0035103-0), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Data do julgamento: 10/03/2010].

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3. Da obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na decisão que aplica a penalidade de perdimento do bem apreendido

Viu-se que a apreensão de bem envolvido na prática de infração administrativa ambiental constitui uma imposição ao fiscal autuante que, no momento da lavratura do auto de infração, não possui qualquer discricionariedade para optar pela não apreensão. Quanto a isso, a legislação aplicável é evidente e não dá margem a dúvida.

 E não poderia ser de outra forma, mesmo porque, quando do exercício do ato fiscalizatório, o fiscal não detém qualquer informação válida ou elemento seguro para entender que, no caso concreto, o instrumento, veículo ou produto da infração não deverá ser objeto de perdimento. Ou seja, sem a instrução processual que seguirá à autuação, o fiscal não terá segurança jurídica para deixar de apreender o bem, pois não caberá a ele decidir sobre a aplicação futura da penalidade de perdimento. E, deixando-se de fazer a apreensão, o perdimento posterior restará totalmente prejudicado.

Após a necessária apreensão, deve tramitar o processo administrativo, respeitando-se o devido processo legal, apreciando-se as razões apresentadas pelo autuado e/ou por eventuais terceiros prejudicados. No curso de tal instrução, e restando-se confirmada a infração ambiental, à autoridade julgadora caberá aplicar a regra geral de perdimento dos bens apreendidos, como sanção resultante da apreensão anterior.

Como analisado alhures, tanto a Lei nº 9.605/98, como o Decreto nº 6.514/08, evidenciam a necessidade de aplicação da penalidade, nos casos em que a infração ambiental for confirmada pela autoridade julgadora.

O objeto de dúvida é a possibilidade ou não de, no caso concreto, e como exceção à regra geral, a autoridade julgadora, motivadamente, decidir pela não aplicação da penalidade de perdimento, manifestando-se pela devolução do bem ao seu proprietário.

Além da necessidade de se respeitar a propriedade do terceiro de boa-fé, deve-se considerar a real possibilidade, autorizada pelos princípios administrativos vigentes, de se decidir pelo não perdimento do bem apreendido, desde que, analisadas várias circunstâncias do ato infracional, foram elas totalmente favoráveis ao infrator, indicando que o perdimento do bem é medida irrazoável ou desproporcional.

Trata-se da aplicação dos Princípios administrativos da Razoabilidade e da Proporcionalidade que, apesar de não previstos expressamente na Lei que define as infrações e crimes ambientais, encontram-se transcritos na Lei geral que regula os processos administrativos federais. Com efeito, a Lei nº 9.784/1999, dispõe que:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Além do dispositivo legal, há artigo expresso na Instrução Normativa Ibama nº 10, de 07 de dezembro de 2012, o qual prevê a necessidade de dosimetria das penalidades a serem aplicadas, utilizando-se como parâmetro os princípios administrativos citados:

Art. 88. Estando o processo em termos para julgamento, a autoridade julgadora proferirá decisão que será expressa quanto aos seguintes aspectos, sem prejuízo de outros que venham a ser suscitados no processo e observado o disposto no § 2º:

I – constituição de autoria e materialidade;

II – enquadramento legal;

III – dosimetria das penas aplicadas, tendo em vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

IV – manutenção ou cancelamento das medidas administrativas aplicadas nos termos do art. 101 do Decreto nº 6.514, de 2008 confirmando-as ou não em sanções não pecuniárias;

V – agravamento da multa, considerando o disposto no art. 11 do Decreto nº 6.514, de 2008;

VI – majoração ou minoração do valor da multa considerando a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes e demais causas;

VII – período de vigência de sanção restritiva de direito, caso aplicada;

VIII – valor da multa dia e período de aplicação, em caso de multa diária.

IX – representação ao CONAMA, nos termos do art. 8º, V, da Lei 6.938/81, pela aplicação das penalidades previstas nos incisos IV e V do art. 20 do Decreto 6.514, de 2008.

(...)                                                                                                   Grifos nossos

Os referidos princípios, caso utilizados para orientar decisão administrativa de devolução dos bens apreendidos, devem ser devidamente fundamentados, para que reste motivada a decisão excepcional, que deixará de aplicar penalidade administrativa prevista em lei, diante de circunstâncias concretas. Não se pode admitir, portanto, que tais condições casuísticas deixem de estar expressas na decisão a ser emitida pela autoridade julgadora, uma vez que se impõe respeito aos demais princípios administrativos, principalmente os da legalidade, finalidade, motivação, segurança jurídica e respeito ao interesse público.

Deve-se considerar, portanto, que a não aplicação da sanção constitui algo não corriqueiro, a se configurar apenas nos casos em que a situação concreta e as circunstâncias ocorridas recomendarem a manutenção do instrumento ou veículo com o autuado. Nesse sentido, entende-se que tal decisão administrativa será excepcional, pois o só fato de utilização do bem para cometimento do ilícito já é um indicativo considerável de possível reincidência, caso o instrumento seja mantido com o infrator. Nesse sentido, e considerando que a defesa do meio ambiente não suporta reiteração do ilícito danoso, justifica-se, em geral, a aplicação do perdimento do bem indevidamente utilizado.

Assim, antes de se analisar situações e circunstâncias que poderiam orientar uma decisão excepcional sobre o assunto, cabe reiterar que a regra, a ser aplicada na imensa maioria dos casos, é a do art. 25 da Lei nº 9.605/98, combinado com o art. 134 do Decreto nº 6.514/08. Ou seja, o produto e instrumento da infração serão apreendidos, quando da constatação da infração, e, restando esta confirmada, não mais retornarão ao infrator.

Contudo, sabe-se que o Direito não é uma ciência exata e que variados princípios, nenhum absoluto, devem orientar os atos administrativos, o que justifica existir espaço para decisão da autoridade julgadora pelo não perdimento de bem apreendido em fiscalização ambiental.

Nesse sentido, cumpre destacar que a Instrução Normativa do Ibama nº 28, de 08 de agosto de 2009, estabelece que:

Art. 8º Quando do julgamento do auto de infração, deve a autoridade julgadora apreciar a aplicação da sanção relativa à apreensão de animais, produtos, subprodutos da fauna e da flora, instrumentos, equipamentos, petrechos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração ambiental, definida no art. 72, IV da Lei Nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998.

§ 1º Nos casos em que a autoridade julgadora decidir por deixar de aplicar a sanção de apreensão, deverá o bem ser restituído ao proprietário, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 105 do Decreto Nº 6.514 de 22 de julho de 2008.

§ 2º Nos casos em que tenha ocorrido a destinação dos bens apreendidos antes da decisão que confirme o auto de infração, conforme disposto no art. 107 Decreto nº 6.514 de 22 de julho de 2008, a autoridade julgadora deverá apreciar o ato praticado, quando do julgamento do auto de infração, confirmando-o ou não.

§ 3º Nos casos do § 2º em que a autoridade julgadora decida por não confirmar o ato praticado, o proprietário deverá ser indenizado, conforme disposto no parágrafo único do art. 105 do Decreto No- 6.514 de 22 de julho de 2008.

§ 4º Para a aplicação da sanção de apreensão relativa a veículos, embarcações e equipamentos utilizados como instrumentos para a prática da infração ambiental, deve a autoridade julgadora motivar expressamente quanto à razoabilidade e proporcionalidade da sanção frente à infração ambiental praticada.

A própria legislação infra-legal, portanto, prevê a possibilidade de a autoridade julgadora deixar de aplicar a sanção de apreensão, mas cabe considerar que tal previsão, na realidade, refere-se à penalidade de perdimento, que é a sanção resultante da apreensão. É que a apreensão em si, como medida administrativa, é impositiva ao fiscal, o qual, como visto, não pode deixar de aplicá-la, quando da constatação de infração administrativa ambiental.

Por outro lado, a penalidade que se segue à apreensão, qual seja, o perdimento do bem, pode deixar de ser imposta pela autoridade julgadora, que, ao analisar as razões de defesa e verificar as circunstâncias em que cometida a infração, e lastreada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pode entender indevida a referida sanção administrativa.

Importa destacar, contudo, que a legislação não estabelece os casos em que a regra da destinação do bem apreendido deixará de ser aplicada. Não há elementos precisos, nem princípios absolutos, que determinem a não aplicação da pena e orientem a tomada de decisão, de forma objetiva, pela autoridade julgadora. Exatamente pela ausência de precisão normativa sobre a aplicação da penalidade em análise, que se torna imprescindível a motivação do entendimento a ser adotado pela autoridade competente.

O mais importante, destarte, é que a decisão administrativa que analise o auto de infração e a(s) penalidade(s) a ser(em) aplicada(s) esteja devidamente fundamentada e possa justificar a opção da autoridade julgadora pela devolução do bem apreendido ao seu proprietário, ainda que a infração reste confirmada.

Com vistas a auxiliar os agentes da Administração Pública na tomada de decisão consciente sobre a sanção aplicável e a uniformizar, o tanto quanto possível, decisões sobre o assunto, entende-se recomendável analisar situações objetivas em que haverá elementos suficientes para aplicar, com segurança, a penalidade de perdimento, deixando-se de devolver o bem ao infrator.

Tais circunstâncias, porém, devem ser analisadas sempre em conjunto com outros elementos existentes nos autos, com vistas a evitar injustiças e a garantir o cumprimento da finalidade da norma. Ademais, como visto, não se vislumbra nenhum critério como absoluto, a ponto de ser entender exata a ciência do Direito Ambiental. A discricionariedade administrativa a ser aplicada exige um certo grau de subjetivismo do agente, o qual, contudo, depende de uma vasta fundamentação, para não se tornar arbitrário.

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4. Da penalidade de perdimento, como resultado necessário à apreensão de instrumentos e produtos da infração ambiental

Com o objetivo de orientar, minimamente, a autoridade julgadora na aplicação da penalidade de perdimento do bem apreendido, não se entende possível pré definir, sem que a lei o tenha feito, casos em que a penalidade poderá deixar de ser imposta. Tal análise deverá ser desenvolvida em cada caso concreto, a depender das circunstâncias envolvidas, que são diversas e variáveis.

Assim, parece mais apropriado analisar situações que, se configuradas, determinarão, quase que necessariamente, a aplicação da penalidade de perdimento pela autoridade julgadora, não se vislumbrando, nesses casos, possibilidade de devolução do bem ao infrator.

Antes de se adentrar em circunstâncias concretas, convêm distinguir os produtos da infração dos seus instrumentos, estes englobando veículos de qualquer espécie e/ou petrechos, utensílios ou objetos, em geral, determinantes para a prática e configuração da infração ambiental.

Os produtos e subprodutos da fauna ou flora resultantes da infração ambiental devem ser tidos como bens ilícitos, pois, em razão das condições ambientalmente adversas que determinaram a sua produção, não há que se admitir que sejam produtos com absoluto status de legalidade.

Os produtos e/ou subprodutos resultantes da prática da infração ambiental não podem entrar no mercado de consumo como se bens lícitos fossem, motivo pelo qual a sua utilização pelo próprio infrator há de ser vedada, sendo que solução contrária resultaria em uma premiação àquele que realizou atividade econômica em desacordo com as normas ambientais. Diante disso, em relação aos produtos da infração, inadmissível, em princípio, deixar de se aplicar a penalidade de perdimento dos bens apreendidos.

Os produtos ou subprodutos da infração ambiental são, portanto, bens ilícitos que, diferentemente de veículos e instrumentos que podem possuir outras finalidades lícitas, não devem ser utilizados pelo próprio infrator, o que justifica, nos casos em que confirmada a infração, o perdimento dos bens apreendidos (produtos do ilícito ambiental) de propriedade do infrator.     

Quanto aos instrumentos utilizados na prática da infração, a situação é diferente, tendo em vista a condição, em geral, de licitude do bem. Assim, é possível que, a depender dos elementos de análise da autoridade julgadora, possa-se decidir, motivadamente, por sua devolução ao autuado. Trata-se de decisão discricionária, referente à aplicação de uma das penalidades administrativas legalmente previstas, e não de direito subjetivo do autuado.

Quer-se com isso dizer que o infrator não tem direito à devolução do instrumento lícito, mas, pelo contrário, deverá sofrer, em regra, a penalidade prevista e ser destituído do bem. Contudo, se as circunstâncias do caso forem todas favoráveis ao agente, a ponto de indicar uma desproporcionalidade entre o dano ambiental causado e a perda da propriedade utilizada, pode a autoridade decidir pela não aplicação da pena de perdimento.

É preciso destacar que o princípio da proporcionalidade indica a necessidade de relação direta entre a finalidade que se pretende alcançar e os meios a serem utilizados. Seguindo-se o raciocínio, deve-se considerar que os princípios da precaução e da prevenção em matéria ambiental legitimam a aplicação da penalidade de perdimento, quando há riscos concretos de utilização do bem em outras infrações. Assim, na defesa do meio ambiente, não deve a autoridade julgadora permitir que o bem utilizado para cometimento da infração volte às mãos do infrator, se há elementos concretos ou mesmo indícios de que o mesmo continuará sendo indevidamente utilizado.

A defesa do meio ambiente, portanto, legitima que a propriedade do infrator seja dele retirado, caso haja qualquer indicativo de possibilidade de repetição do uso indevido. Um bom elemento, nesse sentido, a indicar a necessidade do perdimento, existirá quando o mesmo bem já tiver sido utilizado como instrumento de infração ambiental, ou seja, quando se estiver diante de reincidência. Nesse sentido, a doutrina ambiental é uníssona:

Outra hipótese, no nosso entendimento, é determinante para a aplicação da sanção de perdimento do instrumento utilizado na prática da infração sem maiores questionamentos – a contumácia. Se o mesmo veículo é apreendido diversas vezes na prática do transporte de produtos de origem ilícita, caracteriza-se a sua utilização preponderante para a prática de atividades ilícitas. Na mesma linha, se uma mesma embarcação é apreendida várias vezes por utilização em pesca ilegal ou mesmo transporte irregular de produtos ou subprodutos naturais, caracteriza-se sua utilização prevalente para atividades ilícitas.

Nesses casos entendemos ser inquestionável a possibilidade de aplicação de pena de perdimento, em nome do princípio da precaução, pois a devolução do veículo ou da embarcação certamente resultará em novas infrações^[9].

 Insta salientar, nesse aspecto, que a análise da proporcionalidade não deverá ter nenhuma relação com o valor da multa ambiental praticada ou com o valor de mercado do bem transportado, mas poderá ser sopesada com o prejuízo ambiental potencialmente causado ou com o dano efetivo resultante da infração. Ou seja, é incompatível com a defesa do meio ambiente uma análise simplista de valoração econômica dos bens envolvidos. Nesse sentido, destaca o respeitado Cur Trennepohl:

 Outro aspecto importante a ser observado diz respeito à proporcionalidade da sanção. É argumento corriqueiro das peças de defesa que o valor de um veículo é muitas vezes superior ao valor da multa aplicada ou mesmo do valor comercial do produto transportado. Isto representa reduzir o recurso natural a um mero componente duma relação custo versus benefício. Evidentemente que uma árvore, para o meio ambiente, tem um valor diferente de uma dúzia de tábuas, assim como o valor da multa administrativa não representa a importância da mesma árvore para o equilíbrio ambiental^[10].

Assim, a proporcionalidade deve ser muito bem analisada pelo agente, para que não seja arbitrariamente aplicada, a ponto de se deixar de penalizar devidamente o infrator ambiental e de se resumir a defesa do meio ambiente à proteção patrimonial e/ou econômica dos bens envolvidos.

Situação bastante grave, que também deve orientar a necessária aplicação da penalidade de perdimento do produto ou instrumento da infração, existe quando configurada a evidente má-fé do infrator. Entende-se caracterizada tal intenção, nos casos em que o condutor tenta burlar a fiscalização, seja adulterando documentos, ou modificando rotas de viajem, seja alterando os bens, nas suas características físicas, visando facilitar a ação delituosa, como, por exemplo, a colocação de fundos falsos em veículos ou embarcações.

Configurando-se situações de tal gravidade, não se pode aceitar que o instrumento ou veículo utilizado na infração, diante dessas circunstâncias, seja devolvido ao infrator. Inclusive, sobre o uso de instrumentos ilícitos, destaca-se que a Instrução Normativa Ibama nº 28/09 prevê expressamente a impossibilidade de devolução de tais bens, mesmo nas situações em que a infração não for confirmada ou reste prescrita:

Art. 8º.

(...)

§ 5º Reconhecida a prescrição da infração ambiental, o respectivo bem apreendido, se de origem, posse ou utilização lícita, será restituído, revogando-se o respectivo termo de depósito no caso de ter sido concedido ao agente infrator.

§ 6º Independentemente da manutenção ou não do auto de infração pela autoridade julgadora, não serão devolvidos bens apreendidos de origem, posse ou utilização ilícita.

 Vê-se, assim, que os bens ilícitos não podem ser devolvidos, ainda que a infração não reste mantida pela autoridade julgadora. Com muito mais razão, portanto, não há que se admitir a devolução nos casos em que o auto de infração for confirmado e o bem apreendido for de posse, origem ou utilização ilícita.

Ainda no que tange aos instrumentos da infração, entende-se pertinente tecer breves considerações sobre a situação, atualmente corriqueira, de realização de atividades agro-pastoril em áreas anteriormente embargadas pelos órgãos ambientais. Nesses casos, em que se cria animais domésticos ou se exerce agricultura, em áreas embargadas, tem-se que os animais ou produtos da atividade agrícola constituem verdadeiros instrumentos da infração ambiental, na medida em que impedem a regeneração natural da área ambientalmente protegida. Nesses casos, mesmo se tratado de instrumentos, será difícil admitir a restituição dos bens apreendidos ao infrator, pois a condição prévia de embargo da área e a presunção ou certeza de ciência dessa situação pelo infrator caracterizam, em geral, a má-fé do responsável ou a sua vontade deliberada de degradar o meio ambiente. Na realidade, o simples fato de existir embargo anterior na área indevidamente utilizada para atividades agro-pastoris já configura a reincidência do autuado em descumprir as normas ambientais, motivo pelo qual difícil será motivar uma decisão pelo não perdimento dos bens apreendidos.

Ademais, em se tratando de animais domésticos e exóticos apreendidos pelos órgãos ambientais, há mais um fator a justificar a decisão de perdimento dos bens apreendidos e a impossibilitar sua restituição ao infrator. É que, exceto no caso de animais encontrados em unidades de conservação de proteção integral, os donos dos animais serão notificados, antes da apreensão dos bens pelo órgão ambiental, para retirarem os animais da área protegida. Assim, caso a apreensão administrativa chegue a se concretizar, é porque o infrator resistiu, mais uma vez, em cumprir as normas ambientais e em regularizar a situação degradadora, mantendo os animais em áreas indevidas. O assunto é objeto do Decreto nº 6.514/08, o qual estabelece:

Art. 103.  Os animais domésticos e exóticos serão apreendidos quando:

I - forem encontrados no interior de unidade de conservação de proteção integral; ou

II - forem encontrados em área de preservação permanente ou quando impedirem a regeneração natural de vegetação em área cujo corte não tenha sido autorizado, desde que, em todos os casos, tenha havido prévio embargo.

§ 1º  Na hipótese prevista no inciso II, os proprietários deverão ser previamente notificados para que promovam a remoção dos animais do local no prazo assinalado pela autoridade competente.

§ 2º  Não será adotado o procedimento previsto no § 1º quando não for possível identificar o proprietário dos animais apreendidos, seu preposto ou representante. 

§ 3º  O disposto no caput não será aplicado quando a atividade tenha sido caracterizada como de baixo impacto e previamente autorizada, quando couber, nos termos da legislação em vigor. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008).                         

Grifos nossos

Diante de tal previsão, há ainda mais razão para se concluir pela necessidade de se dar perdimento aos bens apreendidos, nessa situação, tendo em vista que a contumácia do infrator em desrespeitar as normas ambientais parece retirar da autoridade julgadora qualquer tentativa de motivar decisão favorável, no que tange à pretensa devolução de animais apreendidos em áreas embargadas.

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Considerações finais

Não há dúvida acerca da legalidade da penalidade administrativa de perdimento dos instrumentos e produtos de infração ambiental. Há, contudo, casos e circunstâncias que devem orientar a autoridade julgadora na decisão motivada de devolução dos bens apreendidos ao seu proprietário, seja por se tratar de terceiro de boa fé, seja porque os princípios da proporcionalidade e razoabilidade justificam a aplicação de outras sanções que não a expropriação do bem objeto de apreensão.  

Contudo, a penalidade de perdimento há de ser necessariamente imposta ao autuado no que tange aos produtos ou subprodutos da infração ambiental, que, pela condição em que foram originados, devem ser tidos por ilícitos. Em relação a instrumentos e veículos utilizados no cometimento da infração, não haverá espaço para a sua devolução, nos casos de ilicitude do bem, reincidência e configuração de má-fé do infrator.

Todas as circunstâncias envolvidas no caso concreto, contudo, devem ser analisadas pelo órgão ambiental, para evitar injustiças e garantir o cumprimento da finalidade da norma. O fato é que nenhum critério pode ser interpretado como absoluto, tornando exata uma ciência do Direito, que na sua essência requer análise e ponderações do agente. Assim, a discricionariedade administrativa a ser aplicada garante à autoridade sancionadora competente certo subjetivismo, o qual, contudo, depende de vasta motivação, para não se tornar arbitrário.

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Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FREITAS, Vlademir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7 ed. ver., atual. e  reform. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

TRENNEPOHL, Curt. Infrações contra o meio ambiente: multas, sanções e processo administrativo – comentários ao Decreto nº 6.514, de 22.07.2008. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

VULCANIS, Andréa. Aspectos jurídicos relativos a pena de apreensão. Fórum de Direito Urbano e Ambiental, 2002.

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Notas

^[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 72.

^[2] TRENNEPOHL, Curt. Infrações contra o meio ambiente: multas, sanções e processo administrativo – comentários ao Decreto nº 6.514, de 22.07.2008. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 441.

^[3]  MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 361.

^[4] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7 ed. ver., atual. e  reform. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 1180.

^[5]  DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 420/421.

^[6]  FREITAS, Vlademir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 100.

^[7] VULCANIS, Andréa. Aspectos jurídicos relativos a pena de apreensão. Fórum de Direito Urbano e Ambiental, 2002. pp. 337/343.

^[8][8] STJ, ROMS 15870/GO. Rel. Min. José Delgado. DJ. 17 nov. 2003.

^[9] TRENNEPOHL, Curt. Ob. Cit. pp. 445/446.

^[10] TRENNEPOHL, Curt. Ob. Cit. p. 446.