Poderes instrutórios do juiz no processo de conhecimento
Poderes instrutórios do juiz no processo de conhecimento
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Os poderes instrutórios do juiz constitui um dos caminhos que deve ser trilhado pelo Estado-juiz para a entrega da prestação jurisdicional justa.
Resumo: O presente trabalho versa acerca da iniciativa do juiz no campo probatório, cujo objeto de estudo foi delimitado ao âmbito do processo civil de conhecimento. Com o reconhecimento da visão publicista do processo que apregoa o interesse público existente em qualquer processo, tornou-se incompatível a figura inerte do juiz no processo, surgindo, então, a necessidade de o juiz desempenhar um papel ativo, sobretudo na instrução da causa, em razão do dever de o Estado-juiz agir em defesa do interesse público. Esse incremento dos poderes instrutórios do juiz é aqui analisado sob o enfoque dos institutos fundamentais do processo, do direito à prova em seus diferentes aspectos e, ainda, em confronto com os princípios dispositivo, da imparcialidade e da igualdade, já que estes guardam estreita relação com a iniciativa probatória oficial. A pesquisa foi desenvolvida por meio da exposição dos pensamentos de renomados doutrinadores brasileiros acerca do assunto, dando-se ênfase às divergências daí decorrentes, a fim de fomentar, ainda mais, o grande debate que existe sobre a matéria. Os resultados obtidos foram provenientes da análise crítica do pensamento doutrinário. A visão publicista do processo e o reconhecimento da natureza pública do direito à prova legitimam o aumento dos poderes instrutórios do juiz. A desconfiança com a qual alguns ainda tratam dos poderes instrutórios do juiz não se sustenta, vez que o próprio ordenamento jurídico impõe limites à atuação do juiz no campo probatório, sendo o principal deles a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais. Os poderes instrutórios do juiz constitui um dos caminhos para o alcance de uma prestação jurisdicional justa, na medida que assegura a vontade concreta da lei na solução da crise do direito material.
Palavras-chave: Poderes instrutórios - Ativismo judicial – Prova – Juiz – Iniciativa probatória
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO. 2.1 JURISDIÇÃO. 2.2 AÇÃO. 2.3 PROCESSO. 3 A PROVA NO PROCESSO CIVIL. 3.1 NOÇÕES GERAIS. 3.1.1 Conceito. 3.1.2 Natureza Jurídica. 3.1.3 Destinatário. 3.1.4 Distribuição do ônus da Prova. 4 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. 4.1 EVOLUÇÃO DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. 4.2 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E ÔNUS DA PROVA. 4.3 PRECLUSÃO JUDICIAL. 4.3.1 Conceito. 4.3.2 Natureza Jurídica. 4.3.3 Espécies. 4.3.4 Preclusão e Poderes Instrutórios do Juiz. 4.4 VERDADE REAL E VERDADE FORMAL. 4.5 LIMITES AOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. 5 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ EM CONFRONTO COM ALGUNS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS. 5.1 PRINCÍPIO DISPOSITIVO. 5.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. 5.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Com a superação da visão privatista do processo que apregoava que este tinha por fim a tutela dos direitos subjetivos, ganhou força a visão publicista do processo, hoje já amplamente reconhecida, a qual sustenta que o interesse público, existente em qualquer processo, deve prevalecer em relação ao interesse das partes.
O incremento dos poderes instrutórios do juiz é decorrente dessa concepção publicista do processo, em que não mais se admite a figura do juiz como mero espectador das partes na formação do conjunto probatório, ante a necessidade de o Estado-juiz atuar na defesa do interesse público. Daí se vê que essa nova realidade não tem por escopo beneficiar a pessoa do juiz, mas sim toda a sociedade.
Em virtude disso, surgiu a necessidade de se analisar esse novo papel que o juiz passou a desempenhar no processo, o que acarretou acalorados debates no meio jurídico e, por conseguinte, diferentes correntes doutrinárias acerca do assunto.
A despeito de atualmente existirem vários estudos acerca do tema, a relevância do presente trabalho consiste em manter acesa a sempre salutar e imprescindível discussão sobre a iniciativa probatória do juiz que, não se pode negar, está diretamente atrelada ao dever do Estado-juiz de solucionar a crise de direito material de forma justa e efetiva.
Imperioso consignar que o objeto deste trabalho foi delimitado para análise dos poderes do juiz especificamente no campo probatório, não sendo, portanto, aqui abordados os outros poderes conferidos ao julgador.
Além disso, foi necessário limitar o estudo ao âmbito do processo de conhecimento, ainda assim sem a pretensão de esgotar o assunto, em virtude de sua complexidade e extensão.
A abordagem dos institutos fundamentais do processo objetivará demonstrar que, com o desenvolvimento da ciência processual, não mais se admite a análise de tais institutos sob o prisma privatista, mas sim sob o prisma publicista, cujo escopo é tutela do interesse da coletividade.
Na sequência, serão abordadas as principais questões que envolvem o direito probatório de acordo com o entendimento doutrinário, sobretudo no que toca ao ônus da prova e sua relação com a iniciativa probatória oficial.
A partir daí será adentrada a matéria concernente aos poderes instrutórios do juiz e os seus naturais desdobramentos.
Serão apontadas as divergências doutrinárias atinentes à interpretação do artigo 130, do Código de Processo Civil vigente, que versa sobre os poderes instrutórios do juiz, para que se tenha conhecimento dos entendimentos de alguns renomados doutrinadores brasileiros sobre o assunto.
O fortalecimento do juiz no campo probatório gerou considerável preocupação para os juristas quanto ao cometimento de eventuais arbitrariedades por parte do magistrado. Em virtude disso, como nenhum poder é absoluto, serão apresentados os limites estabelecidos pela doutrina nacional aos poderes instrutório do juiz, a fim de fomentar ainda mais o debate sobre o assunto.
Ademais, tendo em vista que o ativismo judicial na fase probatória guarda estreita relação com os princípios dispositivo, da imparcialidade e da igualdade das partes, serão apresentados os pontos de colisão decorrentes dos diferentes posicionamentos doutrinários acerca do assunto, a fim de contribuir para a identificação do ponto de equilíbrio que permitirá que a atuação do magistrado se dê em consonância com os aludidos princípios.
2 INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO
2.1 JURISDIÇÃO
Nos tempos primitivos a solução dos conflitos era buscada por meio da justiça pelas próprias mãos, a chamada de autotela, em que prevalecia a vontade do mais forte que, por vezes, não se coadunava com a verdadeira justiça.[1]
Surgiu então a necessidade de o Estado impor – se sobre os particulares, substituindo – os em suas vontades, para o fim de apresentar a solução imparcial do conflito mediante o devido processo legal.
Nota-se e aí o aparecimento da jurisdição, que na definição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco consiste:
(..) ao mesmo tempo em poder, função e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Com função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.[2]
Já para Humberto Theodoro Junior jurisdição “é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida.”[3]
E, ainda, José Frederico Marques define jurisdição como “função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que é seu segundo o direito objetivo”.[4]
Há de se ressaltar que atualmente somente em pouquíssimos casos a lei autoriza a justiça privada, ou seja, a defesa dos direitos pelas próprias mãos. O exercício da autotutela é considerado crime, conforme se depreende do artigo 345, do Código de Processo Civil, que versa acerca do exercício arbitrário das próprias razões.
A jurisdição tem como importante característica a inércia, devendo, portanto, ser provocada para que possa atuar.
O escopo jurídico da jurisdição consiste em assegurar que as normas do direito substancial, contidas no ordenamento jurídico, sejam efetivamente cumpridas no caso concreto. [5]
A jurisdição, todavia, não se limita aos aspectos jurídicos. A pacificação dos conflitos obtida pela imposição soberana da vontade do Estado revela a vontade da sociedade em ver a paz e a ordem social restabelecida, restando aí evidente o objetivo social conquistado por meio da jurisdição.
Afirmam Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel que:
a pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um.[6]
José Roberto dos Santos Bedaque aponta três correntes relativas ao escopo da jurisdição: a primeira entende que a jurisdição visa à tutela de direitos subjetivos; a segunda afirma que a jurisdição possui dois escopos, sendo o imediato que consiste na realização de interesses individuais ou coletivos, e o mediato que concerne à atuação da vontade da lei; e, por fim, a que predomina, a chamada de corrente objetiva apregoa que o escopo da atividade jurisdicional é a atuação da vontade da lei, seja para afirmá-la, seja para torná-la efetiva. [7]
Sobreleva notar que a corrente objetiva representa a visão publicista da atividade jurisdicional, sendo a que melhor representa os anseios da moderna ciência processual.
2.2 AÇÃO
Tendo o Estado reservado para si o exercício da função jurisdicional, cabe – lhe solucionar os conflitos surgidos na sociedade. Em contrapartida, cabe ao titular da pretensão resistida provocar a atuação da jurisdição para atuação no caso concreto, vez que, como já visto em tópico anterior, a jurisdição é inerte.
Esta provocação do titular da pretensão resistida é denominada ação que consiste no “direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca – se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.”[8]
Após longo debate doutrinário, reconheceu – se a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material. [9]
O instituto da ação é um tema que causa grande polêmica na doutrina, sendo várias as teorias que procuram explicar a natureza desse direito, as quais podem ser agrupadas em três grandes correntes: teoria concreta, teoria abstrata e teoria de Liebman.
Segundo os concretistas, a ação seria um direito público e concreto, a qual somente existiria se a sentença fosse favorável ao titular do direito subjetivo pretendido.
Já para os abstratistas, a ação é a garantia de acesso ao órgão jurisdicional, a qual não está vinculada ao direito material pretendido. Assim, existe ação mesmo nos casos em que a sentença nega a pretensão do autor.
Quanto à teoria de Liebman, segundo tal autor, a ação corresponde ao mesmo tempo direito subjetivo instrumental e poder, os quais estão conexos a uma pretensão material. Para essa teoria, cumpre o juiz sua função jurisdicional quando profere uma sentença de mérito, seja ela favorável ou não à pretensão invocada. Essa teoria dá destaque às condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam), as quais conectam a ação com o direito material.
Pondera Bedaque que a ação sempre foi analisada sob o ângulo do sujeito que provoca a atividade jurisdicional, o que acarretou uma visão exageradamente privatista do direito processual, deixando de lado o aspecto público que envolve tal instituto.[10]
No mesmo sentido, afirma Arruda Alvim:
O que interessa primordialmente é estudar a ação e construir sua teoria tendo em vista sua finalidade, sempre em função do interesse público, e não focá – la unilateralmente, só da perspectiva do autor. Esta finalidade é o acionar da jurisdição, para a aplicação da lei. Esta aplicação da lei, obviamente, mesmo no caso do efetivo exercício de ação improcedente, terá sido feita, pois se terá dado razão ao réu, e não ao autor.[11]
Relembra, por fim, o aludido doutrinador que a ação é um instituto que pertence ao ramo do direito público, assim asseverando:
(...) lembremos que a ação está situada no campo do direito público e não no direito privado, como normalmente ocorre com o direito material (Direito Civil ou Comercial), e também que é por meio dela que se fazem valer normas de direito material público. A ação está sempre e necessariamente, por definição, na órbita do direito público, dado que é ao Estado que cabe – e em regra, só a ele – a distribuição da Justiça, por meio da prestação jurisdicional.[12]
Como se vê, a ação passou a ser estudada não só sob o prisma daquele que provoca a atividade jurisdicional, mas também quanto à sua finalidade. Esse novo enfoque dado ao estudo da ação foi o fator primordial para o reconhecimento da função pública exercida por tal instituto, cujo escopo maior é a pacificação social que decorre da escorreita aplicação da lei.
2.3 PROCESSO
Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, “segundo a dogmática jurídica, processo é um método de trabalho referente ao exercício da jurisdição pelo juiz e dos poderes inerentes à ação e defesa, pelos sujeitos envolvidos no conflito.”[13]
Não se pode confundir processo com procedimento, já que este representa o mero aspecto formal daquele. O processo se caracteriza, essencialmente, por sua finalidade de exercício do poder. O procedimento, por sua vez, é a exteriorização de atos que se sucedem.[14]
Dentre as várias teorias que surgiram a respeito da natureza jurídica do processo, as principais são: a) contrato; b) quase-contrato; c) relação jurídica processual; d) situação jurídica; e) procedimento informado pelo contraditório.[15]
Afirma Bedaque que, a despeito das críticas de Goldschmidt, a maioria dos processualistas modernos aderiu à teoria da relação jurídica processual.[16]
Essa teoria, desenvolvida por Bulow, se baseia na ideia de que:
(...)é inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento jurídico essa prática; e a relação jurídica é exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo – lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus.[17]
Não obstante ser aceita pela doutrina brasileira, a teoria da relação jurídica processual não ficou isenta de críticas. Cândido Rangel Dinamarco afirma que há uma deficiência na construção de tal teoria, já que esta não explicou como o processo pode ser somente uma relação processual sem conter em seu cerne também um procedimento, concluindo que:
Ela teve o mérito de suplantar a arcaica visão do processo como pura sequência de atos – ou seja, como mero procedimento, sem cogitações de um específico vínculo de direito entre seus sujeitos – mas por sua vez acabou sendo suplantada pela percepção de que procedimento e relação processual coexistem no conceito e na realidade do processo, sem que este pudesse ser o que é se lhe faltasse um desses dois elementos.”[18]
Ao contrário do mencionado autor que, a despeito da crítica, enaltece a inserção da relação processual no conceito de processo, Elio Fazzalari repudiou tal inserção e propôs que o processo seja considerado um procedimento realizado em contraditório, no qual existe uma abertura à participação.[19]
Entrementes, como bem afirma Cândido Rangel Dimarco, a teoria proposta por Elio Fazzalari e a teoria da relação processual não são excludentes, ao contrário, são complementares, consistindo em “dois aspectos de uma realidade só.”
A relação jurídica processual se distingue da relação material por três aspectos: a) por seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) por seu objeto (a prestação jurisdicional); c) por seus pressupostos (os pressupostos processuais), os quais demonstram a autonomia da relação jurídica processual. [20]
O reconhecimento do Estado-juiz como um dos sujeito da relação processual, responsável pelo exercício da jurisdição a quem as partes se subordinam, evidencia o caráter público do processo.
Afirma Bedaque que foi superada a visão privatista de que o processo tem por fim a tutela dos direitos subjetivos, tendo em vista que, conforme apregoa a moderna ciência processual, o interesse público na correta atuação da lei deve prevalecer sobre o interesse particular.[21]
Reforçando a visão publicista do processo, Cândido Rangel Dinamarco assevera que:
(...) o caráter público do processo hoje prepondera acentuadamente, favorecido pelo vento dos princípios constitucionais do Estado social intervencionista e pelo apuro técnico das instituições processuais. Chega a ser admirável até que no curto período de apenas um século de ciência tenha sido possível passar do intenso privatismo inerente ao estágio de sincretismo tradicional, ao elevado grau de publicismo que agora se vê na disciplina e na ciência do processo.[22]
Acrescenta, ainda, o mencionado autor:
A descoberta e exame dos princípios e garantias constitucionais do processo, mais a sensibilidade para os graves problemas sociais e econômicos que com ele se envolvem têm permitido enquadrar a ciência processual num plano político suficientemente expressivo para destacar a grande gama de interesses públicos e perseguidos através dele (...) o processo é um instrumento para o exercício do poder e que este deve ser exercido, ainda quando sob o estímulo de interesses individuais, sempre com vistas a elevados objetivos sociais e políticos que transcendem o âmbito finito destes.[23]
Nota-se aí que não só as partes têm interesse no resultado do processo, mas também o Estado-juiz, vez que cabe a este assegurar a correta aplicação da lei no caso concreto para a justa solução do litígio.
O interesse do Estado-juiz no resultado do processo justifica a iniciativa probatória do magistrado em busca do esclarecimento dos fatos, posto que, ao contrário das partes, que agem segundo seus próprios interesses, o Estado- juiz age em defesa do interesse público que há em qualquer processo.
3 A PROVA NO PROCESSO CIVIL
3.1 NOCÕES GERAIS
3.1.1 Conceito
Numa conceituação ampla, Vicente Greco Filho define prova como “ todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato à alguém”.[24]
Ao restringir o conceito de prova ao âmbito do processo, Moacir Amaral Santos assim a define “prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo.”[25]
João Batista Lopes, por sua vez, conceitua a prova sob os aspectos objetivo e subjetivo:
Sob o aspecto objetivo é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. (...) Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo.[26]
Nesse contexto, pode- se também conceituar prova como elemento do qual decorre a formação da convicção do julgador acerca da existência ou não de um fato, valendo lembrar o brocardo jurídico “fato alegado e não provado é fato inexistente.”
3.1.2 Natureza Jurídica
A consagração do direito à prova é recente no Brasil, posto que, como na Europa, somente ocorreu após a Segunda Guerra Mundial, com a constitucionalização e internacionalização das garantias processuais.[27]
Sobre tal assunto, a melhor explanação é de Edurdo Cambi:
Portanto, o reconhecimento do direito à prova, no Brasil, é mais fácil do que na maioria dos países europeus, os quais adotam o sistema da civil law, mas não prevêem em suas respectivas constituições um conjunto tão expressivo e analítico de garantias processuais. Aliás, a consagração do direito à prova no Brasil é influenciada por duas vertentes distintas. De um lado recebe os influxos do modelo da common law, uma vez que a Constituição brasileira de 1988 assimilou a cláusula do due process of law e a dos direitos fundamentais implícitos. Por outro lado, acolhe as influências contemporâneas do sistema da civil law, que, no pós-guerra, constitucionalizou as garantias processuais; porém nessa perspectiva, foi ainda mais detalhista que a maior parte das Constituições européias, porque assegurou, expressamente, as garantias da ação, da ampla defesa e do contraditório ao processo civil. Com efeito, os intérpretes da Constituição brasileira e os operadores jurídicos, de um modo geral, têm à disposição várias possibilidades (topoi) para incorporar o direito à prova no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5 da CF).[28]
Depreende-se daí que o direito à prova constitui ao mesmo tempo direito e garantia fundamental.
A previsão do direito à prova está implícita no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, o qual dispõe acerca do devido processo legal que possibilita à partes, mediante meios idôneos, influenciar no convencimento do juiz. Além disso, o inciso LV, do aludido artigo, ao tratar dos princípios do contraditório e da ampla defesa, refere – se também aos meios e recursos a ela inerentes, estando aí implícito o direito à prova.
Já no plano infraconstitucional, o artigo 332 do Código de Processo Civil prevê o direito à prova ao dispor que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
O Código Civil, por sua vez, por meio do artigo 212, estabelece os meios de provas para provar o fato jurídico, com exceção daquele que impõe forma especial.
Nota-se aí a consagração do direito à prova na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional.
Ao analisar o direito à prova sob a perspectiva constitucional, Eduardo Cambi assim assevera:
(...) o direito à prova deve ser concebido como um direito público subjetivo, que tem a mesma natureza dos direitos de ação e de defesa assegurados pela Constituição, reconhecendo a titularidade de posições jurídicas ativas em relação à autoridade estatal.(...) A Constituição Federal Brasileira de 1988 assegura a garantia do acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV), que é uma expressão ampla que abarca um complexo de direitos fundamentais processuais, dentre os quais deve ser incluído o direito à prova. Esses direitos, para ser efetivos, precisam ser cumpridos pelo Estado. Logo, o direito subjetivo processual à prova exige que o juiz, desde que o meio probatório seja relevante e admissível, torne concreta a previsão constitucional.[29]
Não obstante, o direito público subjetivo à prova não é absoluto, podendo ser limitado nos casos de irrelevância, impertinência, desnecessidade e inadmissibilidade, a fim de não afrontar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e efetividade que devem ser observados em cada processo.
Ao afirmar que o direito à prova não é irrestrito, Cândido Rangel Dinamarco faz a seguinte observação:
A Constituição e a lei estabelecem algumas balizas que também concorrem a traçar-lhe o perfil dogmático, a principiar pelo veto às provas obtidas por meio ilícito; em nível infraconstitucional o próprio sistema dos meios de prova, regidos por formas preestabelecidas, momentos, fases e principalmente preclusões, constitui legítima delimitação ao direito à prova e ao seu exercício. Falar em direito à prova, portanto, é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regidos pela lei.[30]
No que tange à natureza jurídica da prova, não há consenso na doutrina, sendo três as principais teorias: a que pertence ao ramo do direito processual; a que integra o ramo do direito substancial e, por fim, a que possui natureza mista, ou seja, processual e substancial.
Salvatore Satta sustenta que as normas do direito à prova tem natureza substancial.[31]
Em sentido diverso, é o entendimento de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Confira-se:
Embora vários temas sobre a prova venham à vezes tratados na lei civil, trata-se de autêntica matéria processual – porque falar em provas significa pensar na formação do convencimento do juiz, no processo. Mas o novo Código de Processo Civil invadiu radicalmente essa área, com disposições de caráter nitidamente processual, o que constitui um retrocesso científico (arts. 212 ss.)[32]
No mesmo sentido, afirma Alexandre Freitas Câmara que “as normas sobre prova têm natureza processual, pois regulam o meio pela qual o juiz formará sua convicção, a fim de exercer a função jurisdicional.”[33]
Ao defender seu posicionamento, o mencionado autor tece críticas ao Código Civil de 2002, afirmando que tal diploma legal não faz distinção entre a prova e a forma dos atos jurídicos. Assevera, ainda, que as regras sobre provas são as mesmas tanto nos casos em que o processo verse sobre Direito Privado como nos casos de Direito Público, sendo inaceitável, portanto, que as regras sobre provas sejam postas em uma diploma destinado a regulamentar o Direito Privado. [34]
Já para Moacir Amaral Santos, a natureza da prova é mista, conforme se extrai do seguinte comentário:
Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistema francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi – la em juízo.[35]
Entrementes, a corrente dominante é que atribui à prova a natureza processual, a qual também é seguida por Barbosa Moreira[36] e Hermenegildo de Souza Rego.[37]
O direito probatório diz respeito ao modo e a forma com os fatos jurídicos serão demonstrados nos autos, e não sobre a própria existência do fato, razão pela qual é de se atribuir à prova o caráter instrumental-processual.
No que tange ao enfoque deste trabalho, qual seja a iniciativa probatório juiz, é de se consignar que a consagração da prova como direito público retira das partes a exclusividade na formação do conjunto probatório, o que legitima o poder instrutório do Estado-juiz que tem o dever de assegurar o acesso à ordem jurídica justa.
3.1.3 Destinatário
A prova possui dois destinatários: um destinatário direito, o Estado-juiz e destinatários indiretos, as partes. [38]
O juiz é o destinatário principal e direto da prova, vez que ele necessita conhecer a verdade quanto aos fatos para realizar o julgamento da causa. Por outro lado, as partes são consideradas destinatários indiretos, haja vista que precisam se convencer da verdade para acolherem a decisão. [39]
Não obstante, Nelson Nery Junior afirma que o destinatário da prova é o processo, vez que a prova produzida pela parte será adquirida pelo processo, devendo o juiz julgar segundo o alegado e provado no bojo daquele.[40]
O pensamento do aludido autor melhor se coaduna à lógica processual, posto que o juiz, conquanto convencido da existência de um fato, não poderá dispensar a produção da prova se tal fato for controvertido ou se não existir prova dele nos autos, vez que, se assim o fizer, configurado estará o cerceamento de defesa.
3.1.4 Distribuição do Ônus da Prova
Segundo Cândido Rangel Dinamarco “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”[41]
A parte que não se desincumbir do ônus da prova que lhe compete, correrá o risco do julgamento ser proferido em seu desfavor. Sobre tal assunto, assim explana Maristela Alves:
O ônus difere de dever, pois este pressupõe sanção. (...) Nada disso ocorre com o ônus da prova, pois, em sendo descumprido, acarretará apenas uma consequência processual negativa. Já se atendido, o ônus implicará uma situação de vantagem (...).
(...)
Essas considerações levam-nos à conclusão de que na verdade o ônus da prova é caracterizado pela ideia de risco nele implicada. Não se impõe à parte onerada a prova como uma atitude indispensável para evitar uma consequência desfavorável. Na realidade, ela assume o risco de não trazer a prova para o processo. Diante dessa ausência probatória, o juiz haverá de se pronunciar proferindo julgamento contrário àquele que não o fez, muito embora necessitado da prova. A regra do ônus da prova indica quem deve evitar que falte a prova, ou seja, quem suportará a falta da prova de determinado fato no processo.[42]
Pondera Arruda Alvim que “o ônus da prova não é tão inexorável como os outros. Se alguém não prova o fato de que depende o seu direito, se normalmente perderia a demanda, é possível, todavia, que o seu adversário desavisadamente prove esse fato e, fatalmente, isto lhe aproveitará ( art. 131 do CPC)”[43]
Nota – se que a ponderação do aludido autor está estribada no princípio da aquisição processual ou comunhão da prova o qual é melhor explicado por Barbosa Moreira:
(..) se a prova for feita, pouco importa sua origem. Nenhum juiz rejeita a prova do fato constitutivo, pela simples circunstância de ter sido ela trazida pelo réu. Nem rejeita a prova de um fato extintivo pela circunstância de, porventura, ter sido ela trazida pelo autor. A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo seu adversário. A isso se chama o “princípio da comunhão da prova” : a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. E quando digo que pouco importa sua proveniência, não me refiro apenas à possibilidade de que uma das partes traga prova quem em princípio competiria à outra, senão também que incluo aí a prova trazida aos autos pela iniciativa do juiz. [44]
A doutrina analisa o ônus da prova sob dois ângulos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro relaciona-se ao risco que as partes terão de suportar. Já o segundo refere-se ao magistrado no que tange ao ato de julgar. A melhor lição sobre o tema é de Alfredo Buzaid:
bem se vê que o problema do ônus da prova tem duas faces: uma, voltada para os litigantes, indagando-se qual deles há de suportar o risco da prova frustrada. É o aspecto subjetivo. E, outra, voltada para o magistrado, a quem deve dar uma regra de julgamento. É o aspecto objetivo. O primeiro geralmente opera na ordem privada; o segundo, porém, é princípio de direito público, intimamente ligado à função jurisdicional. O primeiro constitui uma sanção à inércia, ou à atividade infrutuosa da parte; o segundo, ao contrário, é um imperativo da ordem jurídica, que não permite que o juiz se abstenha de julgar, a pretexto de serem incertos os fatos, porque não comprovados cumpridamente.[45]
Como se vê, o mencionado autor entende que a consequência do não cumprimento do ônus da prova constitui uma sanção, pensamento contrário ao de Maristela Alves[46] que entende que trata-se de uma consequência processual negativa, como já dito alhures.
Cândido Rangel Dinamarco critica a terminologia usada pela doutrina tradicional no que concerne a distinção do ônus da prova em objetivo e subjetivo:
A doutrina brasileira tradicional, por influência de processualistas austríacos, refere-se a essa regra de julgamento como ônus objetivo da prova, em oposição ao ônus subjetivo, que recai sobre as partes. Mas é conceitualmente concebível algum ônus que seja objetivo e não subjetivo?[47]
Fredie Didier Jr., sob outro ângulo, também tece suas críticas acerca de tal distinção:
Questiona- se contudo, a utilidade da distinção. Afinal, pouco importa quem, no curso da instrução, produziu a prova trazida aos autos: se a parte que atendeu ao seu ônus, se a parte adversária ou mesmo o magistrado. Não interessa uma análise subjetiva da prova, de qual sujeito ela se originou. Deve estar atento o juiz, ao final da instrução, para as provas que foram objetivamente produzidas – independentemente de quem as produziu – e aquelas outras que não o foram, para atribuir as consequências devidas àquele que não se desincumbiu do seu ônus. [48]
Em defesa da distinção do ônus da prova em subjetivo e objetivo, assim afirma Eduardo Cambi:
Com efeito, o aspecto objetivo do ônus da prova está intimamente ligado com o aspecto subjetivo, sendo ambos necessários para a compreensão do instituto do ônus da prova. Afinal, se, pelo princípio da aquisição processual, para o juiz somente importam os fatos que foram demonstrados, não quem os demonstrou, quando o juiz não tem certeza sobres estes fatos, deve determinar quem sofre as consequências decorrentes da falta de prova, necessitando, para isso, recorrer ao aspecto subjetivo do ônus da prova.[49]
O ônus subjetivo está diretamente ligado ao comportamento das partes nos autos, tendo em vista que a parte, a quem o ônus compete, buscará produzir provas do fato que alega para não sofrer as consequências da falta ou insuficiência de provas.[50]
Já o ônus objetivo da prova está diretamente ligado ao conteúdo da decisão e constitui regra de julgamento a ser aplicada, subsidiariamente, pelo magistrado em caso de insuficiência de provas para “evitar o non liquet, ou seja, a falta de solução da crise de direito material”[51], o que, aliás, não é permitido em nosso sistema processual.
Maristela da Silva Alves ressalta outra importante finalidade do ônus da prova como regra de julgamento:
O ônus da prova como regra de julgamento é também a forma encontrada para proteger as partes da arbitrariedade judicial nos casos de dúvida. Se não existissem as regras de julgamento, sempre haveria risco de que o juiz atribuísse ao autor ou réu o ônus da prova, de conformidade com o seu exclusivo entendimento subjetivo de justiça.[52]
Parcela da doutrina entende que a iniciativa probatória do juiz deve se submeter às regras do ônus da prova. Nesse sentido, é o pensamento de João Batista Lopes:
(...) o preceito do art. 130 não está isolado no Código, mas deve ser interpretado em combinação com o art. 333, que dispõe sobre a regra do ônus da prova. (..) Qual seria, então, a utilidade do art. 130 do CPC? Temos para nós que esse artigo, em regra, só deve ser invocado quando o juiz estiver em dúvida diante do conjunto probatório.[53]
Entrementes, o ativismo judicial na instrução da causa não deve se submeter às regras do ônus da prova, conforme explica Bedaque: ““Em síntese, o poder instrutório do juiz, previsto no art. 130 do CPC, não se subordina às regras sobre o ônus da prova; e não as afeta, visto que são problemas a serem resolvidos em momentos diversos.”
Conclui o mencionado autor que:
As regras referentes à distribuição do ônus da prova devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e tão somente no momento de decidir. São regras de julgamento, ou seja, destinam – se a fornecer ao julgador meio de proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes disso, não tem ele de se preocupar com as normas de distribuição do ônus da prova, podendo e devendo esgotar meios possíveis, a fim de proferir julgamento que retrate a realidade fática e represente a atuação da norma à situação apresentada em juízo.[54]
No mesmo sentido, afirma Nelson Nery Junior : “O poder instrutório do juiz respeita à sua atividade no sentido da realização da prova, ao passo que a distribuição do ônus da prova (CPC 333) é regra de julgamento, que só vai ser aplicada pelo juiz no momento da sentença, quando a prova já tiver sido realizada.[55]
A distribuição do ônus da prova está prevista no artigo 333, do Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Alerta Cândido Rangel Dinamarco que o artigo 333 somente faz menção ao autor e réu, entretanto a distribuição do ônus da prova reside entre todos os sujeitos que figuram como partes no processo, tais quais: litisconsortes ativos, litisconsortes passivos, assistente, litisdenunciado, chamado no processo, nomeado ao processo e Ministério Público quando atua como fiscal da lei.[56]
Alexandre Freitas Câmara assim conceitua fatos constitutivos, extintivo, impeditivo e modificativo:
(...) entende – se por fato constitutivo aquele que deu origem à relação jurídica deduzida em juízo (res in iudicium deducta). (...) Fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica deduzida no processo, como, e.g., o pagamento. (...) Fato impeditivo é um fato de conteúdo negativo, a ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei. (...) fato modificativo entende – se aquele que altera a relação in iudicium deducta, como o pagamento parcial. [57]
Pela dicção do mencionado artigo 333, nota-se que o Código de Processo Civil vigente adotou a concepção estática da distribuição do ônus da prova, segundo a qual o ônus da prova é distribuído “sem a observância das peculiaridades do caso concreto”.[58]
Como se vê, a rigidez dessa teoria não permite que se atenda as circunstâncias do caso concreto, o que acarreta, em alguns casos, a prolação de decisões injustas.
Como solução a tal situação, surgiu na Argentina a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, desenvolvida por Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello, os quais, estribando-se nos princípios da veracidade, boa-fé, lealdade e solidariedade, defenderam a ideia de que era necessário considerar as circunstâncias do caso concreto para atribuir o ônus da prova àquele que tem melhor condição de produzi-la.
Fredie Didier aponta as seguintes características da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova:
i) o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); não é relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito – ou o interesse em prová-lo, mas, sim, quem tem mais possibilidades de fazer a prova. [59]
Não há previsão acerca de tal teoria no Código de Processo Civil. Não obstante, parcela da doutrina[60] a acolhe por meio da interpretação sistemática da nossa legislação. Assim, a distribuição dinâmica do ônus da prova decorre dos seguintes princípios:
a) Principio da igualdade (ar. 5º, caput, CF, e art. 125, I, CPC), uma vez que deve haver paridade real de armas das partes no processo, promovendo-se um equilíbrio substancial entre elas, o que só será possível se atribuído o ônus da prova àquele que tem meios para satisfazê-lo;
b) princípio da lealdade, boa- fé e veracidade (art. 14,16, 17,18 e 125, III, CPC), pois nosso sistema não admite que a parte aja ou se omita, de forma ardilosa, no intuito deliberado de prejudicar a contraparte, não se valendo de alegações de fato e provas esclarecedoras;
c) princípio da solidariedade com órgão judicial (arts. 339, 340, 342, 345, 355, CPC), pois todos têm o dever de ajudar o magistrado a descortinar a verdade dos fatos;
d) princípio do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF), pois um processo devido é aquele que produz resultados justos e equânimes;
e) princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF), que garante a obtenção de tutela jurisdicional justa e efetiva;
A jurisprudência têm invocado a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova nos casos que envolvem médicos, tendo em vista que estes têm melhores condições técnicas de produzirem as provas. Confira-se:
Responsabilidade Civil. Médico. Culpa. Prova.
1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus. [61]
Entrementes, parece despicienda a invocação da teoria dinâmica no aludido caso, tendo em vista que este versa sobre relação de consumo, devendo, portanto, a inversão do ônus da prova ser fundamentada na disposição contida no artigo 14, §4º, da legislação consumerista, o qual versa acerca da responsabilidade civil dos profissionais liberais.
Outrossim, nota-se que a jurisprudência está aplicando tal teoria também em outros casos. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR.
1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art.333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo.
2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria.
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.[62]
Nota-se que a decisão acima mencionada foi fundamentada tanto na teoria estática (item 01), como na teoria dinâmica (item 02), carecendo, assim, de respaldo lógico-jurídico, vez que a teoria dinâmica consiste numa contraposição à teoria estática, não sendo, portanto, possível a aplicação concomitante das duas teorias no que toca ao ônus de provar o mesmo fato alegado.
Ademais, não parece ser aplicável em tal caso a teoria dinâmica, mas sim a própria regra da teoria estática, vez que a alegação do executado, relativa à impenhorabilidade do valor penhorado, constitui fato impeditivo do direito da exequente, cujo ônus da prova deve recair sobre o executado, segundo a regra contida no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
O Código de Processo Civil vigente não adota a teoria dinâmica do ônus da prova. Há quem diga[63] que a inversão do ônus da prova permitida pelo artigo 6º, inciso VIII, do Código de Processo Civil, trata – se de nítida aplicação dessa teoria, em virtude do preenchimento de pressupostos de aferição circunstancial e casuística (verossimilhança e hipossuficiência).
Outrossim, nota-se também o acolhimento desta teoria no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo que, em seu artigo 11, § 1º, preceitua ; “ O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.”
Todavia, alerta Alexandre Freitas Câmara que a distribuição dinâmica do ônus da prova trata-se de um “sistema excepcional, que só pode funcionar onde a regral geral opera mal, já que foi elaborada para casos normais e correntes, o que não corresponde ao caso concreto. O que se busca é, tão somente, retirar de uma parte o ônus de produzir provas diabólicas.”[64]
Como se vê, a aplicação de tal teoria somente pode ser invocada para evitar que seja atribuído à parte o ônus de produzir prova diabólica, ou seja, prova que a parte não tem condição de produzir.
A fim de que essa teoria não seja aplicada de modo inadequado ou indiscriminado, Daniel Knijnik afirma que deverá ser observado dois requisitos, um material e outro formal. Quanto ao primeiro, o litigante dinamicamente onerado deverá apresentar posição privilegiada em relação ao material probatório. No que toca ao segundo, deverá o julgador redistribuir o encargo probatória previamente e por decisão fundamentada.[65]
Pondera Fredie Didier que a redistribuição do ônus da prova não pode implicar prova diabólica reversa para a parte que agora tem o ônus. Ademais, a repartição deve ser realizada antes da fase instrutória, para que a parte onerada possa desincumbir- se do ônus, de modo a não comprometer a segurança jurídica das partes e o seu direito fundamental à prova. [66]
4 PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ
4.1 EVOLUÇÃO DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
No direito antigo a iniciativa probatória do juiz estava adstrita às regras das Ordenações. O magistrado devia julgar “segundo o que achar provado de uma e de outra parte, ainda que lhe a consciência dite outra coisa, e ele saiba a verdade ser em contrário do que no feito foi provado.”[67]
Havia poucas exceções à iniciativa probatória do juiz, que lhe permitiam agir de modo meramente supletivo à iniciativa das partes, vez que vigorava no processo brasileiro o princípio de disposição das partes. [68]
Segundo José Roberto dos Santos Bedaque “No Século XIX, o processo era concebido como meio pelo qual se asseguravam os direitos subjetivos das pessoas, não sendo escopo da atividade jurisdicional a defesa do direito objetivo e do interesse público.”[69]
Como se vê, naquela época imperava a visão privatista do processo que acabava por legitimar a atuação inerte do juiz no andamento do processo, o qual figurava como mero espectador da iniciativa das partes.
Não obstante, no quartel do século XX, ocorreram movimentos políticos na Áustria, na Alemanha e na Hungria, os quais ocasionaram reformas processuais, cujos ensinamentos influenciaram os doutrinadores brasileiros. [70]
A propagação de tais ensinamentos inicialmente ocorreu entre 1922 e 1924 na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, tendo como expoente Aureliano de Gusmão que teceu críticas ao imobilismo judicial no campo probatório:
(...) se é certo serem as partes litigantes as mais direta e imediatamente interessadas nessa operação, não é menos certo ser do máximo interesse para a comunhão social que a tutela dos direitos individuais a todos seja plenamente assegurada e conseguintemente que a justiça, nas decisões das controvérsias sobre as múltiplas e variadas relações de direito privado, se realize, quanto possível, do modo o mais perfeito e integral; o que a experiência tem demonstrado muitas vezes falhar, no vetusto sistema das provas por iniciativa única e exclusiva das partes.
O juiz, órgão atuante do direito, não pode ser uma pura máquina, uma figura inerte e sem iniciativa própria, na marcha e andamento dos processos, só agindo por provocação, requerimento ou insistência das partes.[71]
A partir daí concebeu-se no direito brasileiro a ideia da existência de interesse social no processo, o que acarretou o desmantelamento da visão privatista de outrora e, em contrapartida, o fortalecimento da figura do juiz no processo, sobretudo na formação do conjunto probatório.
O Ministro Francisco Campos, inspirado nas ideias de Aureliano Gusmão, assim asseverou na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1939:
A direção do processo deve caber ao juiz; a este não compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas também de intervir no processo de maneira que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo da investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a largueza com que lhe são conferidos poderes, que o processo antigo, cingido pelo rigor de princípios privatísticos, hesitava em reconhecer. Quer na direção do processo, quer na formação do material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for necessário ao conhecimento da verdade.
Prevaleceu – se o Código, nesse ponto, dos benefícios que trouxe ao moderno direito processual a chamada concepção publicística do processo.
Nessa legislação processual, os poderes instrutórios do juiz estavam previsto no artigo 117, o qual rezava que “a requerimento, ou ex officio, em despacho motivado, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação ao seu objeto, ou requeridas com propósito manifestamente protelatório.”
Depreende-se daí o reconhecimento da iniciativa probatória do juiz. Entretanto, pondera Bedaque, fazendo alusão à Moacyr Amaral Santos, que: “Apesar disso, a doutrina insistia em afirmar que os poderes instrutórios do juiz, previstos no art. 117 do estatuto processual anterior, eram meramente supletivos. E os criticavam, visto que representariam ideias políticas autoritárias no processo.”[72]
O Código de Processo Civil vigente trata do assunto de modo similar[73] ao de 1939, como se pode observar em seu artigo 130 que assim preceitua: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”
Além disso, há outros artigos do mencionado diploma legal que autorizam o juiz a determinar prova de ofício, tais como:
a) art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa;
b) art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder;
c) art. 382. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas;
d) art. 399. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição:
I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;
II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta;
e) art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.
Diante desse contexto, nota-se que os poderes instrutórios do juiz foram incrementados em decorrência da socialização do direito e da visão publicista do processo, vez que o ativismo judicial no campo probatório representa o interesse da sociedade na busca da verdade para a justa solução do litígio.
4.2 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ E ÔNUS DA PROVA
Como é cediço, o artigo 130 do Código de Processo Civil autoriza a participação do juiz na formação do conjunto probatório no processo.
Todavia, diverge a doutrina acerca da aplicação dos poderes instrutórios do juiz no que concerne ao momento em que ele poderá atuar nesse sentido, bem como também quanto à intensidade de sua participação nas causas de direito disponível e de direito indisponível.
No que tange ao momento de atuação, Arruda Alvim entende que a atuação do juiz no campo probatório se dará somente após a produção de provas realizada pelas partes nos casos em que acervo probatório restar insuficiente para a formação do seu convencimento. É o que se depreende da seguinte afirmação:
O artigo 130 do CPC somente poderá ser corretamente aplicado pelo juiz às hipóteses em que não opere a teoria do ônus da prova e desde que haja um fato incerto, mas desde que esta incerteza seja emergente da prova já produzida. O art. 130, pois, aplicar – se – á como um posterius à insuficiência da prova produzida, e não tem lugar na teoria do ônus da prova. Nunca deverá o juiz sub – rogar – se no ônus subjetivo da parte inerte ou omissa.[74]
Já para Sérgio Luís Wetzel de Mattos, o juiz não deve atuar de modo secundário, mas sim juntamente com as partes:
A iniciativa probatória é assim comum ao juiz e às partes. O juiz e as partes propõem as provas conjuntamente. A investigação dos fatos é tarefa de todos os sujeitos processuais no sentido do descobrimento da verdade e da realização da justiça. O juiz apenas cumpre sua parte numa tarefa comum. O processo, vale salientar, converte-se numa ordem de colaboração entre o juiz e as partes, desenvolvendo-se em direção à consecução da justiça, intimamente relacionada com a atuação do direito material, segurança, paz social e efetividade. Os fins polarizam o processo. O juiz e as partes, nada obstante os interesses contrapostos dessas últimas desempenham um conjunto harmônico de atividades necessárias à efetivação dos fins do processo.[75]
E, por fim, para outra parcela da doutrina, o juiz pode determinar prova de ofício a qualquer momento, independentemente da iniciativa probatória das partes. Nesse sentido, afirma Bedaque:
(...) o juiz pode, a qualquer momento, e de ofício, determinar sejam produzidas provas necessárias ao seu convencimento. Trata – se de atitude não apenas admitida pelo ordenamento, mas desejada por quem concebe o processo como instrumento efetivo de acesso.
Na mesma linha, é o pensamento de Sérgio Sahione Fadel:
A faculdade de atuação do juiz, na fase probatória, é amplíssima. Quaisquer provas, inclusive depoimentos, requisições de documentos, perícias, etc., podem ser determinadas pelo juiz, a requerimento da parte ou ex officio, em qualquer fase do processo, até a prolação da sentença final. Isso não importa dizer que se está retirando das partes os ônus de trazerem aos autos do processo os elementos de prova que julguem oportuno. A tanto vai o direito das partes.” O que se quer, com o art. 130, é não excluir a faculdade que tem o juiz de tomas as providências e ordenar as diligências que lhe parecerem necessárias ou úteis à decisão da causa e à formação livre de sua convicção.[76]
No que concerne à natureza da relação jurídica substancial, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco esposam entendimento de que o juiz pode se contentar com verdade formal produzida pelas partes nas causas que versam sobre direitos disponíveis, o que, a contrário sensu, não poderá fazer nos casos de direito indisponível. Confira – se a explanação de tais autores:
o campo do processo civil, embora o juiz hoje não mais se limite a assistir inerte à produção das provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas (CPC; arts. 130, 342 etc.), na maioria dos casos (direitos disponíveis) pode satisfazer – se com a verdade formal, limitando – se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios.[77]
Vicente Greco Filho entende que o juiz pode determinar provas de ofício nos casos de interesse público, entretanto, nos demais casos somente poderá assim proceder se o conjunto probatório formado pelas partes restar insuficiente para seu convencimento.[78]
Afirma Moacyr Amaral dos Santo que a atividade do juiz deve ser excepcional, devendo atuar somente quando se encontrar perplexo ante o conjunto probatório produzido nos autos. Todavia, “dilata-se o poder de iniciativa judicial em matéria de prova quando esta diga respeito a relações de ordem pública (conflito concernentes ao casamento, ao pátrio poder etc.), ou quando se trate de prova do direito estadual, municipal, singular, costumeiro ou estrangeiro (Cód. Proc. Civil, art. 337).”[79]
Para José Frederico Marques, nos casos relativos a direitos disponíveis, deve reponderar a atuação das partes no que toca à produção de provas, vez que o juiz não pode pesquisar de ofício a verdade real. Já nos casos de direitos indisponíveis, pode o juiz atuar no campo probatório, mas de forma comedida e prudente.
Arruda Alvim assim interpreta o artigo 130 do Código de Processo Civil:
O art. 130 do CPC aplica – se a quaisquer processos ou procedimento; e, no que diz com a jurisdição voluntária, há de ser respeitado o alto grau de proximidade entre a verdade formal e a verdade substancial (= verossimilhança) com que deverá ser aferida a prova, como ainda há de se ter especificamente presente a maior extensão dos poderes do juiz, pois poderá “investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”(art. 1.107).[80]
Cândido Rangel Dinamarco, por sua vez, exemplifica as causas que entende que a iniciativa probatória do juiz se faz necessária:
A fórmula do desejável compromisso de equilíbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo consiste em prosseguir reconhecendo a estática judicial como norma geral mas mandar que o juiz tome iniciativas probatórias em certos casos. (...) Diante da omissão das partes, o juiz deve determinar de ofício a realização de provas em causas associadas ao estado ou capacidade das pessoas, como ações de separação judicial, de divórcio ou conversão daquela neste, investigação de paternidade, interdição, guarda de filhos, suspensão ou destituição do pátrio-poder etc.; também nas ações coletivas, especialmente quando promovidas por associações, as quais nem sempre são patrocinadas adequadamente; idem em ações populares; e em causas de qualquer espécie, quando se aperceber de que a omissão é fruto da pobreza, de deficiências culturais das partes ou da insuficiência do patrocínio que lhes está ao alcance (especialmente, em casos de assistência judiciária) etc. [81]
Não obstante, Bedaque defende posicionamento de que a iniciativa probatória do juiz deve ser ampla independentemente da natureza da relação jurídica substancial. Confira-se a argumentação de tal doutrinador:
Cabe lembrar, ainda, que o legislador processual não estabeleceu qualquer diferença de tratamento quanto aos poderes do juiz, em função da matéria discutida no processo. A amplitude desses poderes é a mesma, qualquer que seja a natureza da relação jurídica objeto do processo, seja disponível ou não.[82]
No mesmo sentido, afirma Sidnei Amendoeira Jr. que a atuação de ofício do magistrado não tem qualquer relação com a disponibilidade ou não do direito envolvido, mas sim com a entrega de uma tutela jurisdicional tempestiva, efetiva e justa. [83]
Por influência do publicismo processual, reconheceu-se a existência de interesse público em qualquer processo. Em razão dessa escorreita premissa, deve o juiz atuar ativamente no campo probatório em busca da elucidação dos fatos tanto nas causas que versem sobre direito indisponíveis como nas relativas à direitos disponíveis.
4.3 PRECLUSÃO JUDICIAL
4.3.1 Conceito
Ao versar sobre o instituto da preclusão, Humberto Theodoro Junior a conceitua como “perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso de seu direito.”[84]
Marcelo Giannico afirma que, na definição de Chiovenda, preclusão consiste na “perda, extinção, ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançados os limites assinalados por lei ao seu exercício.”[85]
Já na lição de Antônio Alberto Alves Barbosa:
(...)a preclusão é instituto dos mais importantes, no qual repousa a eficiência do processo. É ordem, é disciplina, é lógica. É o imperativo de que decorre a necessidade de serem todos os atos e faculdades exercitados no momento e pela forma adequados, de modo a imperar a ordem e a lógica processuais. É, em suma, o instituto que estabelece um regime de responsabilidade, impondo a prática dos atos processuais no momento exato, pela forma adequada e conforme a lógica.[86]
4.3.2 Natureza Jurídica
Diverge a doutrina no que concerne à natureza jurídica da preclusão. Para João Batista Lopes “ a natureza jurídica da preclusão é, pois, a de uma penalidade sui generis, consistente no impedimento da prática de um ato, em virtude do decurso do prazo para fazê-lo ou em razão do exercício de faculdade com ele incompatível.”[87]
Maurício Giannico afirma que para João Martins de Oliveira, a preclusão trata-se de uma sanção. O mesmo autor alerta, ainda, que para Paolo D’ Onofrio e Stefano Riccio, a preclusão é um fato jurídico processual impeditivo.[88]
Já para Arruda Alvim, a preclusão é “um verdadeiro princípio da teoria dos prazos porque ela interfere em toda a dinâmica do andamento processual.”[89]
4.3.3 Espécies
Em sua classificação comum, a preclusão é dividida em temporal, lógica e consumativa.
A temporal decorre da inobservância do prazo para prática de um ato, o qual então não poderá mais ser realizado. A lógica refere-se à impossibilidade de se praticar um ato incompatível com outro já realizado. Finalmente, a preclusão consumativa ocorre quando um ato após ser realizado, independentemente do seu mau ou bom êxito, não poderá novamente ser praticado.[90]
Teresa Arruda Alvim Wambier pondera que “a preclusão lógica, sob certo prisma, é também consumativa, embora produza efeitos que transcendam o ato. Isto é, há preclusão para pretensa nova prática do mesmo ato e também de outro incompatível com o que foi praticado.”[91]
Maurício Giannico aponta, ainda, a preclusão hierárquica que ocorre “quando a perda advier de ato de terceiro, notadamente de decisão proferida por órgão jurisdicional hierarquicamente superior, desde que tenha havido cognição ampla e exauriente da questão decidida.
4.3.4 Preclusão e Poderes Instrutórios do Juiz
Em relação aos atos praticados pelo juiz, aponta a doutrina[92] a chamada preclusão pro iudicato, a qual está prevista no artigo 471, do Código de Processo Civil que assim dispõe “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide.”
Entrementes, alerta Maurício Giannico que, em especial a doutrina brasileira, se equivoca ao relacionar o termo preclusão iudicato à impossibilidade de o juiz rever decisões já decididas, vez que, originalmente, o termo preclusão pro iudicato foi delineado por Redenti para tratar do fenômeno processual relativo à impossibilidade de se repropor uma demanda executiva ou monitório, vez que, segundo o autor, esta não poderia ser atrelada a coisa julgada material, já que ali não se proferi qualquer sentença de mérito. [93]
Em virtude disso, o mencionado autor entende que a preclusão pro iudicato, termo comumente adotado pelos doutrinadores brasileiros, nada mais é que preclusão de questões.[94]
Ressalte-se que o juiz pode redecidir questões de ordem pública ou de direito indisponível, tendo em vista que estas não estão sujeitas à preclusão, conforme se extrai das disposições contidas nos artigos 267, §3 e 471, inciso II, do Código de Processo Civil.
No que tange ao tema deste trabalho, há de se indagar se a preclusão constitui um óbice à iniciativa probatória do juiz.
Em análise a tal indagação, Maurício Giannico explana:
A solução desse aparente impasse é relativamente simples. As regras relativas aos ônus processuais obviamente devem ser respeitadas, mas não podem atingir o juiz em seu dever – poder de perquirir os fatos da melhor forma possível. A preclusão, nesse passo, fulmina o direito das partes de exigir a produção de eventual prova não solicitada tempestivamente, mas não aniquila a prerrogativa do juiz de determinar, de ofício, a realização dessa mesma prova, caso entenda que tal providência possa contribuir para justiça do futuro provimento que por ele será proferido. [95]
João Batista Lopes leciona que “o que se pode afirmar com segurança, portanto, é que, em matéria probatória, o juiz não está sujeito a preclusões”. [96]
Seguindo esta linha de raciocínio, afirma Bedaque que, mesmo que as partes não possam mais produzir provas em razão da preclusão temporal, poderá o juiz determiná – las de ofício se entender que estas são imprescindíveis para formação de seu convencimento.[97]
No caso apontado acima, não parece que a justificativa para determinar a prova de ofício deve se apoiar somente no poder instrutório do juiz, mas sim no fundamento de que o juiz não está sujeito à preclusão temporal, posto que “os prazos para a prática de atos do juiz são impróprios, isto é, quando ultrapassados não lhe acarretam perda do poder de realizá -los tardiamente.”[98]
Entrementes, alerta Humberto Theodoro Junior que:
O mesmo, porém, não se passa com a preclusão consumativa, de sorte que, quando o juiz enfrenta uma questão incidental e soluciona por meio de decisão interlocutória, não se pode deixar de reconhecer que, por força do art. 471, está formada, também para o órgão judicial, a preclusão pro iudicato, de modo a impedi – lo, fora das vias recursais, de voltar ao reexame e rejulgamento da mesma questão em novos pronunciamentos no processo. Somente não se ocorrerá esse tipo de preclusão quando afastada por regra legal extraordinária, como se dá, v. g. com as condições da ação e os pressupostos processuais (art. 267, §3º).[99]
O entendimento externado pela jurisprudência é assente no sentido de que a iniciativa probatória do magistrado não se sujeita à preclusão, vez que este ativismo está afeto ao interesse público de efetividade da Justiça. Confira – se:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – PRECLUSÃO EM MATÉRIA DE PROVA.
1. (...)
2. Não existe preclusão para o juiz quando se trata de matéria probatória em razão da busca pela verdade real. A jurisprudência vem decidindo nesse sentido e, ao decidir que não há necessidade de juntada de mais documentos, o Tribunal decide acerca de provas, razão pela qual não há que se falar em preclusão.Agravo regimental improvido.[100]
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. SANEAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO EM MATÉRIA DE PROVA.AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 473 DO CPC.
1.(...)
2. (...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer que não há preclusão em matéria de provas, pois a iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para afastar a preclusão decretada, e consequentemente, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.[101]
Teresa Arruda Alvim Wambier entende que o Juiz, amparado pelo princípio do livre convencimento motivado, poderá determinar a produção de uma prova outrora indeferida se se convencer de que esta será necessária para ele decidir a lide. [102]
A mencionada autora acrescenta:
“(...) nada impede que a parte que viu seu pedido de produção de determinada prova indeferido, entre com um pedido de reconsideração. E o juiz, embora “provocado” por este pedido, pode modificar sua decisão anterior, proferindo outro em seu lugar, não propriamente para atender a esse pedido, mas porque se terá convencido da importância da prova. Desta forma há de fundamentar esta nova decisão, que só poderá ser proferida porque a primeira não terá gerado preclusão, e não propriamente por causa do pedido de reconsideração.”[103]
E conclui seu entendimento explanando que:
Justifica – se esta regra por todas as tendências que se veem esboçadas, no plano do direito positivo no direito processual civil dos nossos dias. Também o desejo humano de fazer com que a verdade formal esteja cada vez mais próxima à verdade material é motivo de significativa relevância para a fixação desta regra.[104]
A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:“Prova Pericial. O juiz pode, a qualquer tempo, sob prudente discrição, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de prova pericial, ou reconsiderar anterior decisão que havia dispensado.”[105]
Fredie Didier levanta questão interessante: “Pode o juiz, a pedido da parte, deferir a produção de dada prova e mais tarde se recusar a produzi- la, porquanto, a seu ver, desnecessária, já que sua convicção está formada?”[106]
O mencionado autor dá resposta negativa ao seu questionamento, justificando-a que neste caso haverá preclusão para o juiz e que, também, terá a parte adquirido o direito à produção daquela prova. No entanto, ressalva que se houver fato superveniente àquela decisão que deferiu a produção da prova, como no caso de confissão da parte contrária, poderá o juiz indeferir a produção da prova outrora deferida.
Os poderes instrutórios do juiz nas causas em trâmite no juízo a quo não devem se sujeitar ao instituto da preclusão, vez que o esclarecimento dos fatos para o escorreito julgamento do litígio deve prevalecer em relação à técnica processual. No entanto, deve o juiz evitar retrocesso na marcha processual, a fim de não afrontar a garantia constitucional da razoável duração do processo.
Em sede recursal, o melhor entendimento é o de que a iniciativa probatória do juiz também não deve se submeter às regras de preclusão. Assim, pode o relator ou a turma julgadora determinar a produção de prova considerada imprescindível para o julgamento do recurso. [107]
A jurisprudência também caminha nesse sentido. Confira – se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PELO TRIBUNAL A QUO PARA O JUÍZO MONOCRÁTICO REALIZAR PROVA PERICIAL. ART. 560 DO CPC. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO QUE NÃO SE APLICA, NA HIPÓTESE. MULTA DO ART. 538 DO CPC. AFASTAMENTO.
1. Caso em que o Tribunal a quo entendendo pela necessidade da produção de prova pericial para o efetivo esclarecimento do estado de saúde da autora, determinou, em preliminar, a conversão do julgamento em diligencia para que os autos retornassem à origem exclusivamente para a realização da prova.
2. Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.
4. (...)
5. Agravo regimental parcialmente provido, somente para afastar a multa imposta.[108]
Todavia, os poderes instrutórios do juiz em grau recursal não encontram fundamento apenas na não sujeição ao instituto da preclusão, mas também na autorização do legislador, decorrente da interpretação teleológica da disposição do artigo 515, § 4º, do Código de Processo Civil, in verbis: “Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.”
Dessume-se daí que o Tribunal pode determinar a produção de provas de ofício para melhor compreender a matéria fática que lhe foi devolvida.
4.4 VERDADE REAL E VERDADE FORMAL
No âmbito do processo, a prova esta intimamente ligada à ideia de verdade, vez que por meio daquela pretende-se demonstrar a verdade dos fatos.
A verdade obtida mediante a produção probatória é conhecida tradicionalmente como verdade formal, a qual se distingue da verdade material que consiste na verdade histórica e empírica.[109]
Afirma a doutrina tradicional que, nas causas cíveis que versam sobre direitos disponíveis, o juiz pode se contentar com a verdade formal, construída pelo material probatório trazido pelas partes.[110]
Nesse sentido, afirma Frederico Marques o qual usa a nomenclatura verdade processual como sinônimo de verdade formal.[111]
Entretanto, esse entendimento é criticado por Sergio Arenhart o qual afirma que a verdade formal é absolutamente inconsistente e que, por tal razão, a doutrina moderna não faz mais referência a tal conceito que somente serve para sustentar a inércia do juiz em relação à reconstrução dos fatos.[112]
Depreende-se daí que a ideia de verdade formal decorre da visão privatista do processo que sustentava a exclusividade das partes na formação do conjunto probatório, atribuindo, por conseguinte, ao juiz o papel de mero espectador daquelas.
Sérgio Sahione Fadel entende que o juiz deve ter uma participação ativa para prolatar suas decisões amparado por “verdades verdadeiras”. Confira-se:
Em verdade, o interesse público melhor estará preservado se os juízes proferirem sentenças fundadas em verdades verdadeiras, mesmo que contra a vontade de uma ou de ambas as partes, do que em meias verdades, ou em falsas verdades, encobertas pelo silêncio intencional ou pelo engodo consentido do litigante aproveitador. Não é esse - o da meio verdade - o fim que se persegue com o processo, na solução de um caso concreto. Passando por cima de fatos ponderáveis, omitindo circunstâncias relevantes ao deslinde da controvérsia e aproveitando talvez a inércia ou a boa-fé do litigante contrário, a parte poder-se-ia beneficiar se o juiz que a tudo contemplasse, devesse ficar inerte e indiferente a essa tentativa de encontrar a verdade.[113]
Entrementes, alerta Sérgio Cruz Arenhart para a impossibilidade de se conseguir obter a verdade substancial:
Por todo o visto, conclui-se que o mito da verdade substancial tem servido apenas em desprestígio do processo, alongando-o em nome de uma reconstrução precisa dos fatos que é, na verdade, impossível. Por mais laborioso que tenha sido o trabalho e o empenho do juiz no processo, o resultado nunca será mais que um juízo de verossimilhança, que jamais se confunde com a essência da verdade sobre o fato (se é que podemos afirmar que existe uma verdade sobre um fato pretérito).[114]
A despeito de a verdade substancial ser inalcançável, em virtude da impossibilidade de reconstrução dos fatos tal qual ocorrem, não deve o juiz se contentar com o acervo probatório produzido pelas partes quando este não for suficiente para formar sua convicção acerca da existência ou não dos fatos.
Segundo a visão publicista do processo, tem o Estado-juiz interesse no resultado do processo e, sendo assim, imperioso que, quando necessário, o juiz se valha dos seus poderes instrutórios para que possa julgar a causa apoiado num conjunto probatório que acredite retratar o que melhor se aproxima da verdade dos fatos.
4.5 LIMITES AO PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ
O ativismo do juiz no campo probatório preocupa os juristas no que tange à eventuais arbitrariedades que possam ser cometidas pelo magistrado na utilização de tal poder.
Como se sabe, nenhum poder é absoluto, razão pela qual aponta a doutrina alguns limites à iniciativa probatório do juiz.
Afirma Cândido Rangel Dinamarco que “se de um lado no Estado moderno não mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua participação ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade.”[115]
Há vozes abalizadas na doutrina que entendem que a lide ou o objeto controvertido constitui um dos limites do poder instrutório do juiz. Segundo Arruda Alvim “Em face do que dispõe o art. 130 do CPC, a única limitação à atividade do juiz com relação à atividade instrutória é a de que a ele não é dado ir além do tema probatório, ou seja, da lide ou do objeto litigioso, nem infringir o princípio do ônus (subjetivo) da prova.” [116]
No mesmo sentido, afirma João Batista Lopes: “Cabe advertir, por último, que as iniciativas probatórias do juiz devem limitar-se aos fatos controvertidos do processo, não lhe sendo lícito alterar a causa petendi, introduzindo fatos ou fundamentos novos.”[117]
Ainda na mesma linha de pensamento, é o entendimento Bedaque:
Em princípio, pode-se dizer que os elementos objetivos da demanda constituem a primeira limitação. À luz do princípio da correlação ou adstrição, a sentença deve ater-se ao pedido e à causa de pedir (CPC, arts. 128 e 460). Se assim é, não pode o juiz buscar provas relativas a fatos não submetidos ao contraditório.[118]
Para Fredie Didier, outro limite à iniciativa probatória do juiz consiste na necessidade de fundamentação do ato judicial que determina a colheita das provas.[119]
Esse também é o entendimento de Bedaque, o qual afirma que, ao determinar a prova de ofício, deve o juiz esclarecer os motivos de tal decisão, o que possibilitará às partes apresentar razões de impugnação, bem como ao órgão superior examinar os argumentos favoráveis e contrários à decisão impugnada.[120]
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco explanam que a motivação das decisões judiciais é um importante princípio voltado ao controle popular sobre o exercício da função jurisdicional, o qual possui a finalidade de aferir a imparcialidade do juiz, a legalidade e justiça da decisão no caso concreto. [121]
Ressalte-se que tal princípio constitui uma garantia constitucional que está expressamente prevista no artigo 93, inciso IX, da nossa Carta Magna.
Parcela da doutrina aduz que o contraditório também constitui limitação a iniciativa probatória oficial, vez que as provas colhidas de ofício pelo magistrado deverão se submeter ao contraditório. Nesse sentido, afirma Bedaque “Constitui o contraditório o tempero e a compensação necessários a evitar que a autoridade do magistrado seja transformada em arbítrio.”[122]
Acerca do contraditório, explana Nelson Nery Junior que “Ao juiz, como sujeito do processo, compete participação ativa na observância do contraditório, pelo que se pode concluir que os litigantes têm a garantia, o direito ao contraditório, ao passo que o juiz tem o dever de lhes assegurar o contraditório.”[123]
Assim como a motivação das decisões judiciais, o contraditório é uma garantia constitucional, a qual está prevista expressamente no artigo 5, inciso LV, da Constituição Federal.
Segundo alguns doutrinadores, a revelia consiste num limitador ao ativismo do juiz quando os fatos são verossímeis. Nesse sentido, é o escólio de Fredie Didier:
Outro limite há quando ocorre a revelia e, em consequência, sobrevém a incontrovérsia dos fatos: se os fatos deduzidos pelo autor não forem verossímeis, nada obsta que o magistrado determine que ele produza a prova das suas alegações; se, no entanto, forem verossímeis as suas assertivas, não estará autorizado o julgador a exigir dele que as comprove, porque aí há uma nítida opção do legislador pelo valor efetividade.[124]
Semelhante é o pensamento de Bedaque:
Estamos diante de limite técnico e legítimo à iniciativa probatória oficial. Por isso, já concluí em diversas oportunidades pela incidência do disposto nos arts. 319 e 334, III, do CPC, por se tratar de fatos verossímeis e incontroversos. O sistema não aceita outra alternativa, senão o acolhimento da pretensão inicial. Eventual ausência de prova não impede essa conclusão, pois as regras legais indicam para a possibilidade de a tutela final ser concedida sem cognição exauriente, bastando a versão verossímil da autora. Nem seria legítima a iniciativa probatória oficial 9art. 130 do CPC), pois o legislador, em casos como o dos autos, optou pelo valor efetividade, em detrimento da segurança jurídica.[125]
Como se vê, os poderes instrutórios do juiz não estão desprovidos de limites, já que estes estão insertos no próprio ordenamento jurídico.
Dentre todos os limites apontados pela doutrina, há de se dar destaque ao da motivação das decisões que está atrelado ao princípio do livre convencimento motivado, expressamente previsto no artigo 131, do Código de Processo Civil, in verbis: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”
Apesar de o juiz decidir de acordo com o seu convencimento, deverá assim o fazer de modo racional e em consonância com o arcabouço probatório que fora acostado aos autos, vez que não lhe é permitido julgar segundo suas emoções.
Assim, ao apontar os motivos que, à luz dos autos, ensejaram a sua decisão, estará o juiz apresentando também aos envolvidos e à sociedade a justificativa que legitimou sua iniciativa probatória.
5 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ EM CONFRONTO COM ALGUNS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
5.1 PRINCÍPIO DISPOSITIVO
O princípio dispositivo é apregoado por grande parcela da doutrina tradicional como um limitador da iniciativa probatória do juiz.
Para essa corrente doutrinária, por decorrência do princípio dispositivo, a iniciativa probatória cabe à partes, devendo o juiz atuar nesse sentido somente em casos excepcionais.
Em defesa da predominância do princípio dispositivo no campo probatório, afirma Humberto Theodoro Junior que:
Também em matéria de prova, a regra é a iniciativa das partes (princípio dispositivo), pois são estas os sujeitos processuais que se acham em condições ideais de averiguar quais os válidos e eficientes para provar suas alegações. Além do mais, o juiz, por sua posição de árbitro imparcial, não deve se transformar num investigador de fatos incertos, cuja eventual comprovação possa acaso beneficiar um dos litigantes. Só excepcionalmente, portanto, caberá ao juiz determinar realização de provas ex offício (art. 130).[126]
Reforçando a atuação excepcional do juiz, propugna Vicente Greco Filho que:
Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas, de ofício, nos procedimentos de interesse público, como por exemplo, da jurisdição voluntária, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzido for insatisfatória para o seu convencimento.[127]
Essa visão clássica do princípio dispositivo não mais se sustenta, vez que os poderes do juiz foram aumentando cada vez mais a partir do último quartel do século XIX, o que lhe imprimiu uma posição mais ativa no processo, inclusive no que toca à iniciativa no campo probatório.[128]
Em virtude desse novo papel que o juiz passou a desempenhar no processo, há autores que afirmam que houve uma inegável mitigação da aplicação do princípio dispositivo.
Cândido Rangel Dinamarco assevera que:
Não há mais clima para tanto predomínio do principio dispositivo, que exclui os comportamentos inquisitivos do juiz no processo e na sua instrução. Aquela ideia radical é espelho das premissas privatistas do processo civil, que hoje é reconhecidamente informado pela natureza de instituto de direito público.[129]
No mesmo sentido foi a tese de mestrado sustentada por Maria Elizabeth de Castro Lopes na PUCSP:: “A posição até agora sustentada é no sentido de que o princípio dispositivo não foi abolido em nosso sistema, mas sim abrandado em razão da necessidade de fortalecimento da figura do juiz no processo.”[130]
A jurisprudência, por sua vez, também sustenta que houve um abrandamento do dispositivo. É o que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do qual foi relator o ministro Silvio Sálvio de Figueiredo. Confira-se:
Processo Civil. Venda de pacote de viagem. Inadimplemento contratual da empresa turística. Atraso no envio do dinheiro necessário ao custeio de uma das excursões programadas. Pagamento realizado por um dos excursionistas. Ação via da qual se pretende o reembolso. Legitimidade ativa ad causam. Conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas arroladas pelo autor e de cuja oitiva ele prescindira. Presença de circunstâncias justificadoras da atitude do juiz. Ausência de ofensa ao princípio dispositivo ou igualitário (arts. 125, I, E 130, CPC). Precedentes (RESP 12.223-0-BA). Recurso inacolhido.
I – (...)
II – (...)
III – O Código de 1973 acolheu o princípio dispositivo, de acordo com o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet). Mas o abrandou, tendo em vista as cada vez mais acentuadas publicização do processo e socialização do direito, que recomendam, como imperativo de Justiça, a busca da verdade real. O Juiz, portanto, não é mero assistente inerte da batalha judicial, ocupando posição ativa, que lhe permite dentre outras prerrogativas, determinar a produção de prova, desde que o fala com imparcialidade, sem ensejar injustificado favorecimento a litigante que haja descurado ou negligenciado em diligenciar as providências probatórias de seu interesse.[131]
Há, no entanto, autores que defendem que constitui um equívoco relacionar o princípio dispositivo com a instrução da causa, posto que tal princípio somente está atrelado ao direito material, no que toca à liberdade de disposição das partes (renúncia, desistência, reconhecimento do pedido) quando se trata de direito disponível. Nesse sentido afirma José Roberto dos Santos Bedaque:
Conclui – se assim que a denominação “princípio dispositivo” deve expressar apenas as limitações impostas ao juiz, em virtude da disponibilidade do direito; e que são poucas, pois se referem aos atos processuais das partes relacionados diretamente com o direito disponível. As demais restrições, quer no tocante ao início do processo, quer referentes à instrução da causa, não têm qualquer nexo com a relação material; não decorrem, portanto, do chamado “princípio dispositivo.[132]
O princípio dispositivo “diz respeito apenas às limitações do juiz no tocante aos atos de disposição das partes”[133], os quais podem ser observados nas disposições contidas nos artigos 2º, 128, 292, 333 e 460, do Código de Processo Civil.
Não parece razoável o entendimento de que o princípio dispositivo não se relaciona à instrução da causa, posto que, da inteligência do artigo 333, do Código de Processo Civil, como regra, cabe às partes a iniciativa probatória.
Não obstante, o poder instrutório conferido ao juiz, o qual está expressamente previsto no artigo 130, do Código de Processo Civil, que externa o interesse público em relação a qualquer processo, mostra que a razão parece estar com aqueles que apregoam o abrandamento do princípio dispositivo no atual sistema processual.
O Código de Processo Civil vigente adota o princípio dispositivo, o qual pode ser observado em diversos artigos que integram tal diploma legal. Entrementes, o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz inegavelmente abrandou o dispositivo na medida que retirou das partes a exclusividade em relação à colheita de provas.
5.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
A imparcialidade constitui uma das características indissociáveis da jurisdição. Para exercer sua função dentro do processo, deve o juiz colocar-se entre as partes e acima delas, a fim de garantir a justa solução do litígio. [134]
Há muitos doutrinadores que esposam entendimento de que a iniciativa probatória do juiz compromete sua imparcialidade, já que isso o faria pender para o litigante a quem a prova melhor aprouvesse. Nesse sentido, afirma Vicente de Miranda:
Também o julgador não pode substituir a atividade das partes no campo probatório. A estas é que incumbe a demonstração probatória. Se, após tal demonstração, sentir - se o juiz inabilitado para decidir, verificando que há necessidade de produzir outras provas além daquelas trazidas pelas partes para a formação de seu convencimento, poderá agir de ofício. Daí se segue que não pode ele, no campo probatório, entregar – se totalmente à pesquisa da verdade dos fatos alegados como se fosse parte suplicante ou parte suplicada. Assim é porque deve ele conservar sua imparcialidade, que constitui a essência de julgar. Se tentasse substituir as partes na pesquisa e demonstração da verdade, correria o risco de proferir decisões parciais e apaixonadas.[135]
No mesmo sentido, afirma José Frederico Marques:
O que há a registrar, portanto, é o seguinte: o Código de Processo Civil, embora concedendo poderes instrutórios ao juiz para a descoberta da verdade, preferiu afastá-lo ao máximo de intervenções nesse sentido, para resguardar – lhe a imparcialidade. Em se cuidando de questões de exclusivo ius dispositivum, a tarefa de produzir provas e formar a verdade processual pertence quase totalmente às partes; e, quando se tratar de lide em que está em jogo direito indisponível das partes ou a insuficiência de elementos de convicção, requerendo a produção de provas: esse órgão é o Ministério Público.[136]
Maria Elizabeth de Castro afirma que “ao transformar-se em pesquisador ou investigador, o juiz envolve-se psicologicamente na disputa e tem comprometida sua serenidade no julgamento.”[137]
Entrementes, há vozes abalizadas na doutrina que defendem o entendimento de que o ativismo do juiz não tem o condão de macular sua imparcialidade, vez que quanto mais instruído estiver o magistrado, melhor será seu julgamento. Nessa linha de pensamento, assevera Cândido Rangel Dinamarco:
A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com serenidade e consciência da necessidade de instruir – se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar nos sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas para um sadio ativismo.[138]
A despeito de defender o ativismo do juiz, Cândido Rangel Dinamarco alerta que, se levada ao extremo, a iniciativa probatória do juiz poderá conduzi-lo à parcialidade. [139]
Para José Roberto dos Santos Bedaque a iniciativa probatória do juiz não favorece qualquer das partes, tendo em vista que ele não tem como prever qual será o resultado da prova.[140]
Também em defesa da não violação da imparcialidade, aduz Cassio Scarpinella Bueno que “(..) a melhor interpretação para o art. 131 é a de que o juiz tem a iniciativa probatória e que isto não significa, de modo nenhum, qualquer comprometimento de sua sempre indispensável imparcialidade.”[141]
Bedaque acrescenta questão interessante para inflamar a discussão ao arrematar que “E tem mais: não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão?[142]
Por meio desse questionamento, nota – se que a inércia do juiz em certos casos acaba por torná-lo parcial, posto que com tal comportamento irá beneficiar a parte a quem a ausência ou insuficiência da prova interessaria.
Para Barbosa Moreira não é o cerceamento à iniciativa probatória do juiz que irá impedir sua parcialidade, mas sim a submissão de tal iniciativa ao contraditório e, sobretudo, ao dever de motivar suas decisões.[143]
Aliás, o dever de motivar as decisões é uma garantia expressamente prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 93 (...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Ainda comentando acerca da iniciativa probatória do juiz, observa Barbosa Moreira que “Aliás, entre parênteses, deve observar – se que o risco da parcialidade ronda o juiz a cada momento da sua atividade, ao longo do processo. E se ele quiser ser parcial, não é por tal forma que se vai poder impedir este lamentabilíssimo resultado.”[144]
O mencionado doutrinador chama a atenção para uma questão importantíssima: o risco da quebra da imparcialidade do juiz está presente ao longo de todo o processo, ou seja, desde a fase postulatória até a decisória. Assim, a vedação à iniciativa probatória do juiz não irá impedi-lo de ser parcial se em seu âmago já prevalece tal querer.
Na realidade forense a iniciativa probatória do juiz não é muito frequente. O temor da parcialidade, fortalecido pelo posicionamento doutrinário em sentido contrário à determinação de prova de ofício pelo magistrado, associado, ainda, à sobrecarga de trabalho e às condições desfavoráveis para realização deste acabam por contribuir para a prevalência do comportamento inerte do juiz na atualidade.
Os poderes instrutórios do juiz não afronta o princípio da imparcialidade. A iniciativa probatória do juiz consiste na iniciativa do Estado-juiz, órgão estatal, em prol da elucidação dos fatos para fazer atuar a vontade concreta da lei na solução do litígio. Ademais, não tem o juiz como antever o resultado da prova, não havendo que se falar, portanto, em eventual favoritismo a uma das partes.
Evidentemente que a figura do juiz, ao se valer dos poderes instrutórios, deverá assim o fazer com o devido equilíbrio, não se aventurando em investigações desenfreadas, a fim de evitar o envolvimento psicológico em relação ao litígio e, por conseguinte, a violação do princípio da imparcialidade.
5.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES
O princípio da igualdade constitui direito e garantia fundamental, o qual está insculpido no caput do artigo 5º, da Constituição Federal.[145]
Em observância a tal princípio, o artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil preceitua que: “Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento;”
Como se vê, a legislação pátria assegura às partes o direito à igualdade de tratamento dentro e fora do processo.
Não obstante, a igualdade jurídica não consegue eliminar de seu cerne a desigualdade econômica. [146]
No discurso escrito aos formandos da turma do ano de 1920 da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Rui Barbosa assim asseverou:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.[147]
Da lição do mencionado mestre, nota-se que para se alcançar a igualdade real ou substancial deve-se sempre levar em consideração o fator de discrímen “na medida em que se desigualam”, no qual reside a desigualdade econômica.
Acerca da igualdade no âmbito do processo, sustenta Bedaque que:
A real igualdade das partes no processo somente se verifica quando a solução encontrada não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de uma delas. O processo não é um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito. [148]
Já Cássio Scarpinella Bueno explana que:
A isonomia ou igualdade deve ser entendida no sentido de que o Estado-juiz (o magistrado, que o representa) deve tratar de forma igualitária os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de condições de manifestação ao longo do processo, seja criando condições para que a igualdade seja efetivamente exercitada..[149]
A fim de se ater a uma das finalidades deste trabalho, mister analisar a questão da iniciativa probatória do juiz em relação ao princípio da igualdade das partes.
Nesse aspecto, há corrente que defende o posicionamento de que o ativismo do juiz no campo probatório viola o princípio da igualdade. É o que se extrai do pensamento de Vicente Greco Filho. Confira-se:
Como se disse, essa autorização deve ser interpretada coerentemente com a sistemática do Código, em especial, com o princípio da igualdade das partes. Assim, conclui – se que não pode o juiz substituir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem.[150]
Em sentido diverso, é o escólio de Cândido Rangel Dinamarco:
(...) as desigualdades econômicas e culturais são capazes, quando incontroladas, de conduzir o processo à produção de resultados distorcidos em razão de insuficiências probatórias resultantes das desídias daquele que não se defendeu melhor porque não pôde; e, por expressa determinação legal, o juiz tem o dever de promover o equilíbrio das partes no processo, assegurando aos litigantes a paridade de armas que o princípio isonômico exige (CPC, art. 125, I). Para esse fim e para a efetividade da garantia constitucional da ampla defesa, há situações em que a intervenção do juiz na busca e produção de meio de prova de mostra vital. [151]
Barbosa Moreira sustenta a mesma linha de pensamento:
O mais valioso instrumento corretivo, para o juiz, consiste sem dúvida na possibilidade de adotar ex officio iniciativas relacionadas com a instrução do feito. Os poderes instrutórios, a bem dizer, devem reputar – se inerentes à função do órgão judicial, que, ao exercê-los, não se substitui às partes, como leva a supor uma visão distorcida do fenômemo. Mas é inquestionável que o uso hábil e diligente de tais poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da situação fática, até então deixados na sombra por deficiência da atuação destes ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista prático, para suprir inferioridades ligadas à carência de recursos e informações, ou à dificuldade de obter o patrocínio de advogados mais capazes e experientes.[152]
Neste contexto, a interferência do juiz é necessária para tornar iguais partes que são desiguais, evitando que um litigante vença porque é economicamente mais favorecido e não porque a razão lhe assiste.[153]
Além disso, os poderes instrutórios do juiz consiste em elemento necessário para o alcance da igualdade substancial ou real, a qual deve sempre prevalecer em relação à igualdade jurídica formal.
Maristela da Silva Alves faz relevante observação acerca do ativismo do juiz em relação ao acesso à justiça e à desigualdade entre os litigantes:
Alem disso, diante desse quadro preocupante do acesso à justiça, mostra-se indispensável levar em consideração na instrução as desigualdades entre os litigantes presentes no processo. Por isso ganha cada vez mais força atualmente a ideia de que o juiz deve desempenhar um papel mais ativo na fase probatória. É uma preocupação honesta com o acesso à justiça e com a função do processo, tendo em vista o caráter público do mesmo.[154]
Depreende-se daí que o verdadeiro acesso à justiça decorre da igualdade real dos litigantes no processo, e não somente do direito de rogar o auxílio do Poder Judiciário para a solução do litígio.
Em que pese o pensamento de que os poderes instrutórios do juiz afronta o princípio da igualdade das partes, não parece ser esta a melhor interpretação para o tema.
A iniciativa do juiz no campo probatório coaduna-se com o princípio da igualdade, já que tem o condão de suprir eventual deficiência de atuação de uma das partes, advinda de desigualdade econômica, cultural ou técnica, posto que o juiz não deve somente oferecer igualdade de oportunidade aos litigantes, mas sim propiciar a real paridade de armas entre eles.
6 CONCLUSÃO
A justificativa inicial para os poderes instrutórios do juiz está atrelada à análise dos institutos fundamentais do processo sob o ângulo publicista, vez que o juiz, como órgão estatal, também possui interesse no resultado do processo, devendo assegurar a escorreita aplicação da lei no caso concreto.
Outro fator que legitima a iniciativa probatória do juiz refere-se ao reconhecimento da natureza pública do direito à prova, posto que tal concepção afirma o dever do Estado-juiz de assegurar que o acervo probatório não seja constituído apenas por provas que demonstram o interesse das partes, mas sim por provas que aproximam o julgador da verdade dos fatos, a fim de que a decisão deste represente tão somente a soberania do interesse público na solução do litígio e não a vitória da parte que melhor instruiu o processo.
A despeito de o Código de Processo Civil adotar a concepção estática do ônus da prova, é de todo recomendável que, em certos casos, aplique o julgador a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, de modo a evitar a prolação de decisões injustas, vez que , ao contrário daquela, esta teoria considera as circunstâncias do caso concreto para distribuição do ônus da prova, evitando, assim, que a parte tenha o ônus de produzir prova diabólica, ou seja, prova que não tem a mínima condição de produzir.
A aplicação da teoria dinâmica confere maiores poderes ao juiz, já que caberá a ele analisar, diante do caso concreto, qual das partes possui melhores condições de produzir a prova. Não obstante, a fim de evitar a aplicação desmedida de tal teoria, a inversão do ônus da prova deve ser realizada em caráter excepcional mediante a observância dos seguintes critérios: I) verificação de configuração de prova diabólica; II) impossibilidade de outras formas de produção da prova pelo litigante onerado; III) inexistência de uma prova diabólica reversa; IV) decisão prévia e fundamentada.
As regras de distribuição do ônus da prova não constituem limitação à iniciativa probatória do juiz, vez que são regras de julgamento que serão aplicadas pelo juiz somente no momento em que este for decidir a causa, a fim de evitar o non liquet; enquanto que os poderes instrutórios do juiz se referem à sua iniciativa na colheita de provas, realizada, portanto, na fase de instrução da causa.
O Código de Processo Civil vigente adota o princípio dispositivo, o qual pode ser observado em diversos artigos que integram tal diploma legal. Entrementes, o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz inegavelmente abrandou o dispositivo na medida que retirou das partes a exclusividade em relação à colheita de provas.
Ao determinar a produção de prova de ofício, pretende o juiz esclarecer os fatos com o fito de julgar escorreitamente a causa. Assim, não há que se falar que a iniciativa probatória do juiz viola o princípio da imparcialidade, ainda mais porquanto ele não tem como antever o resultado da prova.
No entanto, a investigação desenfreada dos fatos pode acarretar o envolvimento psicológico do juiz no conflito de interesses, comprometendo, assim, sua indispensável imparcialidade, bem como a célere solução do litígio, razão pela qual deve o julgador atuar nesse sentido sempre com o devido equilíbrio e moderação, de modo a evitar, outrossim, a premiação do litigante desidioso.
A iniciativa do juiz no campo probatório, ao contrário do que alguns sustenta, coaduna-se com o princípio da igualdade, vez que tem o condão de suprir eventual deficiência de atuação de uma das partes, advinda de desigualdades econômica e sociocultural, bem como do despreparo técnico do advogado que representa tal parte, estabelecendo, assim, a igualdade real que deve imperar no processo. Ressalte – se que a justa solução do litígio somente é alcançada quando a prestação jurisdicional é entregue ao verdadeiro titular do direito material debatido e não àquele que pôde atuar melhor no processo.
Os poderes instrutórios do juiz asseguram o interesse público da efetividade da Justiça, razão pela qual não estão sujeitos ao fenômeno da preclusão. Não obstante, o instituto da preclusão desempenha importante papel no processo, vez que o conduz à entrega da tempestiva prestação jurisdicional. Assim, deve o magistrado, sempre que possível, evitar contramarchas no processo, a fim de julgar em consonância com a garantia fundamental da razoável duração do processo, expressamente prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.
A busca da verdade real no bojo do processo consiste numa utopia, em razão da impossibilidade de se reconstruir os fatos tal qual ocorreram. Deve então o juiz, utilizando -se dos seus poderes instrutórios, empenhar-se em obter um resultado que acredite ser próximo da verdade, a fim de que possa julgar sempre amparado num juízo de verossimilhança.
O melhor momento para a iniciativa do juiz em tema de prova é após a oportunidade conferida às partes para tanto. Não deve o juiz substituir a iniciativa dos litigantes, mas sim aguardar para ter conhecimento dos fatos que estes pretendem provar, bem como das provas que foram capazes de produzir. Somente a partir daí, quando necessário, deverá o juiz atuar no sentido de esclarecer eventuais dúvidas provenientes da insuficiência do acervo probatório produzido pelas partes.
Nas causa relativas a direito indisponível, o entendimento doutrinário é assente quanto à iniciativa probatória do juiz. Entrementes, o mesmo não ocorre nas causas atinentes a direito disponível, posto que há quem sustente que pode o juiz se contentar com o acervo probatório produzido pelas partes.
Não obstante, ainda que de modo moderado, deve o juiz ter papel ativo também nas causas relativas a direitos disponíveis, sobretudo para restabelecer a igualdade entre os litigantes nos casos em que se identifique a desigualdade econômica ou sociocultural de uma das partes, ou ainda, a deficiência técnica nos casos de assistência judiciária gratuita, a fim de fazer prevalecer o interesse público que existe em qualquer processo, evitando, assim, o sentimento de perplexidade da sociedade diante da prolação de decisão injusta proveniente do Poder Judiciário, órgão garantidor da Justiça.
Ressalte-se aqui que não deve o juiz exercer atividade paternalista e assistencialista no campo probatório, mas tão somente, como dito, restabelecer o equilíbrio entre os litigantes com a devida paridade de armas, visando, exclusivamente, alcançar a justiça da decisão, independentemente de esta ser favorável ou não ao litigante que se apresentara inicialmente em condições de desigualdade.
O fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz ainda é visto com certa desconfiança não só pelos litigantes, mas também pelos operadores do direito. Essa preocupação, salutar em certo ponto, levou os juristas a traçar limites ao ativismo do juiz no campo probatório, a fim de evitar a mácula da inadmissível arbitrariedade.
Os aludidos limites estão insertos no próprio ordenamento jurídico, sendo os principais: I) submissão das decisões ao contraditório; II) obrigatoriedade de motivação das decisões; III) lide ou objeto litigioso; IV) revelia, nos casos em que os fatos forem verossímeis.
Tanto o juiz como as partes devem atuar no campo probatório em consonância com o princípio da colaboração, expressamente previsto no artigo 339, do Código de Processo Civil, o qual assim preceitua “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.
O pensamento de alguns doutrinadores de que a atuação do juiz no campo probatório deve ser amplíssima está completamente divorciado da realidade forense, atingindo, assim, o plano utópico, vez que é de conhecimento público e notório a sobrecarga de trabalho a que estão sujeitos os magistrados no Brasil.
Assim, a iniciativa probatória do juiz deve ser exercida em conformidade também com o princípio da razoável duração do processo, a fim de que o titular do direito material receba uma prestação jurisdicional justa, mas também tempestiva, valendo lembrar o sábio ensinamento de Rui Barbosa: “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”
À vista do exposto, tem-se que os poderes instrutórios do juiz constitui um dos caminhos que deve ser trilhado pelo Estado-juiz para a entrega da prestação jurisdicional justa.
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Wambier, Teresa Arruda Alvim. Reflexões sobre o ônus da prova. Revista de Processo nº 76, 1994.
Notas
[1] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 26/27.
[2] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 149.
[3]Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pg. 42.
[4] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas/SP: Millennium. 2003, pg.97.
[5] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 151.
[6] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 30.
[7] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 101.
[8] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 271.
[9] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 271.
[10] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ªed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 39.
[11] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.pg. 403.
[12] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.pg. 404.
[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6 ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2009. v.2, pg. 24.
[14] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 301/302.
[15]CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010..pg. 302/303
[16] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ªed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 70.
[17]CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 306.
[18] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2009. v..2, pg. 27.
[19] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 309.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2009. v.2, pg. 29/30.
[20] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg.310.
[21] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ªed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 72/73.
[22] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11ª ed. São Paulo : Malheiros Editores. 2003 pg. 61.
[23] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11ª ed. São Paulo : Malheiros Editores. 2003 pg. 60.
[24] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 20ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009. v..2. pg. 195.
[25] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 1983. pg. 13.
[26] LOPES, João Batista. A prova do direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. pg. 22.
[27] CAMBI. Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. pg. 162.
[28] CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. pg. 163.
[29] CAMBI. Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. pg. 44/45.
[30] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. v.3.pg. 48.
[31] SATTA, Salvatore. Direito processual civil. trad. Bras. De Luiz Autuori. Rio de Janeiro : Borsoi, 1973. v. 1, pg. 213. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15ª ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, v. 1. pg. 404.
[32] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 377.
[33] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15ª ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, v. 1. pg. 404.
[34] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15ª ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, v. 1. pg. 404.
[35] SANTOS, Moacir Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 1983. pg. 13.
[36] BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 10ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 1990. pg. 74.
[37] REGO. Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre a prova. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. pg. 143.
[38] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15ª ed.Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, v.1. pg. 412.
[39] DIDIER JR, Fredie; BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010 . v.2 .pg. 75.
[40] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante.11ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. pg. 632/633.
[41] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo : Malheiros Editores, 2009, v.3 pg. 70.
[42] ALVES, Maristela da Silva, O ônus da prova como regra de julgamento. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999.., p. 82/83.
[43] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.pg .964.
[44] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo nº 35. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1984, pg. 181.
[45] BUZAID, Alfredo, Do ônus da prova. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972.v. 1. pg. 66.
[46] Nota de Rodapé nº 88
[47] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo : Malheiros Editores, 6ª ed., 2009, v. 3. pg. 82.
[48] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2.pg. 76.
[49] CAMBI. Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. pg. 41.
[50] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5 edição. Salvador : JusPodivm, 2010. V.2.pg. 78.
[51] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 129.
[52] ALVES, Maristela da Silva. O ônus da prova como regra de julgamento. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pg 78-79.
[53] LOPES. João Batista. Iniciativas probatórias do juiz. O art. 130 do CPC. Revista de Processo nº 35 .São Paulo : Revista dos Tribunais, 1984. pg. 36/37.
[54] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 127/128.
[55] NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civl comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pg. 407.
[56] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2009. v. 3. pg. 72/73.
[57] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15 ed .Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, v.1, pg. 409/410.
[58] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. V.2.pg. 82.
[59] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2.pg. 96.
[60] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2.pg. 997/98
[61] STJ, Resp 69309 / SC, 4º Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 18/06/1996, DJ 26/08/1996.
[62] STJ, Resp 61948/MG,4 Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julg. 20/05/2010.
[63] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2. pg. 97.
[64]CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual nº 31. São Paulo : Dialética, 2005. pg. 14.
[65] KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro : Forense, 2007. pg. 188.
[66] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5 edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2. pg. 99/100.
[67] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 1983. pg. 109.
[68]SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 1983. pg. 109/110.
[69] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz . 5ª ed. São Paulo :Revista dos Tribunais, 2011, pg. 164.
[70] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 1983. pg. 109/110.
[71] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz .5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 80.
[72] BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz..5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 164.
[73] Em sentido contrário afirma João Batista Lopes, para quem a redação do artigo 117, do Código de Processo Civil de 1939 confere uma faculdade ao juiz, enquanto que a redação do artigo 130, do Código de Processo Civil vigente confere um dever ao juiz. LOPES, João Batista. Iniciativas probatórios do juiz. O art. 130 do CP. Revista de Processo nº 35. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1984, pg. 35.
[74] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.pg. 964. No mesmo sentido : Miranda, Vicente, Poderes do juiz no processo civil brasileiro. São Paulo : Saraiva, 1992, pg. 217.
[75] MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Iniciativa probatória o juiz e o princípio do contraditório no processo civil.In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pg. 127.
[76] FADEL, Sérgio Sahione, Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 179.
[77] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 71
[78] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 11ª ed., 1995. v. 1, pg. 227-228.
[79] SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23ª ed. São Paulo : Saraiva, 2004. v. 02, pg. 382.
[80] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.pg. 947.
[81] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito privado. 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores. v. 3. pg. 51/52.
[82] BEDAQUE, José dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. pg. 143.
[83] AMENDOEIRA JR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional : a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo : Atlas, 2006. pg.112.
[84] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007., pg. 36.
[85] GIANNICO, Maurício . A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo : Saraiva. 2007. pg.42.
[86] BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. 2. ed. – atualizada por Antônio Cesar Peluzo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1994. pg. 23.
[87] LOPES, João Batista. Breves considerações sobre o instituto da preclusão. Revista de Processo nº 23. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981, pg. 47.
[88] GIANNICO, Maurício . A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo : Saraiva. 2007. pg.142
[89] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. pg.484.
[90] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007,v. 1. pg. 609/610.
[91] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. pg. 379.
[92] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pg. 610.
[93] GIANNICO, Maurício . A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo : Saraiva. 2007. pg. 130/131.
[94] GIANNICO, Maurício . A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo : Saraiva. 2007. pg. 132.
[95] GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo : Saraiva, 2007, pg.185/186.
[96] LOPES, João Batista. Breves considerações sobre o instituto da preclusão. Revista de Processo nº 23. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981. pg. 49.
[97] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 24.
[98] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007., pg. 610
[99] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007., pg. 610
[100] AgRg no REsp 946.874/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 16.9.2009.
[101] STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.458 - RJ (2010/0065400-2), 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julg. 26/08/2010.
[102] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. pg. 394/395.
[103] [103] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. pg. 395.
[104] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC. 3ªed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. pg. 395.
[105] StJ, Resp. 5268/SP, Rel. Ministro Athos Carneiro, 4ª turma, v.u., julg. 06/08/1991.
[106] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2.pg. 75.
[107] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed.São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, pg. 25.
[108] STJ, AgRg no REsp 1.157.796/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.5.2010, DJe 28.5.2010.
[109] CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. pg. 71/72.
[110] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 71.
[111] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas/SP: Millennium, 2003. v.2, pg. 250.
[112]ARENHART, Sérgio. A verdade e a prova no processo civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo100.htm. Acesso em 11.04.2013.
[113] FADEL, Sérgio Sahione, Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pg. 179.
[114]ARENHART, Sérgio. A verdade e a prova no processo civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo100.htm. Acesso em 11.04.2013
[115] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2003. pg. 244.
[116] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. pg. 947.
[117] LOPES, João Batista. A prova do direito processual civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. pg. 70.
[118] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. pg. 162.
[119] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2010. v.2.pg. 25.
[120] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. pg. 161/162.
[121] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg. 74.
[122] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. pg. 83. No mesmo sentido, Rodrigues. Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 3ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, v.1. pg. 305.
[123] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª ed. São Paulo : Revista dos tribunais, 2004. pg. 171.
[124] DIDIER JR, Fredie;BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5 edição. Salvador : JusPodivm, 2010. V.2. pg. 25.
[125] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz.5ª ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 164.
[126] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007.v.1. pg. 42.
[127] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995. v. 1, pg. 227/228.
[128] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010. pg.70.
[129] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo : Malheiros Editores, 6ª ed., 2009. v.3, pg. 51/56.
[130] Lopes, Maria Elizabeth de Castro. O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. pg. 149. Nesse sentido Santos, Ernani Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. 15ª ed. São Paulo : Saraiva, 2011, v.1, pg. 602/603.
[131] STJ, Resp 175/91,DJe 27/06/1994, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.
[132] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz.5ºed.São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pg. 101.
[133] AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo: Atlas, 2006.pg. 113.
[134] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010.pg. 58/59
[135] Miranda, Vicente, Poderes do juiz no processo civil brasileiro.São Paulo : Saraiva, 1992, pg. 217. No mesmo sentido. COSTA MACHADO. Antônio Cláudio da. Código de Processo civil interpretado e anotado. 4ª ed. Barueri/SP : Manole, 2012, pg. 432.
[136] Marques, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval. 9ª ed. Campinas/SP : Millennium Editora, 2003, v. 2, pg. 254
[137] Lopes, Maria Elizabeth de Castro. O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. pg. 116.
[138] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo : Malheiros Editores, 6ª ed., 2009. v. 3.pg. 53.
[139] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo : Malheiros Editores, 6ª ed., 2009. v.3. pg. 55/56.
[140] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz.5ºed.São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011. pg. 117.
[141] Bueno, Cassio Scarpinella, Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil. 5ª edição: Saraiva, 2011. Pg. 545/546.
[142] Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz.5ºed.São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011. pg. 117.
[143] Barbosa Moreira, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo nº 35. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1984. pg. 181.
[144] Barbosa Moreira, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo nº 35. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1984. pg. 180.
[145] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
[146]CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010.pg. 59/60
[147] BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Disponível em http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/
rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf. Acesso em 11/03/2013.
[148] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do Juiz. 5ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. pg. 109.
[149] Bueno. Cassio Scarpinella. Direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 2011. pg. 165.
[150] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 11ª ed., 1995. v. 1, pg. 227.
[151] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.. 6ª ed. Malheiros Editores. São Paulo, 2009.v.3. pg. 52/53.
[152] Barbosa Moreira, José Carlos. O papel do juiz e o das partes. Revista de Processo nº 37. São Paulo : Revista dos Tribunais. pg. 146/147.
[153] Wambier, Teresa Arruda Alvim. Reflexões sobre o ônus da prova. Revista de Processo nº 76, 1994. pg. 142.
[154] ALVES, Maristela da Silva, O ônus da prova como regra de julgamento. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord.). Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. pg. 85.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SILVA, Venícia Pereira da. Poderes instrutórios do juiz no processo de conhecimento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3930, 5 abr. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27351. Acesso em: 20 abr. 2024.