Processos éticos questionados no Poder Judiciário

 Resumo – Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades de direito público que exercem atividades exclusivas do Estado ao proteger o interesse da sociedade, uma vez que têm por objetivo fiscalizar o exercício das profissões. Os Diretores e Conselheiros são eleitos para cargos honoríficos pelo voto direto. Entre as funções destes está a atividade disciplinar e a responsabilidade de julgar os profissionais representados. A exigência do respeito aos princípios constitucionais funciona como contrapeso ao poder discricionário da autoridade para que não haja abusos por parte dos julgadores. Este estudo teve por objetivo comparar a interpretação dos processos éticos julgados pelos Conselhos sob à égide da doutrina e em relação às decisões dos tribunais quando aqueles foram questionados judicialmente. Entre os motivos para o questionamento judicial das decisões dos Conselhos de Classes foram observados: a ausência de tipificação das infrações éticas, aplicação de sanções não cominadas pela norma, desatendimento das normas previstas nos Códigos de Processo Ético, quebra de sigilo dos processos éticos, impedimento da ampla defesa e do contraditório, ausência de correlação entre denúncia e decisão, ausência de motivação da decisão e ausência de imparcialidade pelos conselheiros. Foram identificados por meio da análise qualitativa de 21 decisões de processos éticos erros formais, materiais e discricionários dos conselheiros.

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Introdução

Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades de direito público que exercem atividades exclusivas do Estado ao proteger o interesse da sociedade, uma vez que têm por objetivo fiscalizar o exercício das profissões. Criados por Lei Federal com natureza jurídica de autarquia (entidade autônoma que dispõe de patrimônio próprio e realiza atividades típicas do Estado de modo descentralizado) com previsão geral de autonomia administrativa e financeira, são mantidas por meio de recursos, em geral, provenientes da arrecadação de anuidades (tributo) dos seus inscritos (pessoas físicas ou jurídicas). Alguns exemplos na área da saúde são os Conselhos Federais e Regionais de Medicina, Odontologia, Fonoaudiologia, Psicologia, Farmácia, Fisioterapia e Medicina Veterinária.

Os representantes das autarquias, Diretores ou Conselheiros, são eleitos para cargos honoríficos pelo voto direto dos profissionais inscritos. Entre as funções destes está o zelo pelos princípios éticos das classes por meio da normatização e fiscalização da atividade profissional e a responsabilidade de julgar os profissionais. Quando os Conselheiros recebem, por delegação, a incumbência de julgar, têm a obrigação de conduzir os processos disciplinares com base nos Códigos de Ética e Processo Ético das respectivas profissões e observância dos Princípios Constitucionais da Administração Pública além da possibilidade de, em alguns casos, aplicação subsidiária dos Códigos de Processo Civil 2 e Penal  3, 16, 17. A exigência do respeito aos princípios constitucionais funciona como contrapeso ao poder discricionário da autoridade para que não haja abusos por parte dos julgadores. Neste contexto, duas questões são relevantes. Estão os processos ético-administrativos obedecendo aos aspectos legais de regência? Quando o processo não segue os aspectos legais e causa dano ao profissional julgado, que tipo de responsabilidade pode ensejar? O presente estudo foi dividido em duas partes, cada uma fazendo referência a uma das questões.

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Proposição

Este estudo teve por objetivo comparar a interpretação dos processos éticos julgados pelos Conselhos Regionais em relação à doutrina jurídica e às decisões dos tribunais quando aqueles foram questionados judicialmente.

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Materiais e Métodos

Para a análise crítica das decisões julgadas pelos Conselhos de Classe foram levantadas as ementas disponíveis, em dezembro de 2012, no site da Justiça Federal (http://www.jf.jus.br/jf), jurisprudência unificada (http://www.jf.jus.br/juris/unificada), qual contempla pesquisa de decisões no Supremo Tribunal Federal (STF), Supremo Tribunal de Justiça (STJ), Tribunais Regionais Federal da 1ª a 5ª Região, Turma Nacional de Uniformização e Turma Regional de Uniformização.

Sobre as bases de dados do sistema judiciário brasileiro foi elaborada uma estratégia de busca lógica por meio da utilização de relacionadores booleanos, contemplando os descritores “conselho”, “processo” e “ético”.

As ementas levantadas foram submetidas a um critério de seleção, considerando aquelas que se referiam a Conselhos de Fiscalização Profissional da área da saúde que tiverem julgamento em desfavor da autarquia federal. Aquelas selecionadas foram analisadas sob a luz da doutrina vigente, buscando verificar como os julgadores interpretaram os casos em relação à teoria jurídica. Numa segunda fase as ementas foram comparadas com as decisões dos tribunais (jurisprudências) para analisar o entendimento dos juízes em relação às decisões dos Conselhos.

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Revisão da Doutrina e Levantamento de Jurisprudências

Logo que empossados os Conselheiros das autarquias de fiscalização profissional assumem a atividade de julgar os processos disciplinares de seus pares. Em regra, um processo pode ser instaurado de ofício (ex officio) pelo Presidente da autarquia ao tomar conhecimento de uma suposta infração ética ou mediante o encaminhamento de uma denúncia fundamentada por órgãos públicos ou terceiros em face de determinado profissional. Depois da fase de apreciação de provas (testemunhais, documentais e outras), o julgamento poderá ter como desfecho a condenação ou absolvição do profissional. No que diz respeito à classe médica e odontológica, as Leis 3.268/57 e 4.324/67, respectivamente, prescrevem que as penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos seus membros podem variar da advertência confidencial em aviso reservado à cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal.

A presente revisão levantou os principais motivos de questionamentos judiciais das decisões proferidas pelos conselhos de classe para submetê-las à análise a luz da doutrina. São eles: ausência de tipificação das infrações éticas, aplicação de sanções não cominadas pela norma, inobservância das normas previstas nos códigos de processo ético, quebra do sigilo dos processos éticos, cerceamento da ampla defesa e do contraditório, ausência de correlação entre acusação e a decisão, ausência da motivação da decisão, desrespeito ao princípio da presunção de inocência e da aplicação de penalidade proporcional e ausência de imparcialidade por parte dos conselheiros.

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Ausência de Tipificação das Infrações Éticas

Por aplicação analógica ao artigo 1º do Código Penal 2 que expressa não haver crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, se infere que qualquer conduta considerada antiética esteja descrita na norma como uma garantia para que o profissional indiciado saiba quais condutas não são admitidas pelo órgão de classe, bem como suas respectivas punições 21.

Tomando por base tal analogia, o primeiro requisito lógico para a instauração de um processo ético é o relato de um fato que possa, em tese, oferecer indício de uma infração ética. Entretanto, determinada conduta só pode ser considerada antiética se capitulada como infração no código da profissão, bem como descrita a penalidade correspondente. Este preceito parece óbvio, pois sem a prévia tipificação e a regulação da sua pena, ficaria a cargo do julgador de modo discricionário, a determinação daquilo que é ético e do que não é, estabelecendo um desequilíbrio entre o poder do julgador e a possibilidade de defesa do réu. Como poderia a defesa argumentar sobre um fato apenas entendido como infração na interpretação de um conselheiro?

Não obstante a clareza do argumento, este entendimento não é seguido de modo regular nos julgamentos classistas, razão pela qual culmina na instauração de procedimentos administrativos dissonantes dos preceitos descritos. Os Quadros 1 e 2 apresentam situações nas quais o Conselho Regional de Odontologia do Paraná instaurou processos éticos motivados no artigo 5o do Código de Ética Odontológica, qual discorre sobre os deveres fundamentais do cirurgião-dentista.

Quadro 1 – Processo administrativo instaurado pelo Conselho Regional de Odontologia do Paraná por infração ao artigo 5o (não tipificado como infração ética).

Edital de Censura Pública – 16/11/2010
Autarquia	Conselho Regional de Odontologia
Processo	Processo ético no 157/06
Motivo	Infração ao artigo 5o
Pena	Censura pública
Fonte	Revista do CRO/PR. Ano 13. Edição 72. Out. Nov. Dez. 2010.

Quadro 2 - Processo administrativo instaurado pelo Conselho Regional de Odontologia do Paraná por infração ao artigo 5o (não tipificado como infração ética).

Edital de Censura Pública – 16/11/2010
Autarquia	Conselho Regional de Odontologia
Processo	Processo ético no 21/05
Motivo	Infração ao artigo 5o
Pena	Censura pública cumulada com pena pecuniária de 25 anuidades
Fonte	Revista CRO/PR. Ano 13. Edição 70. Abr. Maio. Jun. 2010.

No tocante às decisões administrativas (Quadros 1 e 2 ), o equívoco cometido nos julgamentos decorre da inobservância da diferença entre “infrações éticas” e “deveres dos profissionais” previstos por alguns Códigos de Éticas como o da Odontologia no seu Capítulo III (artigo 5o) - Dos Deveres Fundamentais.

Os Princípios da Administração Pública da Legalidade e da Tipicidade são claros quando sustentam que cabe à lei definir qual conduta configura ação antiética e a sua correspondente sanção. O poder de apurar infrações éticas e aplicar penalidades aos profissionais só poderá ser exercido mediante a instauração de um processo ético-disciplinar sobre o cometimento de um ilícito previamente previsto, sob pena de nulidade 7, 15.

Gamba 12 observou que os Princípios da Reserva Legal e da Tipicidade, derivados do princípio da legalidade, impõem a inconstitucionalidade de infrações e sanções administrativas estabelecidas em ato normativo inferior (regulamentos, resoluções, portarias) sem prévia disposição legal. Quando o fato imputado a um profissional não está expressamente previsto como infração ética, não poderá haver justa causa para a instauração de um processo disciplinar, sob pena de abuso de poder, corrigível via mandado de segurança, pois os atos dos dirigentes são considerados atos de autoridade para os fins da Lei 12.016/2009, logo passíveis de controle judicial por este instrumento21.

Quadro 3 – Decisão do TRF da 2a Região desfavorável aos Conselhos Regional e Federal de Odontologia.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE ODONTOLOGIA. AUTARQUIAS FEDERAIS. - Conselhos Regional e Federal de Odontologia - autarquias federais, por força da Lei nº 4.324/64 - A Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo administrativo o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Daí porque é preciso cientificar o acusado da instauração de procedimento disciplinar, facultando-lhe a resposta, a produção e acompanhamento das provas colhidas, o que não ocorreu na hipótese. - Inadmissível procedimento disciplinar ético em que o julgamento é secreto e não é tipificada a conduta do investigado à luz do Código de Ética da categoria. - Apelação não conhecida e remessa necessária conhecida e improvida.”^[3]

Quadro 4 – Decisão do TRF da 1a Região desfavorável aos Conselhos Regional e Federal de Medicina.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE A DETERMINARAM EM PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. CANCELAMENTO DAS RESPECTIVAS ANOTAÇÕES NO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E NO CONSELHO REGIONAL. 1. Decisões de Conselhos profissionais são atos administrativos, encontrando-se, portanto, sujeitas a controle judicial. 2. Fatos tidos como violadores da ética médica, não tipificadores de infração disciplinar, traduzem livre manifestação de pensamento, que não pode ser tolhida, como direito constitucional do cidadão. 3. Medida disciplinar com exasperação de pena, sem guardar coerência ou correlação com os motivos determinantes, é ato nulo.” ^[4]    

Doutrina e jurisprudências evidenciam três situações: a) que não é legal por parte das autarquias iniciar um processo disciplinar no caso de inexistência da tipificação. O argumento se sustenta, por analogia ao artigo 1º do Código Penal 2 que expressa não haver crime sem lei anterior que o defina (fato típico), bem como pena sem prévia cominação legal; b) que as autarquias, em certos casos, supostamente por ignorância ou má-fé, desrespeitam os preceitos legais agindo por discricionariedade dos seus diretores; c) que as decisões julgadas na esfera ética dos conselhos de classe podem ser revistas na esfera judicial.

A irregularidade dos processos julgados evidenciada pela jurisprudência tornou-se patente na odontologia que contribuiu para que o Conselho Federal de Odontologia modificasse seu Código de Ética no ano de 2013, transformando alguns deveres do profissional em infração ética expressamente tipificada.

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Aplicação das Sanções Não Cominadas pela Norma

Tomando como premissa fundamental do Direito que os Princípios são regras que servem para a interpretação das demais normas jurídicas, determina o artigo  37 da Constituição Federal (CF) que deverão se submeter a estes, a Administração Pública  direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, bem como as entidades administrativas autônomas como as autarquias.

Quando se discute a aplicação de sanções por parte dos conselhos de classe, de especial relevância é a consideração do Princípio da Legalidade, pois este fundamenta o Estado Democrático de Direito quando combate o poder arbitrário. Segundo suas linhas, o administrador não tem poder discricionário na busca do interesse público, ou seja, este não pode agir segundo sua própria vontade, mas fazer apenas o que a lei expressamente autoriza. Deste modo, o administrador do Conselho, ao impor unilateralmente obrigações aos profissionais por meio dos seus atos, só poderá fazê-lo nos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretende dar execução 22.

A competência sancionadora da Administração Pública é vinculada. Significa que ocorrendo infração administrativa o agente não pode deixar de aplicar a penalidade, visando desestimular comportamentos ilícitos por meio da função pedagógica e preventiva. Para este fim, os administrados devem compreender exata e previamente o que está proibido, e bem assim a correspondente sanção a ser aplicada, na hipótese de vir a realizar a conduta desabonadora. Este é o significado do Princípio da Tipicidade no campo do Direito Administrativo. “Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados” 7.

É possível inferir que para atender ao Princípio da Legalidade, as autarquias devem se limitar à letra da lei; e ao Princípio da Tipicidade, a norma deve estabelecer todos os elementos do tipo infracional, inclusive seu valor, nos casos de sanção pecuniária 12.

Neste sentido, resta analisar o que determinam as legislações que regem a classe odontológica (Lei Federal 4.324/64), seu Decreto regulamentador (Decreto 68.704/71) e o Código de Ética da profissão (Resolução CFO 118/2012).

A Lei Federal 4.324/64 descreve em seu artigo 18 as penas passíveis de aplicação aos cirurgiões-dentistas inscritos, porém, não prevê multa para infrações disciplinares, exceto para caso de falta injustificada à eleição (artigo. 22):

“a) Advertência confidencial, em aviso reservado;

b) Censura confidencial, em aviso reservado;

c) Censura pública, em publicação oficial;

d) Suspensão do exercício profissional até 30 dias;

e) Cassação do exercício profissional, "ad referendum" do Conselho Federal.”

O Decreto Federal 68.704/71, no seu artigo 10 determina que a renda do Conselho Federal será constituída parcialmente pelas multas aplicadas pelos Conselhos Regionais. Entretanto, não é específico sobre a tipificação e os parâmetros das multas:

“a) 20% (vinte por cento) da totalidade da contribuição sindical paga pelos Cirurgiões-Dentistas;

b) 1/3 (um terço) das anuidades cobradas pelos Conselhos Regionais;

c) 1/3 (um terço) da taxa de expedição das carteiras profissionais;

d) 1/3 (um terço) das multas aplicadas pelos Conselhos Regionai;

e) doações e legados;

f) subvenções oficiais;

g) bens e valores adquiridos.”

O Código de Ética Odontológica (Resolução CFO 118/2012) é taxativo quando em seu artigo 57 prevê que “além das penas disciplinares previstas, também poderá ser aplicada pena pecuniária a ser fixada pelo Conselho Regional, arbitrada entre 1 (uma) e 25 (vinte e cinco) vezes o valor da anuidade”. Entretanto, o Código deixa de explicitar quais são os casos típicos e as multas relacionadas, pois fica o administrador com absoluto poder discricionário para penalizar e o profissional infrator sequer conhece a gravidade da infração e a proporcionalidade da pena. A incongruência entre as normas conduz a aplicação de sanções irregulares, de acordo com a doutrina, conforme se observa nas decisões do Conselho Regional de Odontologia do Paraná (Quadros 5 e 6).

Quadro 5 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Edital de Censura Pública – 14/04/2010
Autarquia	Conselho Regional de Odontologia o Paraná
Processo	Processo ético 21/2005
Motivo	Infração aos artigos 5º, inciso XI; artigo 9º, inciso III; artigos 24, inciso III e IV; artigo 33; artigo 34, incisos I, II, VII; artigo 35 e artigo 36 do Código de Ética Odontológica
Pena	Censura Pública em Publicação Oficial, cumulada com pena pecuniária equivalente a 75 (setenta e cinco) anuidades.
Fonte	Revista do CRO/PR  Ano 13. Ed. 70. Abril. Maio. Junho. 2010.

Quadro 6 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Edital de Censura Pública – 22/11/2011
Autarquia	Conselho Regional de Odontologia o Paraná
Processo	Processo ético 195/08
Motivo	Infração aos artigos: artigo 24 – Inciso IV; (Res. 42/03 e 71/06). artigo 1º - alínea g) e artigo 87 da CNPCO
Pena	Censura Pública em Publicação oficial, cumulada com pena pecuniária equivalente a 20 (vinte) anuidades
Fonte	Revista do CRO/Pr.  Ano 16. Ed. 76. Out. Nov. Dez.  2011

Quadro 7 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Edital de Censura Pública – 22/11/2011
Autarquia	Conselho Regional de Odontologia o Paraná
Processo	Processo ético nº. 83/09
Motivo	infração aos artigos: artigo 7º - inciso XI; artigo 9º - Inciso XI, c/c 42 – Inciso II (Res. 42/03 e 71/06).
Pena	Censura Pública em Publicação oficial, cumulada com pena pecuniária equivalente a 25 (vinte e cinco) anuidades e Censura Pública em Publicação oficial, cumulada com pena pecuniária equivalente a 10 (dez) anuidades
Fonte	Revista do CRO/Pr.  Ano 16. Ed. 76. Out. Nov. Dez.  2011

Evidência da indefinição desta questão é observada em dois entendimentos. Segundo Maurique 15 os Princípios da Reserva Legal e da Tipicidade impõem a inconstitucionalidade de infrações e sanções administrativas estabelecidas em ato normativo inferior sem prévia disposição legal, inclusive das penalidades pecuniárias. Por este motivo o STF no julgamento da ADIN 1.717-6/DF, declarou a inconstitucionalidade do § 4o do artigo 58 da Lei 9.649/98 que autorizada os Conselhos a fixar o valor das multas aplicadas no exercício da fiscalização 12.

Se pode inferir, considerando a qualidade da prudência, que a atividade sancionadora da Administração Pública realizada pelos órgãos de classe é vinculada, pois se houver prova da infração ética, o infrator deve ser penalizado, desde que as condutas e suas respectivas penalidades estejam previamente cominadas. Se a Lei Federal não prevê multa como infração e seu Decreto a determina como fonte de renda sem a tipificação das sanções sobre sua aplicação no Código de Ética, então fica obscura a conduta do administrador, pois a motivação da pena seria apenas arrecadação, e não educação ou inibição de determinada conduta.

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Inobservância das Normas Previstas nos Códigos de Processo Ético

Os conselhos desempenham, por delegação, funções tipicamente estatais. Na condição de administradores devem reconhecer e seguir os princípios do direito administrativo. Na condição de julgadores devem se ater ao Código Ético e de Processo das profissões. No caso, processo diz respeito ao conjunto de atos coordenados para a obtenção de uma decisão 15. 

As normas previstas nos Códigos de Ética e de Processo Ético devem ser estritamente seguidas, pois se trata de poder-dever de punir o profissional nos exatos termos da legislação. O Princípio do Devido Processo Legal é o núcleo material comum de todas as garantias relacionadas à efetividade e à justiça, não apenas aos processos judiciais, mas também dos administrativos, pois sustenta a aplicação das garantias constitucionais processuais ao processo administrativo 19.

Várias decisões judiciais sugerem que é recorrente a falta de observância pelos conselhos de fiscalização, das normas previstas em seus próprios Códigos (Quadros 7 a 10):

Quadro 7 – Decisão julgada em desfavor dos Conselhos Regional de Medicina do Distrito Federal.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. CÓDIGO DE PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. PEDIDO PROCEDENTE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. Nos termos do artigo 3º, § 2º, do Código de Processo Ético-Profissional, em se tratando de possível violação de ética profissional, deve o Presidente do Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, ao tomar conhecimento do fato, designar um Conselheiro para emitir parecer, no prazo de 5 (cinco) dias, e, posteriormente submeter o assunto à deliberação do Plenário. 2. In casu, considerando que o próprio Presidente do Conselho Profissional emitiu o parecer indiciando o apelado, restou violada a regra do artigo 3º, § 2º, do Código de Processo Ético-Profissional, devendo ser reconhecida a nulidade do processo administrativo que culminou na pena de censura pública em publicação oficial ao autor. 3. Apelação e remessa oficial não providas.” ^[5]

Quadro 8 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal.

“PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO CAUTELAR. CONSELHO PROFISSIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CENSURA PÚBLICA EM PUBLICAÇÃO OFICIAL. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. REQUISITOS PRESENTES. PEDIDO PROCEDENTE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA: RAZÕES DISSOCIADAS. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. 1. Não se conhece de recurso de apelação interposto com razões totalmente dissociadas da fundamentação da sentença. 2. Considerando que o indeferimento do pedido cautelar poderá acarretar o cumprimento imediato de pena de censura pública em publicação oficial aplicada em processo administrativo ético-profissional pelo Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal (Processo 98/87), revela-se patente o requisito do periculum in mora. 3. Também se verifica o fumus boni juris no fato de o próprio Presidente do Conselho Profissional ter emitido parecer indiciando o apelado, em contrariedade à regra do artigo 3º, § 2º, do Código de Processo Ético-Profissional. 4. Presentes os requisitos autorizadores da medida, é de se manter a sentença que julgou procedente o pedido cautelar. 5. Apelação não conhecida. Remessa oficial não provida.” ^[6]  

Quadro 9 – Decisão julgada em desfavor do Conselho de Farmácia.

“ PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO PROFISSIONAL. PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR. RELATÓRIO FINAL. IRREGULARIDADES. REGULAMENTO DO PROCESSO DISCIPLINAR DA PROFISSÃO FARMACÊUTICA. DESCUMPRIMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Constatada a violação ao princípio do devido processo legal, frente a inobservância aos ditames da Lei 3.820/1960 e ao Regulamento do Processo Disciplinar da Profissão Farmacêutica. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” ^[7]

Quadro 10 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. INVESTIGAÇÃO ÉTICA- PROFISIONAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO INTEGRALMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O princípio da ampla defesa ínsito no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, pressupõe a intimação do indiciado em processo ético-profissional para todos os atos atinentes à investigação. Confessado pelo próprio Conselho impetrado que pelo menos em um deles, de alta relevância, não foi dado conhecimento prévio ao médico investigado, procede o pedido exordial para que seja judicialmente determinado, em caráter preventivo, a estrita observância do devido processo legal. 2. Remessa oficial desprovida.”^[8]

Carvalho Filho 4 observou que em todo processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam e que a amplitude deste princípio dá margem à interpretação de que tem ele estreita conexão com o Princípio da Legalidade, deste modo se pode inferir que somente é legítima a atuação do administrador se esta for lastreada em lei.

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Quebra do Sigilo dos Processos Éticos

A Constituição Federal, no seu artigo 37, prevê expressamente que a administração pública deve observar o Princípio da Publicidade. Este diz respeito à obrigação de levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos. O objetivo é dar transparência e conferir a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar a atividade administrativa para que esta represente o interesse público, por isso, não se justifica, via de regra, o sigilo. Entretanto este princípio pode ser relativizado quando o interesse público ou a segurança o justifiquem15. A própria CF/88 prevê exceções no seu artigo 5º quando determina que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Nos processos éticos o sigilo confere a intenção de preservar a identidade do profissional até que este seja julgado, permitindo acesso aos autos apenas aos interessados (réu e denunciante), conforme estatui o Código de Processo Ético da Profissão Farmacêutica no seu artigo 2º “A competência disciplinar é do Conselho Regional de Farmácia (CRF) em que o faltoso estiver inscrito ao tempo do fato punível em que incorreu, devendo o processo ser instaurado, instruído e julgado em caráter sigiloso, sendo permitida vista dos autos apenas às partes e aos procuradores, fornecendo-se cópias das peças requeridas”. A divulgação das informações processuais antes da decisão definitiva de mérito do processo revela atitude precipitada e lesiva à honra e à boa imagem do recorrente, a merecer imediata e justa reparação, conforme decisão contra este conselho (Quadro 11).

Quadro 11 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Farmácia.

“ADMINISTRATIVO E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SERGIPE. PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR. DECISÃO CONDENATÓRIA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AMPLA DIVULGAÇÃO. RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LESÃO À HONRA CONFIGURADA. 1. Discute-se, na hipótese, se o Conselho Regional de Farmácia do Estado de Sergipe, ao divulgar, por meios não oficiais, decisão condenatória em processo ético-disciplinar, quando sujeita a questão a reexame em recurso dotado de efeito suspensivo, deve, ou não, ser condenado ao ressarcimento dos prejuízos morais experimentados pelo autor da ação. 2. As decisões administrativas, incluindo as deliberações tomadas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, devem ser regularmente publicadas em Diário Oficial, meio ordinário de publicidade das questões de interesse do Poder Público. 3. Embora o recurso com efeito suspensivo não impeça seja publicada a decisão recorrida, na hipótese dos autos, não se limitou o recorrido à publicação oficial. A divulgação em meio de comunicação de massa, bem como a desnecessária utilização de ofício-circular, antes da decisão definitiva de mérito do processo, revelam atitude precipitada e lesiva à honra e à boa imagem do recorrente, a merecer imediata e justa reparação. 4. Recurso provido.”  ^[9]

O sigilo processual supera a situação de imperativo técnico na relação que os Conselhos mantêm com os profissionais; neste sentido, assume uma dimensão ética que fundamenta a própria relação. Resguardar a privacidade dos colegas de profissão significa proteger a classe e dar sentido à própria autarquia. Como guardião da ética, perde o sentido da existência aquele conselho que não a respeita.

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Cerceamento da Ampla Defesa e do Contraditório

De acordo com o artigo 5º da Constituição Federal 3 “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Novelino 19 definiu o contraditório como a ciência dos atos processuais com a possibilidade de contrariá-los. Deve ser composto por dois elementos: informação e reação. Para o autor, a ampla defesa decorre do contraditório, admitindo a utilização de todos os meios legais e admitidos.

Sobre o assunto, Cione e Silva 5 sustentaram que o processo é o meio prático para ser deduzida uma pretensão de natureza pública ou privada que se desenvolverá por meio de atos lógicos e coordenados, formando o devido processo legal. O indispensável na tramitação processual como garantia da efetividade e correta aplicação da Lei, esteia-se no contraditório e na ampla defesa.

Com base na lei e na doutrina, é possível inferir que aos profissionais envolvidos em processos éticos devem ser concedido o direito do contraditório e da ampla defesa, de modo que possam trazer os dados necessários à sustentação de sua defesa, além da possibilidade de recurso em caso de decisão desfavorável. Deste modo, o indeferimento de provas só se justifica no caso de repetição ou impertinência destas para o deslinde da questão. Neste caso, a decisão de indeferimento deve ser motivada e justificada. O cerceamento da defesa do profissional pode gerar a nulidade do processo, conforme se denota dos julgados apresentados nos quadros 12 à 16.

Quadro 12 – Decisão julgada em desfavor o Conselho Regional de Medicina Veterinária.

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA/GO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. I - Ao Conselho Regional de Medicina Veterinária cabe a fiscalização do exercício da profissão do médico veterinário, consoante determina o artigo 7º da Lei nº 5.517/68. II - Nulo é o processo ético profissional instaurado pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária ante o cerceamento de defesa do impetrante. III - Remessa oficial não provida.” ^[10]

Quadro 13 – Decisão julgada em desfavor o Conselho Regional de Medicina.

“ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INVESTIGAÇÃO ÉTICO-PROFISSIONAL.PRINCÍPIO DO AMPLO CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - Afigura-se nulo o procedimento recursal, em que não se assegurou ao recorrido o direito constitucional de contraditório, como previsto no art . 66 do Código de Processo Ético-Profissional, e na forma estabelecida pela Constituição da República (CF, artigo 5º, incisos LIV e LV). II - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada” ^[11]

Quadro 14 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. INVESTIGAÇÃO ÉTICA- PROFISIONAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADO INTEGRALMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O princípio da ampla defesa ínsito no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, pressupõe a intimação do indiciado em processo ético-profissional para todos os atos atinentes à investigação. Confessado pelo próprio Conselho impetrado que pelo menos em um deles, de alta relevância, não foi dado conhecimento prévio ao médico investigado, procede o pedido exordial para que seja judicialmente determinado, em caráter preventivo, a estrita observância do devido processo legal. 2. Remessa oficial desprovida.” ^[12]

Quadro 15 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Odontologia.

“ADMINISTRATIVO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INFRAÇÃO A NORMAS ÉTICAS. DEVIDOPROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. 1. Mantida a sentença que concedeu a segurança para anular o processo administrativo no qual a citação não veio acompanhada de cópia da denúncia ou representação, pois se trata de medida expressamente exigida pelo Código de Processo Ético Odontológico, artigo 9º, e cuja ausência dificulta a defesa, restando desobedecido o princípio constitucional do devido processo legal, aplicável também aos processos administrativos. 2. Apelação e remessa oficial improvidas.” ^[13]

Quadro 16 – Decisão julgada em desfavor o Conselho Regional de Odontologia.

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DO INQUERITO ADMINISTRATIVO. 1. reforce a competência do judiciário o exame dos motivos considerados pela administração para efeito de instaurar processo administrativo a fim de verificar a existência de falta disciplinar. 2. caracterizada a ilegalidade do procedimento, pelo cerceamento de defesa, e de ser decretada a sua anulação. 3. recurso provido.” ^[14]

Dentre os poderes que tem a Administração, um deles é o poder disciplinar, que consiste na faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Devido à discricionariedade conferida ao administrador, que pode, dentre as penalidades previstas em lei, aplicar a sanção que se afigurar conveniente e oportuna (uma certa falta não implica numa sanção específica, mas em uma das sanções previstas) se faz necessário o contra-peso, facultando ao infrator o contraditório, a ampla defesa e o devido processo, só assim esse princípio estará resguardado, cabendo ao administrador legislador não olvidá-lo 14.

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Ausência de Correlação entre Denúncia e Decisão

O Princípio do Contraditório assegura ao denunciado a plena defesa sobre aquilo que lhe foi imputado. Neste senso, os Conselheiros não podem julgar além dos fatos que constam na denúncia. A base para esta inferência é o artigo 5º da Constituição Federal 3, que estatui “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O artigo 384 do Código de Processo Penal (11.719/08) 2 apresenta a questão do princípio da correlação entre acusação e sentença, qual sustenta que não se pode condenar o réu sobre fatos não imputados a este.

Quando do julgamento de processos éticos, deve haver estrita correlação entre acusação e a decisão, sob pena de nulidade, pois a conduta supostamente antiética deve estar clara para que o profissional possa defender-se. Sobre isto, a Resolução CFM no 1.897/09 no seu artigo 12 (parágrafo único) determina “a citação deverá indicar os fatos considerados como possíveis infrações ao Código de Ética Médica e sua capitulação.” (Quadro 17).

Quadro 17 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

ADMINISTRATIVO - CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ÉTICO-PROFISSIONAL - DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O FATO TÍPICO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, NEM CLASSIFICA AS INFRAÇÕES - INÉPCIA - NULIDADE EXISTENTE - FALTA DE JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO, DESDE LOGO PELO JUDICIÁRIO - LEGITIMIDADE. 1 - Nulo o processo administrativo de natureza ético-profissional, instaurado com espeque em denúncia inepta por falta de descrição de fato típico e de suas circunstâncias e classificação da infração. 2 - Não obstante vedado ao Judiciário impedir instauração de processo administrativo para apuração de infrações disciplinares, é-lhe lícito trancá-lo, desde logo, quando não houver justa causa que a justifique, impedindo, assim, que o indiciado seja submetido, desnecessariamente, a constrangimento ilegal. 3 - Remessa Oficial denegada. 4 - Sentença confirmada. 5 - Segurança concedida.^[15]

A doutrina é contundente ao explicar o que o Princípio da Correlação, também chamado da congruência da condenação com a imputação, relaciona-se ao princípio da inércia da jurisdição e, no processo penal, constitui efetiva garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. 13

Deste modo, a decisão judicial não pode proceder de ofício e condenar o réu a penas não postuladas pelo dominus litis que é o Ministério Público, sob pena de negar vigência ao sistema acusatório. Pelo Princípio Acusatório não pode o julgador instar a acusação para que adite novos fatos não descritos na denúncia, senão admitiríamos que o Juiz possa ocupar duas posições conflitantes: a de acusador e de juiz ao mesmo tempo. Assim procedendo, o órgão julgador quebra com a imparcialidade que proibiria uma pessoa ser acusada de crime que não lhe foi imputado pelo órgão acusador. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal decidiu “Procedência do fundamento de cerceamento da defesa em face da falta de correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que nesta se levou em consideração qualificadora que não foi descrita naquela, sem que fosse observado, se ocorrente a hipótese prevista no artigo 384 do CPP, o disposto nesse preceito legal.” (STF, 1ª Turma, HC Julgado em 6/2/1996, rel. Moreira Alves, RT 732/551).

Destarte não pode o réu ser condenado por resultado típico que não lhe foi imputado na denúncia, o que importa em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença penal, consectário lógico de outros relevantes princípios processuais como contraditório, ampla defesa, inércia da jurisdição, todos muito caros ao salutar Sistema Acusatório 8.

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Ausência da Motivação da Decisão

Motivar uma decisão administrativa significa fundamentá-la, mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto, relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. A motivação dos atos administrativos ainda é tema que suscita divergência na doutrina brasileira. Enquanto parte dos autores afirma que sempre há dever de motivar o ato administrativo, independentemente da exigência; outros defendem que tal dever somente subsiste nos casos em que a lei expressamente a exigir 10, 11.

O mais contundente argumento da corrente que sustenta o dever de motivar está no artigo 5º, XXXV, garantidor do direito à apreciação judicial, segundo qual tal direito somente poderá ser exercido em face da motivação, caso contrário não haverá possibilidade de análise da validade do ato administrativo sem o conhecimento acerca das razões de fato e de direito que levaram à sua prática 10, 11.

Neste sentido, nas decisões proferidas, a autarquia de fiscalização deverá motivar seus atos para que haja condição de se verificar se o órgão agiu de acordo com a lei. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre deverá mencionar o fundamento legal, os dispositivos em que o Conselheiro baseou sua decisão e a razão da aplicação da sanção disciplinar ou deixar de aplicá-la (Quadros 18 e 19).

Quadro 18 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

“CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR. MOTIVAÇÃO. ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO. LEI 9.784/99, ARTIGO 50. REQUISITO ESSENCIAL. NULIDADE DO ATO. 1. A fim de dar efetividade ao artigo 5º, LV, da Constituição, que assegura aos litigantes o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o artigo 50 da Lei 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando, dentre outras hipóteses, discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais. 2. É nulo o ato do pleno do Conselho Regional de Medicina de Goiás que aprovou a instauração de processo ético-profissional sem apresentar a devida fundamentação, tendo em vista a existência de parecer favorável ao profissional no minucioso Relatório de Sindicância realizado pelo próprio Conselho. 3. Apelação a que se dá provimento e remessa oficial a que se nega provimento.” ^[16]

Quadro 19 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

“ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. CONSEQUÊNCIAS IMEDIATAS SOBRE A REPUTAÇÃO PROFISSIONAL DO INDICIADO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. 1. Ainda que se abstraia a duvidosa constitucionalidade da tipificação de infrações ético-profissionais por mera resolução do Conselho Federal de Medicina (Código de Ética Médica), remanesce a necessidade de que seja indicado, na respectiva decisão, o fato motivador da instauração de processo ético-profissional. 2. Trata-se de ato administrativo (não de ato político), sendo imprópria para a sua prática a forma de votação sigilosa, logo imotivada (do tipo sim ou não), dos Conselheiros. 3. Aplica-se à espécie o disposto no artigo 50, I, da Lei n. 9.784/99.” ^[17]

Embora a Constituição Federal 3 não preveja expressamente o Princípio da Motivação, o mesmo está implícito em outros princípios e se reveste de importância imperativa, pois é considerado um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da administração.

No caso de condenação ética de um profissional, deve haver correlação entre os motivos da condenação e penalidade aplicada, para que o processado tenha ciência das razões que levaram à sua condenação. A ausência de motivação fomenta a nulidade do ato administrativo porque não oportuniza a ampla defesa e o contraditório e a conveniência de invocar as razões do julgador em grau de recurso, ocasião em que tal ato estará sujeito ao controle pelo Poder Judiciário.

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Desrespeito ao Princípio da Presunção de Inocência

O Princípio da Presunção de Inocência é uma consequência direta do Princípio do Devido Processo Legal. Tem sua origem no artigo 9o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, qual sustenta que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado culpado; preceito reiterado pelo artigo 1o da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas 6, 18. Devido ao questionamento de muitos juristas de que este princípio não permitiria qualquer medida coativa contra o acusado até o deferimento da sentença, surgiu a sugestão de considerá-lo como Princípio da Não-culpabilidade, no qual a Constituição Federal 3 (artigo 5o) declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” 18. Neste sentido, o acusado chega ao processo isento de culpa e somente pela sentença poderá ser declarado culpado.

O processo disciplinar é o meio pelo qual a administração apura e pune os servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao seu regime funcional. Toma por base a supremacia do Estado sobre todos aqueles que se vinculam a seus serviços ou atividades. Na condição de um processo punitivo, para a aplicação da sanção é necessário a instauração do processo disciplinar o qual deve observar o princípio constitucional da presunção de inocência, que autoriza a absolvição do acusado quando não houver provas seguras ou de elementos que possam demonstrar violação ao regulamento disciplinar 9.

Quadro 20 – Decisão julgada em desfavor de Conselho de Fiscalização Profissional.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL - PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR PENDENTE DE JULGAMENTO - RESTRIÇÃO AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - PROVA INEQUÍVOCA EXISTENTE - LIMINAR DEFERIDA. a) Agravo de Instrumento em Ação Ordinária. b) Decisão de origem - Indeferida liminar para suspensão de restrição ao exercício da profissão, enquanto pendente de julgamento Processo Ético-Disciplinar. 1 - "Em nosso ordenamento jurídico prevalece o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal que o tenha condenado (artigo 5º, inciso LVII, da CF/88), aqui entendido como presunção de idoneidade, que, para ser afastada, exige elementos mínimos a motivar o início de procedimento administrativo próprio visando ilidir tal presunção." (REsp nº 1.074.302/SC - Relator Ministro Benedito Gonçalves - STJ - Primeira Turma - Unânime - DJe 03/8/2010.) 2 - Sendo a controvérsia de longa duração, ficando o Agravante exposto, ainda que venha a obter êxito na discussão judicial sobre a ilegitimidade dos atos, já reconhecida em segunda instância administrativa, aos efeitos da CASSAÇÃO do seu REGISTRO PROFISSIONAL, a demora na solução da demanda poderá causar-lhe danos irreparáveis, facilmente presumíveis, a exemplo do seu próprio sustento e da sua família, em especial após vinte anos de dedicação à atividade de Técnico em Radiologia. 3 - Reconhecida em segunda instância administrativa a afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, alegada pelo Agravante, merece acolhida a sua pretensão. 4 - Indiscutível na espécie a ocorrência de "VÍCIOS E FALHAS DOS PROCEDIMENTOS", alegada pelo Agravante para justificar o seu pedido de liminar. (Fls. 07.) (Original grifado e destacado.) 5 - Agravo de Instrumento provido. 6 - Decisão reformada. 7 - Liminar deferida. Processo nº. AG 200901000298728 (Agravo de Instrumento). e-DJF1. Data: 3/06/2011.  Página:321. Publicação: 03/06/2011. Juiz Fed. Antônio C. M. Silva. Sétima Turma.

As principais consequências da aplicação do Princípio da Presunção de Inocência no processo administrativo disciplinar são: a de atribuir inexoravelmente a obrigação de colheita da prova pela comissão processante, o que significa dizer que o acusado não precisa provar que é inocente e sim a comissão que tem que provar que o servidor é culpado; na dúvida a interpretação será sempre em favor do acusado. Somente decisão irrecorrível pode declarar a culpabilidade do acusado, depois de provada durante a instrução processual, e só assim poderá ser tratado como culpado9, sob a previsível anulação do julgado pela falta de evidência do fato.

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Ausência de Correlação da Pena Aplicada e sua Gradação

O Princípio da Proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infra-constitucionais. Sua função é complementar ao Princípio da Reserva Legal (artigo 5o, II), devido ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade.

Ao garantir que todos os cidadãos devem ser tratados de modo equitativo, a CF pressupõe que além da igualdade formal, o tratamento diferenciado deve buscar adequar a lei às necessidades e peculiaridades de cada indivíduo. O Princípio da Proporcionalidade tem, portanto, papel indispensável na consecução da concepção de Estado Democrático de Direito  20.

O Código Penal, Capítulo III (Da Aplicação da Pena) no artigo 59 determina que “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” 20.

Quadro 21 – Decisão julgada em desfavor do Conselho Regional de Medicina.

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. INOCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADES. ANULAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DA PUNIÇÃO APLICADA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À INOBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 22, § 1º, DA LEI N. 3.268/1957. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. 1. Não é nula a sentença que, deixando de acolher o pedido de anulação do processo, anula, todavia, a sanção imposta, por falta de fundamentação. 2. Inocorrentes as apontadas irregularidades no curso do Processo Ético-Profissional a que foi submetida a apelante, improcedente se afigura o pedido de anulação de todo o procedimento. 3. Nulidade, porém, da sanção aplicada, por falta de fundamentação quanto à inobservância da gradação prevista no artigo 22, § 1º, da Lei n. 3.268/1957, ressalvada a possibilidade de nova deliberação sobre a penalidade aplicável, observada a gradação referida. 4. Segurança concedida, em parte. 5. Sentença confirmada. 6. Apelação e remessa oficial desprovidas.^[18]

A aplicação da penalidade em processos ético-disciplinares deve ser graduada conforme previsão legal, inclusive no que diz respeito à reincidência.

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Ausência de Imparcialidade pelos Conselheiros

Os impedimentos aplicados aos magistrados, previstos o Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal deverão ser aplicados também aos conselheiros na condição de julgadores. Como o processo disciplinar busca a aplicação de uma sanção, o conselheiro será impedido quando manifestar preferências subjetivas ou ter feito prejulgamento. Neste caso o julgamento será nulo e deverá ser refeito 1, 15.

Assim como no Judiciário brasileiro, a imparcialidade dos Conselheiros em relação ao profissional denunciado é exigida. Carvalho Filho 4 salientou que nos processos administrativos litigiosos a presença do conflito de interesses pode exigir maior rigidez quanto à observância de alguns princípios, como o contraditório, da ampla defesa e a produção probatória. Portanto, ao assumir a função, o Conselheiro deve ter consciência das suas responsabilidades e das regras técnicas pertinentes, além, evidentemente de manter a isenção e imparcialidade no julgamento. A este respeito, a maioria dos Códigos de Processo Ético Profissional prevê casos de suspeição e impedimento, onde o Conselheiro deverá abster-se da atuação naquele processo.

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Conclusão

Para cumprir com o objetivo de disciplinamento da classe os Conselhos profissionais fazem uso de ferramentas coercitivas como a instauração de processos éticos. Entretanto, estes não podem ser discricionários, mas seguir a norma legal prévia e específica desde sua instauração até seu término, além de observarem os princípios inerentes à administração pública sob a pena de nulidade do ato praticado ou mesmo anulação do processo de modo integral.

Mediante a análise qualitativa das ementas levantadas e a comparação destas com a doutrina foi possível observar que nem sempre as condutas regimentais e legais para condução dos processos disciplinares são seguidas pelos Conselheiros, haja vista a identificação de decisões baseadas na discricionariedade, erros formais e materiais.

• Existem decisões em processos éticos que não observaram os princípios da Administração Pública insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, razão pela qual o Judiciário anulou determinado ato ou o processo em sua integralidade;

• Houve decisão em processo ético que considerou infração fatos não tipificados previamente, razão pela qual o Judiciário declarou nulidade da punição;

• Houve decisões anuladas pelo Poder Judiciário porque não foram observadas as normas previstas no Código de Processo Ético da respectiva categoria;

• Houve decisão judicial em que ficou consignado quebra do dever de sigilo em processo ético, qual culminou com indenização do profissional pela autarquia;

• Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa foram olvidados na apuração de vários processos éticos, processos estes anulados judicialmente;

• O Poder Judiciário declarou nulo o processo administrativo de natureza ético-profissional, por falta de descrição de fato típico e de suas circunstâncias e classificação da infração;

• Judiciário reconheceu que há necessidade de que seja indicado, na decisão da autarquia, o fato motivador da instauração de processo ético-profissional.

Quando as decisões dos julgamentos éticos foram questionadas na esfera judicial, foi possível observar dissonância entre a discricionariedade dos Conselheiros e a interpretação dos juízes. Deste modo, questão que se levanta para continuidade desta linha de pesquisa é: qual a responsabilidade dos conselheiros quando erros técnicos são cometidos durante o exercício das suas funções causando dano moral ou material aos profissionais?

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Notas

^[3] 199902010487077 AC - APELAÇÃO CIVEL – 213759 Relator(a) Desembargadora Federal NIZETE ANTONIA LOBATO RODRIGUES Sigla do órgão TRF2  Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJU - Data::13/11/2001 Decisão A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso e negou provimento à remessa necessária, nos termos do voto do(a)

^[4] Processo  AC 9201223730 AC - APELAÇÃO CIVEL – 9201223730   Relator(a)  JUIZ ALOÍSIO PALMEIRA  Sigla do órgão  TRF1  Órgão julgador  PRIMEIRA TURMA  Fonte  DJ DATA:14/10/1996 PAGINA:77408  

^[5]    Processo AC 199701000426150  AC - APELAÇÃO CIVEL - 199701000426150   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:23/07/2010

^[6]     Processo AC 199701000426163  AC - APELAÇÃO CIVEL - 199701000426163   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:09/07/.

^[7] Processo REOMS 200041000021397  REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 200041000021397   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:05/03/2010

^[8] Processo  REO 199701000398637 REO - REMESSA EX OFFICIO – 199701000398637   Relator(a)  JUIZ ALDIR PASSARINHO JUNIOR  Sigla do órgão  TRF1  Órgão julgador  PRIMEIRA TURMA  Fonte  DJ DATA:23/04/1998 PAGINA:71  

^[9] RESP 200400316038, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 20/09/2004.

^[10] Processo  REOMS 200135000059710  Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte DJ DATA:08/09/2006

^[11] .Processo AMS 9501272273  AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 9501272273   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:06/11/2002

^[12] Processo REO 199701000398637  REO - REMESSA EX OFFICIO - 199701000398637   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:23/04/1998

^[13]    Processo AMS 9704296460  AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte DJ 12/01/2000

^[14] Processo AMS 9004030166  AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte DJ 23/09/1992

^[15] Processo REO 9601226397  REO - REMESSA EX OFFICIO - 9601226397   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:22/09/1997.

^[16] Processo AC 199935000199979  AC - APELAÇÃO CIVEL - 199935000199979   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador OITAVA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:30/10/2008

^[17] Processo REO 200040000012186  REO - REMESSA EX OFFICIO - 200040000012186   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJ DATA:23/05/2003

^[18] Processo AMS 200134000022604  AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 200134000022604   Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:01/09/2003