Possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal

Resumo: O presente artigo visa analisar – através de um estudo doutrinário e jurisprudencial – a possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal, já que para parte da doutrina pátria, a Súmula 231 do STJ encontra-se dissonante dos novos preceitos constitucionais. No primeiro momento buscou-se apresentar uma abordagem histórica do instituto da pena, a partir de conceitos formulados por grandes estudiosos da matéria. Após, a partir da evolução brasileira do Direito Penal, abordou-se a construção do sistema de dosimetria da pena, iniciando-se pelo sistema bifásico, até chegar ao modelo atualmente utilizado: o sistema trifásico, capitaneado por Nélson Hungria. Por fim, apresentam-se os entendimentos – a partir de doutrina autorizada e jurisprudência pátria – favoráveis e desfavoráveis à aplicação da Súmula 231 do STJ, concluindo pela adoção do entendimento defendido por parte da doutrina, que critica sua aplicação, ante a alegada inconstitucionalidade.

Palavras Chave: Redução, Pena-base, Abaixo, Aquém, Mínimo legal, Súmula 231, STJ, Inconstitucionalidade.

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1 – Intróito

O objetivo do presente estudo será demonstrar, por meio de uma detida análise aos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, a flagrante possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal.

De acordo com o texto da Súmula 231 do STJ, as circunstâncias atenuantes não podem conduzir a pena-base, para nível inferior ao mínimo legal fixado em abstrato para o tipo penal, já que até o momento de superação da 2ª fase de fixação de pena aquela seria a reprovação mínima estabelecida pelo legislador originário^[1].

Em que pese ao precedente adotado pela Súmula 231 do STJ, uma parcela doutrinária, amparada nos fundamentos humanísticos da Carta Magna pátria, entende que a vedação na redução da pena-base abaixo de seu mínimo legal, mesmo diante da existência de circunstâncias atenuantes, fere o princípio constitucional da individualização da pena, e, consequentemente, prejudica a parte mais fraca da relação jurídica, qual seja: o réu, que apesar de possuir benefícios atenuadores da reprimenda estatal em seu favor, acaba impossibilitado de utilizá-lo.

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2 – Evolução histórica das penas

Antes de adentrar ao estudo da evolução histórica das sanções penais, faz-se necessário traçar um conceito do instituto da pena, para que assim facilite a familiarização com o tema em estudo, e consequentemente, ilumine o caminho que adiante será percorrido.

Julio Fabrinni Mirabete, citando o louvável doutrinador Sebastian Soler afirma que “a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos^[2]”.

Compartilhando deste entendimento Rogério Greco afirma que “a pena é consequência natural imposta pelo Estado quando alguém prática uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi^[3]”.

Deste modo, pode-se concluir que a pena, é o poder/dever que o Estado possui de aplicar uma reprimenda ao transgressor de regras previamente dispostas no ordenamento jurídico, respeitando sempre os princípios norteadores (explícitos ou implícitos) contidos na Lei Maior do Estado.

Contudo, diante da supramencionada definição, emerge o seguinte questionamento: Afinal, como surgiram as penas? Ou melhor, qual a origem histórica das sanções existentes atualmente no sistema penal pátrio?

Para responder tais indagações, faz-se necessário um retorno ao passado, para que assim seja analisada a evolução histórica da sanção penal.

Na antiguidade, até basicamente o Século XVIII, a humanidade vivia em um período sombrio para o Direito Penal, já que nesta época as sanções penais aplicadas pelo Estado possuíam caráter exclusivamente aflitivo, sendo todas as formas de reprimenda direcionadas propriamente ao corpo o agente delitivo.

Era nítida a existência de um sistema aberto para dosagem de penas, onde o Juiz competente possuía não somente o poder de majorar ou minorar as apenações aplicadas ao réu, mas também congregava o poder de modificar a natureza da sanção a ser imposta, restando verificada, portanto, a presença de um direito arbitrário e rigoroso, dotado de desigualdade e privilégios.

Com o intuito de demonstrar o caráter amplamente bárbaro preteritamente utilizado na aplicação da pena, faz-se necessário a transcrição de um exemplo de uma execução ocorrida em 1757, citada por Rogério Greco em sua obra^[4]:

“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Gréve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das penas, na sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que era atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo e cera de enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por  quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d’Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: ‘Meu Deus, tende piedade de mim. Jesus, socorrei-me’.”

Ao dissertar acerca de todas as barbáries praticadas pelo Estado no momento de aplicação da pena, Luigi Ferrajoli no auge de sua impar sabedoria, e com a precisão que lhe é peculiar, afirma que^[5]:

“A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um.”

Todavia, com o surgimento do período Iluminista, emergiu um movimento reformador, liderado por Cesare Beccaria, cujo objetivo precípuo era limitar o poder de interpretação das leis pelo magistrado, para que deste modo, fossem efetivamente evitadas barbáries institucionais, inaugurando assim uma segurança jurídica na aplicação da pena.

Neste passo, cabe demonstrar a brilhante explanação do mestre César Roberto Bitencourt em sua obra doutrinária, in verbis[6]:

“A iniquidade que resultava do exercício arbitrário do ‘poder de julgar’ constituiu um dos maiores fundamentos do movimento liderado por Cesare de Beccaria visando à reforma do Direito punitivo. E a reação mais eficaz contra aqueles extremos seria naturalmente a limitação do arbítrio judicial, com a definição precisa do crime e um sistema rígido de penas fixas. Na concepção de Beccaria, seguindo a de Montesquieu, ao juiz não deveria sequer ser admitido interpretar a lei, mas apenas aplicá-la em seus estritos termos.”

Em decorrência deste sistema humanitário liderado por Cesare Beccaria, no ano de 1791, foi promulgado um novo Código Penal Francês, que trazia em seu bojo um sistema tipicamente engessado para a aplicação de penas, cabendo ao juiz tão somente a aplicação mecânica do texto legal, sendo-lhe vedado qualquer tipo de interpretação.

O limite imposto pela lei ao magistrado possuía o ideal de uma aplicação igualitária da sanção penal, com o intuito de que as barbáries e privilégios vividos no passado não voltassem a se repetir.

Todavia o objetivo almejado não era alcançado, vez que a pena absolutamente determinada, limitava o ajustamento da lei a ser aplicada pelo juiz na realidade, ficando ele impedido de realizar um juízo de proporcionalidade/razoabilidade na aplicação da sanção diante de uma situação presenciada no caso concreto, restando vinculado ao quantum de pena previsto do tipo penal em abstrato.

Deste modo, com o advento do Código Penal Francês de 1810, evoluiu a Lei Penal para um novo estágio de aplicação da pena, onde podiam ser verificados nos tipos legais, limites mínimos e máximos para a aplicação da sanção, sendo permitida ao magistrado a livre dosagem diante da situação fática dentro de parâmetros pré-estabelecidos.

Conforme bem salienta o professor César Roberto Bitencourt, a supramencionada concepção “foi o ponto de partida para as legislações modernas, fixando os limites dentre os quais o juiz deve – pelo princípio do livre convencimento – estabelecer fundamentalmente a pena aplicável ao caso concreto^[7]”.

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3 – Sistemas de fixação da pena no ordenamento jurídico brasileiro

Após breve, mas indispensável análise acerca da evolução histórica da pena em nossa sociedade, faz-se necessário analisar os sistemas de fixação da pena privativa de liberdade adotados no Brasil.

A partir do momento de entrada em vigor do Código Penal de 1940, foram levantadas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, a respeito de qual seria o modo de fixação de pena a ser adotado no ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, dois sistemas foram propugnados para a efetivação do cálculo da pena a ser aplicada, conforme poderá ser verificado a seguir.

Criado por Roberto Lyra, o sistema bifásico, possuía a ideia de que para a correta fixação da pena, tão somente duas etapas que deveriam ser obedecidas pelo aplicador da norma penal: inicialmente aplicar-se-ia a pena base, através da observância das circunstâncias judiciais em conjunto com as agravantes e atenuantes; e, em segunda etapa, seriam valoradas as causas de aumento e de diminuição da pena.

Com entendimento divergente, defendia Nélson Hungria a aplicação do sistema trifásico, onde o magistrado deveria percorrer três momentos distintos para a fixação da pena: no primeiro momento deveriam ser observadas as circunstâncias judiciais, fixando-se a pena base; em um segundo momento, deveriam ser consideradas as agravantes e atenuantes; para que, por fim, fossem verificadas as causas de aumento e de diminuição de pena, na terceira e última fase.

A irretocável orientação de Nélson Hungria foi reproduzida pelo professor Luiz Regis Prado em sua obra, com o intuito de demonstrar a sistemática de aplicação do sistema trifásico de fixação de pena, in litteris[8]:

“Examinam-se primeiramente as circunstâncias judiciais, e em face de todos esses elementos, unitariamente apreciados, é que o juiz terá de fixar a pena-base, abstraídas as agravantes ou atenuantes, e as causas de especial aumento ou diminuição (...). Fixada a pena-base, sobre esta a seguir, terá de versar o aumento ou diminuição decorrente das agravantes ou atenuantes, se houver, respeitados os minima e maxima da pena cominada ao crime. Se ainda ocorre algum causa especial de aumento ou diminuição, versará esta ou aquela sobre o quantum precedentemente fixado. O primeiro cálculo (isto é, o cálculo discricional, na conformidade do art. 42) é feito tendo-se em vista, necessariamente, a pena in abstracto; mas cada aumento ou diminuição subsequente se fará sobre o quantum anteriormente concretizado”.

A discussão acerca de qual regra seria aplicada no sistema jurídico brasileiro perdurou durante anos, consolidando a doutrina majoritária da época o entendimento de que o artigo 42 do Código Penal de 1940 estabelecia um sistema bifásico e, portanto, este é que deveria ser aplicado no momento de fixação da pena pelo magistrado.

Contudo, uma reforma no Código Penal era de extrema necessidade, vez que seu texto legal encontrava-se completamente defasado e inapropriado para regular as situações verificadas diariamente no mundo fático.

Deste modo, com o intuito de atualizar o já desatualizado ordenamento penal, foi introduzida no ano de 1984, com o advento da Lei de nº 7.209, uma nova parte geral ao Código Penal brasileiro.

A nova parte geral do Código Penal brasileiro acolheu, de maneira incontroversa, o sistema trifásico para a efetivação do cálculo da pena, vez que a própria exposição de motivos constante do referido diploma legal afirma que através deste meio de fixação de pena é possível ter total conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria^[9], conforme se observa do item colacionado a seguir:

51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três faces, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.

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4 – A aplicação do sistema trifásico na dosimetria de pena

Com a adoção do sistema trifásico, determinou o legislador pátrio que para a efetivação do cálculo da pena a ser aplicada ao réu, no arcabouço jurídico brasileiro, deverá o magistrado observar três fases distintas e sucessivas, quais sejam:

Em um primeiro momento para que seja encontrada a pena-base, deverão ser analisadas as circunstâncias judiciais favoráveis ou desfavores ao réu, devidamente previstas no artigo 59 do Código penal.

Ultrapassada a fase inicial de aplicação da pena, será fixada em uma segunda etapa a denominada pena provisória, que resta verificada após uma aferição das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) verificadas no caso concreto.

Por fim, deverá ser encontrada a pena definitiva, através de uma detida análise as causas de aumento e diminuição de pena, existentes na demanda judicial.

4.1 – 1ª fase: Fixação da pena-base – Análise das circunstâncias judiciais

Para que seja fixada a pena-base – primeira etapa para a fixação da pena – deve o aplicador do Direito observar todas as circunstâncias judiciais relacionadas no artigo 59 do Código Penal, também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação; e valorá-las de forma individual, para assim, encontrar um quantum de pena a ser aplicado dentro dos limites mínimos e máximos de pena estabelecidos pelo legislador.

Digno de nota que, conforme cita César Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece quais (moduladores) devem ser favoráveis ou desfavores ao réu, atribuindo tal função à natureza dos fatos e das circunstâncias, e conferindo ao juiz o dever de investigá-los durante a instrução probatória, e posteriormente individualizá-los e valorá-los, na sentença”^[10].

Como regra, o cálculo da pena deve se iniciar a partir do limite mínimo, e somente em situações excepcionais, quando as circunstâncias do art. 59 revelem-se de especial gravidade, se justifica a fixação da pena-base afastada do mínimo legal, devendo, de modo inconteste, tal exasperação ser fundamentada pela autoridade competente.

 Neste sentido, o mestre César Roberto Bitencourt, no auge de sua catedra ensina que “a ausência de fundamentação ou de análise das circunstâncias judiciais ou mesmo da sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial^[11]”.

Inegável, portanto, que a fundamentação judicial é de tamanha importância, vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os critérios utilizados pelo Juiz para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Todavia, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio majoritário, pode ser verificado que a ausência de fundamentação na fixação da pena não gera nulidade se aquela for fixada no mínimo legal^[12].

4.2 – 2ª fase: Pena provisória – observâncias às circunstâncias agravantes e atenuantes

Após a fixação da pena-base, na segunda fase do sistema trifásico de Nélson Hungria, passará o julgador à devida análise das circunstâncias legais, ou seja, das agravantes e atenuantes (compreendidos entre os artigos 61 e 66 do CP), que aumentam ou diminuem a pena em determinada quantidade, resultando na denominada pena provisória.

Compartilhando desta ideia, afirma o ilustre professor Fernando Capez que “as agravantes e atenuantes agravam ou aumentam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o quantum a ser acréscido ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto^[13]”.

Segundo o entendimento esposado por parte do professor César Roberto Bitencourt, neste momento da aplicação da reprimenda penal “devem ser analisadas as circunstâncias legais genéricas, enfatizando-se as preponderantes, quando concorrerem agravantes e atenuantes^[14]”.

Válido mencionar que, nenhuma circunstância atenuante pode deixar de ser valorada pelo magistrado sentenciante, ainda que não sejam invocadas de maneira expressa pela parte defensiva, bastando que a mesma tão somente se encontre provada nos autos do processo, já que conforme se depreende da leitura do art. 65 do Código Penal^[15], as atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Por fim, neste momento de fixação da pena, emerge o objeto da celeuma a que se destina o presente estudo. Afinal, as atenuantes podem conduzir a pena-base para aquém de seu mínimo legal?

Contudo, antes de adentrar a supracitada discussão, mostra-se necessário o estudo da última fase do sistema criado pelo professor Nélson Hungria, a pena definitiva, com a incidência das causas de aumento e diminuição da pena.

4.3 – 3ª fase: Pena definitiva: estudo das causas de aumento e diminuição da pena

Nesta terceira e última fase do cálculo da pena, restam analisadas as causas de aumento e de diminuição da sanção penal, que deverão incidir sobre o quantum até então fixado, que poderá ser a pena provisória decorrente da segunda operação, como também a pena-base se não existirem atenuantes ou agravantes.

De acordo com os ensinamentos do mestre Fernando Capez, “as causas de aumento e diminuição de pena previstas na parte geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei^[16]”.

Na hipótese de ser observada a existência de mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e diminuições devem ser realizadas, em princípio, em forma de cascata, ou seja, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente, aplicando-se primeiro as causas de aumento, e posteriormente as de diminuição.

Contudo, concorrendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, conforme cita o parágrafo único, do artigo 68 do CP^[17], poderá o juiz limitar-se a efetuar somente um aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Deve-se frisar que neste terceiro momento de aplicação da pena, não existem dúvidas doutrinarias ou jurisprudenciais, quanto à possibilidade da pena aplicada extrapolar os limites pré-estabelecidos na norma penal incriminadora, seja em seu mínimo ou máximo.

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5 – Problemática:

Uma vez analisadas as questões relativas às fases de aplicação de pena no ordenamento jurídico brasileiro, mostra-se de imensurável importância a detida abordagem ao ponto controvertido caracterizador do presente estudo.

Objeto de incansáveis discussões tem sido a possibilidade, ou não, de se reduzir a pena-base abaixo de seu mínimo legal, no segundo momento de fixação da pena do sistema trifásico criado pelo professor Nélson Hungria.

Com base no disposto na Súmula 231 do Superior tribunal de Justiça, pode-se verificar que as circunstâncias atenuantes não possuem o escopo de conduzir a pena-base aquém de seu mínimo legal^[18].

Todavia, a partir do supramencionado entendimento jurisprudencial, surgem algumas dúvidas. Afinal no caso concreto, ante a configuração de circunstâncias atenuadoras, poderá a pena-base ser reduzida abaixo do mínimo predisposto em lei?

Para melhor ilustrarmos a problemática existente no assunto em comento, é válido utilizar o exemplo mencionado pelo ilustre professor Rogério Greco em sua inigualável obra doutrinária, in litteris[19]:

“Suponhamos que o agente, menor de 21 anos a época dos fatos, tenha praticado o delito de furto simples. O Juiz após analisar todas as circunstâncias judiciais, decide aplicar a pena base em seu mínimo legal, vale dizer um ano de reclusão. No segundo momento, verifica-se que nos autos foi comprovada a sua menoridade por intermédio de documento próprio e que não existem circunstâncias agravantes...”.

Diante do exemplo acima mencionado, como deverá comportar-se o magistrado competente para decidir o caso? Deve aplicar de plano a letra fria da jurisprudência sustentada pelo STJ, ou poderá diante do caso concreto aplicar a causa atenuantes existente em favor do réu e conduzir a pena aquém de seu mínimo legal?

Neste conflituoso ponto, pode ser verificado que a doutrina não possui um entendimento uníssono quanto a melhor decisão a ser tomada pelos julgadores nos casos diariamente apresentados.

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6 – Disposições e entendimentos favoráveis a Súmula 231 do STJ

Ab initio, antes de adentrar ao estudo dos posicionamentos contrário a hipótese de aplicação da pena-base aquém de seu mínimo legal, demonstra-se de inestimável necessidade a realização de uma efetiva análise ao texto da súmula 231 do STJ, que assim assevera:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com base no texto da referida súmula, pode-se concluir que, no caso em concreto, mesmo que o magistrado, na primeira fase do sistema trifásico, aplique a pena base em seu patamar mínimo por não existirem circunstâncias prejudiciais em desfavor do réu (Art. 59 do CP), em sua segunda fase da dosimetria penal, na hipótese de deparar-se com uma circunstância atenuante, restará impedido de concedê-la, ante a proibição de conduzir a pena aquém de seu mínimo legal.

Comungando com o disposto no texto legal da Súmula 231 do STJ, o ilustre mestre do Direito Penal brasileiro Fernando Capez, em sua obra doutrinária manifesta o entendimento de que é legalmente vedada a redução da pena base para aquém do mínimo legal nas duas primeiras fases do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.

A fim de ilustrar o posicionamento adotado pelo mestre, vale transcrever trecho de seu manual acadêmico^[20]:

“Em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais (Súmula 231 do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princípio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como prevê o art. 59, II, do CP. Aplicadas fora dos limites da lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas”.

Deste modo, diante dos supramencionados argumentos, pode-se concluir que o professor, posiciona-se de maneira favorável a aplicação da Súmula 231 do STJ, entendendo que caso o magistrado sentenciante reduza a pena base para aquém do mínimo legal prescrito em lei, estaria ferindo o princípio constitucional da legalidade, fazendo surgir por meio de sua decisão novas cominações de um tipo penal.

Além disso, para aqueles que defendem a legitimidade da Súmula em quaestio, o critério adotado pelo Código Penal é claro, já que os limites, nas duas primeiras operações de fixação da pena, decorrer não só dos textos legais, mas também por critérios lógicos, já que na hipótese de inexistência de parâmetros para a fixação da pena, encontrar-se-ia em vigência um sistema de ampla indeterminação das penas^[21].

No mesmo passo, acerca da impossibilidade de redução da pena base abaixo de seu mínimo legal, manifesta-se o mestre Julio Fabrinni Mirabete, que em sua obra doutrinária afirma^[22]:

“Uma característica fundamental das circunstâncias judiciais atenuantes e agravantes é de não servir para a transposição dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Assim a presença de atenuantes não pode levar a aplicação a abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.”

Apesar de atualmente manifestar entendimento contrário as disposições da Súmula 231 do STJ, o doutrinador César Roberto Bitencourt em sua obra acadêmica, explica os motivos que conduzem alguns doutrinadores a posicionarem-se favoráveis a decisão sumulada, in litteris[23]:

“Acompanhávamos no passado a corrente tradicional, segundo a qual as atenuantes e as agravantes não podiam levar a pena para aquém ou para além dos limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena de violar o primeiro momento da individualização da pena, que é do legislativo, privativo de outro poder, e é realizada através de outros critérios e com outros parâmetros, além de infringir os princípios da reserva legal e da pena determinada (art. 5º, XXXIX e XLVI, da CF), recebendo a pecha de inconstitucional, por aplicar pena não cominada. Quando a pena-base estivesse fixada no mínimo, impediria sua diminuição, ainda que se constata-se in concreto a presença de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracteriza-se prejuízo ao réu, que já teria recebido o mínimo possível”.

Apesar de louváveis doutrinadores possuírem entendimento favorável a vedação de redução da pena-base para aquém de seu mínimo legal, com fundamento exclusivo no texto da Súmula 231 do STJ, faz-se necessária a efetivação de uma análise aos posicionamentos adotados por uma parcela doutrinária, que baseada nos principais princípios relacionados aos Direitos do Homem.

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7 – Disposições e entendimentos contrários a Súmula 231 do STJ

Voltada para os pressupostos fundamentais do Estado Democrático de Direito – que não transige com a responsabilidade penal objetiva e muito menos com as interpretações analógicas contrárias ao réu – atualmente existe um novo entendimento doutrinário que sustenta a possibilidade da pena-base ser conduzida para abaixo do mínimo legal.

De início é válido dizer que com base no texto legal do artigo 65 do CP, pode-se concluir que as circunstâncias atenuantes sempre atenuam a pena, não existindo qualquer determinação que excepcione a sua aplicação aos casos em que a pena base tenha sido fixada acima do mínimo legal.

Em breve análise ao texto do supracitado artigo pode-se facilmente notar que o legislador utilizou o adverbio sempre, demonstrando sua intenção de que a redução não pode deixar de ser aplicada quando existir uma circunstância atenuante em favor do réu, mesmo que a pena-base seja fixada em seu grau mínimo.

O artigo 65 do Código Penal possui natureza de norma cogente, vez que a efetivação de uma interpretação divergente ao conteúdo de seu texto legal viola não apenas o princípio da individualização da pena, como também o princípio da legalidade estrita.

A norma cogente em Direito Penal é aquele que versa sobre ordem pública, sendo máxima a obrigação de sua aplicação quando trata de assuntos relacionados à individualização constitucional da pena.

No que tange ao entendimento de que a circunstância atenuante não pode conduzir a pena aquém de seu mínimo legal, demonstra-se equivocado, vez que partiu de uma interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto legal do paragrafo único do artigo 48 do Código Penal de 1940, frise-se, não repetida, na reforma realizada na Parte Geral do Código Penal em 1984.

Faz-se necessário destacar o irretocável entendimento esposado por Cesar Roberto Bitencourt em sua obra doutrinaria, in litteris[24]:

“Ademais, naquela orientação, a nosso juízo superada, utilizava-se de uma espécie sui generis de interpretação analógica entre o que dispunha o antigo art. 48, paragrafo único, do Código Penal, (parte Geral revogada), que disciplinava uma causa especial de diminuição, e o atual art. 65, que elenca as circunstâncias atenuantes, todas estas de aplicação obrigatória. Contudo, a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena fique aquém do mínimo cominado, não configura, como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia – vedada em direito penal – para suprimir direito público subjetivo, qual seja a obrigatória (circunstância que sempre atenua a pena) atenuação da pena.”

Em suma, a omissão na aplicação de uma circunstância atenuante para não conduzir a pena-base para aquém do mínimo legal viola o disposto no artigo 65 do Código Penal, que não condiciona a sua aplicação dentro dos limites previstos, ferindo assim o direito público subjetivo do condenado a receber uma pena justa, legal e individualizada, caracterizando uma manifesta inconstitucionalidade.

 Neste sentido, válido ressaltar por mais uma oportunidade, a brilhante explanação do mestre César Roberto Bitencourt^[25], que ao modificar seu entendimento acerca da possibilidade de redução da pena-base para abaixo do mínimo legal disposto em lei, afirma que:

“Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém, do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma circunstância atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite.”

No mesmo sentido, admitindo a possibilidade da redução da pena-base para aquém do mínimo legal, ante a existência de circunstâncias atenuantes, manifesta-se o doutrinador Luiz Regis Prado^[26], valendo transcrever trecho de sua obra acadêmica, in verbis:

“... se na determinação da quantidade da pena base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no tipo legal do delito (art. 59, II), uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias atenuantes e das agravantes, em segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mínimo, já que o artigo 68 não consigna nenhuma restrição. De conseguinte, embora vedada essa possibilidade no Código Penal de 1940, que adotava sistema bifásico para o cálculo da pena (com a apreciação simultânea das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes), tem-se como perfeitamente admissível, diante do sistema trifásico perfilhado pelo atual Diploma, que a sanção penal seja aplicada abaixo do limite mínimo abstratamente previsto”.

Rogério Greco^[27], defensor do posicionamento em estudo, e contrário ao disposto no texto da Súmula 231 do STJ, ao expor seus entendimentos afirma que:

“O argumento de que o juiz estaria legislando se reduzisse a pena aquém do mínimo ou a aumentasse além do máximo não nos convence. Isso porque o art. 59 do Código Penal, que cuida da fixação da pena-base, é claro em dizer que o juiz deverá estabelecer a quantidade de pena aplicável nos limites previstos. O juiz jamais poderá fugir aos limites determinados pela lei na fixação pena-base. Contudo, tal proibição não se estende às demais etapas previstas pelo art. 68 do Código Penal.”

Contudo, diante da obrigatoriedade de aplicação de circunstâncias atenuantes no momento de fixação da pena, surgem no mundo fático determinadas situações, de cunho reprovável, com o exclusivo ânimo de burlar a ordem estabelecida.

Como exemplo de tal situação, poderíamos citar a hipótese em que o aplicador da lei penal tão somente reconhecer a existência da circunstância atenuante na decisão condenatória, mas deixar de efetuar a devida redução da pena, caracterizando-se esta hipótese como uma verdadeira fraude aos princípios constitucionais de aplicação da pena, mais especificamente ao princípio da reserva legal.

No mesmo caminhar, demonstra-se a hipótese do magistrado aplicar a pena-base acima do mínimo legal, mesmo que não exista fundamento jurídico para tanto, para que em uma segunda fase de aplicação da pena, simule o reconhecimento da circunstância atenuadora, retornado com a pena para o seu limite mínimo.

Neste ínterim, Rogério Greco^[28] no auge de seu brilhantismo, nos ensina que:

“Além de inviabilizar um direito do sentenciado, essa interpretação faz com que, na prática, alguns juízes tentem observar a aplicação aumentando um pouco a pena-base para que, no momento posterior, possam vir a reduzi-la em consideração à existência de uma circunstância atenuante, o que fere, ainda mais, a menis legis. Essa “boa vontade” em aplicar a circunstância atenuante nada mais é do que uma forma de burlar a lei. Se o réu tinha em seu favor todas as circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59, era direito seu que a pena-base fosse fixada em seu mínimo legal. O fato de o juiz aumentá-la um pouco para, mais adiante, vir a decotá-la a fim de aplicar a redução pela circunstância atenuante nada mais é que ludibriar a sua aplicação”.

Por fim, a conclusão sustentada por parte desta vertente doutrinária, é que de forma indiscutível a Súmula 231 do Superior tribunal de Justiça carece de adequado fundamento jurídico, é demonstra-se inconstitucional, vez que afronta diversos princípios constitucionais, principalmente no que tange a individualização da pena.

Válido frisar que a jurisprudência pátria tem se manifestado de maneira favorável a condução da pena-base para abaixo do seu mínimo legal, quando presentes circunstâncias atenuantes favoráveis ao réu, in litteris:

“I - Pena. confissão. atenuante que deve ser valorada punição aquém do mínimo. possibilidade. a confissão espontânea da autoria do crime atua sempre como uma circunstância atenuante de pena (art. 65, iii, d, do cp). e, para tanto, deve, sempre, ser adequadamente valorada, pois sua realização beneficia a todos. gera uma decisão judicial mais rápida para o caso concreto e complexo, afasta a incerteza do decisum, e, desta forma, o erro judiciário, proporciona o autor meditar sobre sua culpa, valorizando a vítima que resta pacificada por sua assunção (culpa). e na valorização da atenuante a punição final pode ficar aquém do mínimo. este posicionamento (pena aquém) não encontra obstáculos na lei penal. o artigo 59 não faz nenhuma menção a limites e o art. 65, expressamente, declara que aquelas circunstâncias sempre atenuam a pena. pena. II – omissis. III – omissis. Apelo ministerial improvido, por maioria de votos.” (apelação crime n.º 70005331228, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. Sylvio Baptista Neto, julgado em 19/12/02).

“Roubo duplamente qualificado. colidência de defesas prova. qualificadoras. pena. diminuição aquém do mínimo legal. I - omissis. II - omissis. III - possível aplicar-se a pena aquém do mínimo legal, a vista de atenuante. iv - omissis. Apelações providas em parte.” (apelação crime nº 70004908729, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. Umberto Guaspari Sudbrack, julgado em 18/12/02).

“Roubo. concurso de agentes. antecedentes. I – omissis. II - a atenuante da menoridade deve ser observada mesmo que leve a pena-base para aquém do mínimo. III - omissis. recurso parcialmente provido.” (Apelação crime n.º 70005343710, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. Genacéia da Silva Alberton, julgado em 11/12/02).

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8 – Considerações Finais

Apesar de grande parcela da doutrina e jurisprudência pátria entender pela validade do disposto na Súmula 231 do STJ, mostra-se mais moderno e humanitário o entendimento doutrinário que com grande afinco manifesta-se pela inconstitucionalidade da em referida Súmula.

É incontroverso que uma vedação a redução da pena-base para aquém do mínimo legal, ante a caracterização de circunstâncias atenuadoras da pena, fere diversos princípios constitucionais, especialmente no que toca ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em breve análise ao ordenamento jurídico brasileiro pode ser verificado que não existe vedação legal que impeça a condução da pena-base aquém de seu patamar mínimo, mas a contrario sensu, o art. 65 do CP afirma que as circunstâncias atenuantes sempre deverão ser aplicadas.

Assim, sempre que verificada a existência de uma circunstância atenuante, esta deverá ser aplicada, ainda que a pena-base esteja fixada em seu patamar mínimo, consequentemente conduzindo-a para abaixo da barreira imposta.

Deste modo, o entendimento sustentado por esta parte da doutrina, baseado precipuamente no princípio constitucional da individualização da pena, não somente caracteriza um total desapego aos valores ultrapassados – remanescentes da antiga parte geral do Código Penal de 1940 – como também caminha em consonância com as premissas protegidas em um legítimo Estado Democrático, visando assegurar sempre uma sociedade justa e igualitária, pautada nos mais modernos entendimentos de proteção ao homem.

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9 – Bibliografia

BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1, 18ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 12ª Edição, Niterói/RJ: Impetus, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 1 (Parte Geral), 11ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral 1, 16ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2012.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, Parte Geral, 26ª Edição, São Paulo: Atlas, 2010, p.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Notas

^[1] Resp. nº 146.056-RS, da lavra do Ministro Félix Fischer, julgado pela Quinta Turma do Supremo Tribunal de Justiça.

^[2] Mirabete, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal, Parte Geral, 26ª Edição, São Paulo: Atlas, 2010, p. 246.

^[3] Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, 12ª Edição, Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 461.

^[4] Focault, Michel. Vigiar e Punir. 23ª Edição, Ed. Petropólis. Vozes, 2000, p. 9 / Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, 12ª Edição, Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 461/462.

^[5] Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 310.

^[6] Bitencourt, César Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 18ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 755.

^[7] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 756.

^[8] Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 – parte geral, 11ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 732/733.

^[9] Exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal de 1940.

^[10] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 756.

^[11] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 756.

^[12] RTJ, RHC 59.820.

^[13] Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1 – Parte Geral, 16ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481.

^[14] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 769.

^[15] Art. 65 – “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)”. (grifo nosso)

^[16] Capez, F, Op. cit. p. 481.

^[17] Art. 68 – (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

^[18] Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

^[19] Greco, R, Op. cit. p. 534.

^[20] Capez, F, Op. cit. p. 502.

^[21] Resp. nº 146.056-RS, da lavra do Ministro Félix Fischer, julgado pela Quinta Turma do Supremo Tribunal de Justiça.

^[22] Mirabete, J. F, Op. cit. p. 299/300.

^[23] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 769.

^[24] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 770/711.

^[25] Bitencourt, C. R, Op. cit. p. 772.

^[26] Prado, L. R, Op. cit. p. 733/734.

^[27] Greco, R, Op. cit. p. 535.

^[28] Greco, R, Op. cit. p. 535.

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Abstract: This article aims to examine - through a doctrinal and jurisprudential study - the possibility of reducing the penalty base below the legal minimum, as part of the doctrine for homeland Precedent 231 of the STJ is jarring of the new constitutional provisions. At first we tried to present a historical institute pen, from concepts formulated by the great scholars of this subject. After, from the evolution of the Brazilian Criminal Law, addressed the construction of the dosimetry system of punishment, starting by the biphasic system, until the model currently used: the three-phase system, captained by Nélson Hungria. Finally, we present the understandings - from authoritative doctrine and jurisprudence homeland - for and against the application of STJ Precedent 231, concluding by adopting the view expressed by the doctrine, criticizing its application, against the alleged unconstitutionality.

Keywords: Reduction, Pen-based, Down, Falling short, Minimum cool, Docket 231, STJ, unconstitutionality.