Os efeitos (não) penais da ausência do querelante na audiência conciliatória frente a omissão da Lei nº. 9.099/95

A criação dos Juízados Especiais (cíveis e criminais) no ano de 1995, através da edição da Lei nº. 9.099/95, correspondeu a uma resposta do Estado aos reclamos sociais de celeridade e adequação da justiça aos conflitos que representam menor nível de lesividade à higidez da paz dos integrantes do Estado.

Com efeito, a referida normação de um sistema pautado pelo empenho de critérios como os da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (art. 2º), exsurgiu perante o cenário nacional como sendo o grande baluarte de uma nova justiça, eficiente, célere, de maior adequação aos avanços tecnológicos, de minimização ao místico sentido do vernáculo “crime” e do abandono ao rígido formalismo que sempre iluminou o caminho do Poder Judiciário.

Especificamente ao processo penal, a Lei dos Juízados Especiais impôs com a criação dos Juizados Especiais Criminais, em suma, uma maior valoração da figura do indivíduo que alega ter sofrido ofensa penalmente tipificada (querelante), potencializando, assim, o princípio da oportunidade.

Por certo, que por ser aplicável apenas aos chamados crimes de menor potencial ofensivo (art. 61) a lei nº. 9.099 se detém, logicamente, a arregimentar os processamentos que visem a apuração de infrações que vitimizem preponderantemente, em tese, a seara dos direitos particulares ^[1] , sendo que a primazia ao princípio da oportunidade redundou como efeito natural dessa acepção. 

Nesse pavimento, temos na legislação em comento a adoção de diversas práticas processuais excepcionais que impulsionam o senso minimizador de conflitos como, por exemplo, a adoção da base preliminar em simples termo circunstanciado (art. 69), a inocorrência de prisão em flagrante ao imputado que espontaneamente se apresentar em juízo (art. 69, parágrafo único), e a previsão de, logo após a reclamação do litígio, ser possível que se realize imediatamente a audiência preliminar conciliatória (art. 70).

Entretanto, nessa coesão restante entre procedimentos fundados, via de regra, na vontade da (alegada) vítima e o princípio da oportunidade, verifica-se nos termos da lei nº. 9.099 (e de todo o arcabouço das leis processuais penais) uma insatisfatória lacuna, que mantém no limbo os operadores do direito sobre os efeitos processuais penais gerados pela ausência do querelante na audiência de conciliação.

Sobre o tema, doutrina e jurisprudência vêm se mostrando contraditórias, ao passo que ambas emanam posicionamentos diversos, implicando em um nefasto prejuízo, não só em sede da esperada segurança jurídica que deve ser encontrada no direito penal (processual e material), mas também, principalmente, em detrimento do princípio da legalidade.

A propósito, duas são as vertentes: a primeira julga que a inocorrência da estada do autor da ação penal privada no ato conciliatório não opera a perempção, uma vez que a audiência preliminar funcione apenas como momento anterior a instrução da lide já em aposta, sendo assim, que não urge uma confirmaçãode interesse no processo, pois, este resta hígido com a simples propositura do feito; já a segunda compreende que a ausência do querelante na audiência inaugural de conciliação dispara o entendimento de que este renunciou tacitamente ao seu interesse na ação, causando assim a extinção da punibilidade do imputado por conta da perempção (art. 60, III do CPP).

Cabe ponderar inicialmente que, em sede de ação penal privada,é encargo do indivíduo (que alega ter sido) ofendido proceder com os atos fundamentais para a implementação e decurso do processo criminal, tais como distribuira queixa-crime, custear as diligências, capitanear os meios de prova, etc. Nesse contexto a audiência preliminar, em sua funcional tarefa perante a intenção do inovador procedimento processual contido no conceito básico da lei dos juizados, segundo conceito de Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti (2005, p. 280) “ visa a composição dos danos civis decorrentes da ocorrência e a transação penal (aceitação de proposta de aplicação imediata de medida não privativa de liberdade, como medida de despenalização). ”.

Dessa maneira, é notório que a audiência conciliatória cumpre função mor perante o processo realizado nos moldes da lei nº. 9.099, conquanto seja eficaz estimulante dos fundamentos preambularmente plasmados nos tópicos que tratam especificamente das disposições gerais dos juizados especiais criminais, lá no art. 62.

Em sede da defesa do entendimento de que a falta de presença do (dito) ofendido na audiência inaugural não importa em extinção da ação penal por via da consumação da perempção, cabe mencionar o que afirmam Ada Pellegrini Grinover et. al. (1996, p. 108):

Nesse caso, a audiência deverá realizar-se, mesmo sem sua presença. Deu-se à vítima a oportunidade para compor-se com o autor do fato. Seu comparecimento, antes do que um dever, é um ônus, indicando uma faculdade que, não exercida, acarreta a perda da oportunidade de conciliar-se no momento da audiência preliminar, valendo-se para tanto das vias conciliativas expressamente pré-dispostas a isso.

[…]

Em conclusão, para ambos – autor do fato e vítima – o comparecimento à audiência de conciliação é um ônus que, não cumprido levará à perda da oportunidade de compor-se logo na audiência de conciliação. Para o autuado, no entanto, pode ser considerado um dever, porquanto sancionado com a possível perda dos benefícios do art. 69, parágrafo único da lei.

Notório que na visão dos ilustres penalistas, a ausência do querelante na audiência preliminar efetiva apenas a perda da possibilidade de se estabelecer uma composição direta do litigio em baila. Nesse esquadro, tal acepção se funda na razão de que a reunião judicial de conciliação funciona apenas, essencialmente, como ato promocional ao aviamento de uma possibilidade, que interessa ao querelante em um acerto com o réu para a reparação pecuniária do dano alegado, e ao querelado para que se aproveite – se fizer jus para tanto - da benesse da transação penal.

Convém ainda, deferir presença ao que manifestam Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti (2005, p. 283) sobre a questão:

Quanto à vítima capaz e ao responsável civil, entendemos que o comparecimento e o acompanhamento de advogado são facultativos, pois em relação a eles a matéria tratada nesta fase processual (audiência de conciliação civil e penal) é de direito disponível. A ausência da vítima capaz implica o reconhecimento do desinteresse na conciliação.

Da inteligência do que predispõe a citação acima se alcança a noção de que, sob a perspectiva de seus autores, existe a perfeita possibilidade de se fragmentar o procedimento da Lei nº. 9.099/95 em uma bifurcação, restando nos atos que são efetivamente fundamentais ao processo e àqueles que são meros adjetos ao princípio conciliatório-transacional dos juizados, sendo que a audiência preliminar integra este último, por suposto.

A jurisprudência, a seu turno, também possui decisórios que apontam para a inoperância de perempção dos casos em que o autor da ação penal privada não se fizer presente na audiência inaugural, fundamentando, sob o mesmo conteúdo, que essa ausência não implica a possibilidade de se compreender que há desinteresse do querelante em ver processado o réu. Em decisão que favorece a compreensão do seguimento ora relatada, não menos que o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 86942/MG, emitiu julgamento sobre a questão que pauta este trabalho, nos seguintes termos:

EMENTA: 1. Habeas corpus. 2. Alegada ocorrência de perempção. Não configuração. 3. A presença do querelante na audiência preliminar não é obrigatória, tanto por ser ato anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quanto pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes. 4. A ausência do querelante à audiência preliminar pode ser suprida pelo comparecimento de seu patrono. 5. Habeas corpus indeferido.(HC 86942, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2006, DJ 03-03-2006 PP-00091 EMENT VOL-02223-02 PP-00227 RT v. 95, n. 850, 2006, p. 522-525)I

Importante dizer, que ao se escavar o teor contido no acórdão gerador da ementa acima relatada, compreende-se que a decisão emanada pelo Pretório Excelso encontra albergue em julgado anterior proferido por aquela Casa^[2], especialmente na cauda do voto proferido pelo Min. Sidney Sanches, que, malgrado tenha fundado raciocínio com esteio em tempo anterior a edição da lei nº. 9.099, com sua cotidiana competência jurídica, exarou parecer que serviu de base integrativa a decisão que julgava os efeitos relativos ao procedimento da alçada dos juizados especiais criminais:

Tenho para mim que não deve ser minimizada, no art. 520 do C. P. Penal, a expressão ‘ o juiz oferecerá às partes oportunidades para se reconciliarem’.

Vale dizer, o juiz oferece às partes a oportunidade de se reconciliarem e, como não há outra forma de tentar essa reconciliação, o que se deve fazer é notificá-los para que compareçam a uma audiência.

Mas se se tratar apenas do oferecimento de uma oportunidade, não estão as partes obrigadas a comparecer, a aceitá-lo. Oferecimento não obriga, não impõe dever.

Assim sendo, embarcando nessa visão, o Relator do feito, Ministro Gilmar Mendes, afirmou posicionamento de que a ausência do querelante na audiência conciliatória não inclina o processo à extinção por conta da perempção, porquanto a reunião judicial de composição da lide se dá anteriormente a angularização da ação penal, mormente sua ocorrência seja em tempo anterior a aceitação ou rejeição da queixa-crime ^[3].

Muito embora se deva deferência a visualização empenhada pelos operadores do Direito que compreendem que o não comparecimento do autor da ação penal privada na audiência conciliatória não gera efeitos extintivos de punibilidade, não julgamos ser esta a melhor ordem para a situação, doravante esse conceito diste do arcabouço dos princípios gerais da ação penal privada, bem como negligencie o conteúdo das disposições fundamentais da Lei dos Juízados Especiais.

Vejamos inicialmente, que dentre os princípios básicos que arregimentam a ação penal privada, os princípios da oportunidade ^[4] e da disponibilidade ^[5]surgem como principal fundamento de nosso posicionamento, e da segunda corrente opinativa existente.

Portanto, ao processo estatuído através de uma ação penal privada, é básico que para a continuação dos feitos oriundos de tal origem, o querelante se mantenha constantemente reforçando o seu interesse em penar aquele que imputa como sendo autor do fato delituoso. Há, por certo, uma indispensabilidade de que o autor da ação penal privada cumpra permanentemente o ônus de prestar satisfações de quão oportuno o processo se faz para seus interesses disponíveis, que, por derivarem de tal natureza, carecem do mais puro e constante reforço de seu detentor perante a cena judicial.

Doutra banda, compreendemos insatisfatória a afirmativa de parte da doutrina, que fincou arrimo na ideia de que a audiência preliminar funciona como simples expediente de viabilização da possibilidade de composição dos danos civis e da transação penal. A esse respeito, cabe raciocinar que, primeiramente, se fosse a reparação civil de danos um fundamento para a existência da audiência inaugural, estar-se-ia contundentemente desfigurando o processo penal, que visa, em estreita funcionalidade, ater-se a apurar e aplicar penas aos atos sociais mais ofensivos, e não virar mesa de negociação de pecúnia.

Ao pensar-se em mera oportunidade de a sedizente vítima buscar a reparação civil, o que ocorre, em verdade, é a equiparação do processo penal ao processo civil, na medida em que se compreenderia que o procedimento criminal deve possuir em sua finalidade o atingimento de ideais patrimoniais, o que foge a seu real desiderato, que é a apuração delitiva. 

Em segundo plano, focalizando no instituto da transação penal ,não parece razoável que se tenha a presença do autor como mera faculdade no momento em que antecede sua oferta (conciliação), pois, se assim for, o mesmo poderá simplesmente aproveitar-se da conveniente situação de, após protocolizar o processo, deixar que esta lide se resolva pelo Ministério Público, uma vez que, na maioria dos casos o parquet oferece a transação penal e o querelado, em grande parte dessas, aceita a proposta “para não se incomodar”. Claramente, o método poderia ser usado de modo vil por qualquer pessoa que intentasse prejudicar seu coabitante, sem que ao menos tivesse de suportar o encargo de deslocar-se até o juízo para ali compor sua intenção nefasta.

Gize-se, que o Ministério Público, em nobre vontade ofertaria a transação penal, sem ao menos possuir a certeza ^[6] de que o autor do processo realmente intenciona manter a lide, ou se quer renunciar a este direito. De tal sorte, defronte a ciência de que a renúncia ao direito do querelante obstaculiza de pleno direito a proposta de transação doparquet, como se procederia se, por exemplo, após a perfectibilização da medida não privativa de liberdade, viesse o querelante manifestando expressamente que não mais é de seu interesse dar sequencia a ação penal? Ao que notamos, teria havido aqui, indiscutivelmente, uma usurpação do MP ao direito do querelante em timonear o deslinde da ação penal, e, como consequência desta aberração gerada por conta de uma displicência do autor do processo, o único prejudicado seria o réu. Por certo, que essa questão é mais densa, e deve ser analisada sob a categoria epistemológica da existência da transação no processo penal. Contudo, na rígida observância de nossa limitação temática, caso nesta hipótese se houvesse reputado que a ausência do querelante na audiência preliminar fosse um indicativo de desinteresse no curso do feito, extinguindo-se então a punibilidade pela perempção, não haveria prejuízo para uma parte, senão para aquela que não cumprira de forma injustificada com seus ônus processuais.

Poderemos, além do já exposto, julgar que a luz da instrumentalização da prática do objetivo da celeridade do procedimento dos Juízados Especiais o legislador elaboraria um ato que não serviria para praticamente nada, senãofacultar ao autor que queira comparecer a reunião conciliatória que o mesmo seja ressarcido dos danos que (supostamente) sofreu? Sem receios, seria verdadeiramente ilógico que se reservasse a pauta do Judiciário, comprometendo o orçamento de recursos materiais e profissionais, e aplicando o empreendimento de tempo do Promotor de Justiça e do Julgador, para privilegiar todo o interesse oportuno e disponível do autor da ação privada, sem que tal procedimento não se apartasse com funesta negligência dos objetivos dos juizados especiais.

É certo que a presença do querelante na audiência preliminar conciliativa representa genuíno método de, além de facultar o aviamento de uma composição da lide, se confirmar o interesse no processamento do feito. Basta entender que ao espírito de nossa ciência penal - que presume a ausência delito até a comprovação desta ocorrência pelo propositor da ação criminal -, a distância que separa a distribuição da queixa-crime e a realização da audiência conciliativa, opera em sentido de enfraquecer os efeitos do (alegado) delito na esfera da (dita) vítima, e, portanto, desaparecer da zona de interesse do autor o intuito reclamatório que borbulhava em sua mente ao tempo da peça queixosa.

Ao mais, caminhando pelo pavimento da pura filosofia do tempo do direito, não se laborará em ampliação indevida, ao presumir-se que se o querelante se demonstra displicente ao processo desde seu início, essa condição tende a se potencializar no futuro, pois, o tempo social ^[7] é competente dissipador de conflitos da comunidade, sendo que diante da desídia do requerente, abre-se espaço para entendermos que este superou a (afirmada) lesão sofrida.

Avante no esclarecimento dos efeitos gerados pelo não comparecimento do propositor da ação penal privada na audiência inaugural conciliatória, é conveniente voltar os olhos ao que dizem os Tribunais Nacionais acerca do tema. Vejamos, pois, o que se decidiu no seio dos julgamentos efetivados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: QUEIXA-CRIME. PEREMPCAO. EXTINCAO DA PUNIBILIDADE. O NAO-COMPARECIMENTO DO QUERELANTE A AUDIENCIA PARA TENTATIVA DE CONCILIACAO, ESTANDO DEVIDAMENTE INTIMADO PARA ESSE ATO, DA CAUSA A PEREMPCAO. DECLARADA PEREMPTA A ACAO PENAL COM A CONSEQUENTE EXTINCAO DA PUNIBILIDADE. (Recurso em Sentido Estrito Nº 296044746, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 26/06/1997)

Destarte, que o julgamento acima colacionado atende a um conceito que, além das bases principiologicas já expressas, resta extraído objetivamente de uma interpretação feita a partir do conteúdo redacional contido art. 72 da lei dos juizados, que afirma que:

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.(grifamos)

Notemos, que o texto do artigo supra mencionado aponta expressamente para a presença, em audiência preliminar, do representante do Ministério Público, do autor do fato e da vítima, sendo que, na intelecção do dispositivo de referência, é possível compreender que a estada do suposto ofendido é pressuposto indispensável ao ato inaugural conciliatório.

Nosso entendimento resta conectado também, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, após convalescer com os prejuízos gerados pelo imbróglio jurídico inflamado por conta da lacuna da lei nº. 9.099, editou referencial de posicionamento através de enunciado, que ora se reproduz na integra:

ENUNCIADO CRIMINAL Nº. 12 DO TJ SP

12. A ausência do querelante, na audiência de tentativa de conciliação ou na audiência preliminar, para composição civil ou proposta de transação penal, desde que advertido expressamente, implicará o reconhecimento de renúncia tácita, acarretando a extinção da punibilidade.

Como já asseveramos, em considerações de arremate,a audiência conciliatória é um ato irremovível que difere de simples faculdade processual, mormente se faça idôneo momento para que se (re)afirme o direito disponível do querelante em optar pela composição da lide ou de dar sequencia da acusação ventilada na peça acusatória, e os demais encargos inerentes ao decurso do processamento.

Sem embargo, que uma vez devidamente intimado para que compareça ao ato estipulado para a conciliação do feito, o querelante, ao injustificadamente não presenciar esta solenidade, deixa escapar ao entendimento comum que não possui interesse em acompanhar o andamento do processo. Pode-se dizer que o comportamento displicente do autor da ação penal privada autoriza que se conclua que o fato alegado por este não integra sua sede de ressarcimento, seja este pela via civil com a reparação do dano extrapatrimonial, seja pelo logradouro da seara penal com a transação ofertada pelo Ministério Público, pela suspensão condicional do processo ou, em última análise, com a respectiva condenação ao tipo penal elencado, que conforme já trabalhado nas linhas acima apenas valerá com a confirmação inequívoca da intenção do querelante no processo, sob pena de haver corrupção da titularidade da ação privada.

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BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

OST, François. O Tempo do Direito. Bauru: Edusc, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.7 ed. ver. atual. eampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Federais e Estaduais (Tomo II). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

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NOTAS

^[1] - Malgrado nos aliemos ao entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, discordando da doutrina de maior expressão, pois, em sede de direito penal e processual penal - avaliados sob sua essência mais pura - “sustentar que existem crimes que interessam , prioritariamente, ao particular, o ofendido (e sucessores processuais), na legislação atual – é tarefa que refutamos irrealizável.” (PACELLI, 2007, p. 119).

^[2] -Trata-se do Habeas Corpus nº. 71. 219 – PA, publicado no DJU em 16-02-1994.

^[3] -Nos específicos termos do Ilustre Ministro Gilmar Mendes “ Também eu entendo que a presença na audiência preliminar de conciliação não é obrigatória, tanto por este ato ser anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quando pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes .”.

^[4] – Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira o princípio da oportunidade é “ a existência de um poder discricionário do ofendido, ou dos demais legitimados (art. 31, CPP), únicos árbitros da conveniência, e oportunidade de se instaurar a ação penal nos crimes cuja persecução seja de iniciativa privada. Ao contrário, pois, da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), a ação privada encontra-s na esfera de disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado. ” (PACELLI, 2007, p. 127).

^[5] – Fernando Capez (2006, p. 136), sobre o princípio disponibilidade: “ Na ação privada, a decisão de prosseguir ou não até o final é do ofendido. É uma decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativade exercê-la ou não, conforme suas conveniências. ”.

^[6] – Sendo que deve estar sempre fosforescente que havendo dúvidamanté-se o réu em sua condição de desobstrução de direitos (in dubio pro reo), o que neste caso verticaliza o processo à sua extinção, mormente a retirada do gravame processual (la pena de banquillo) represente uma primazia ao gozo dos direitos fundamentais do indivíduo em sua plenitude.

^[7] -A esse respeito, é magnífica a preleção de François Ost (2005, p. 224) sobre o conceito de tempo social: “ Eis, certamente, dois pólos essenciais da regulação jurídica do tempo social: o perdão, entendido no sentido amplo como essa capacidade que tem a sociedade para “soldar o passado”, ultrapassá-lo trazendo-o à tona, libertá-lo, rompendo o ciclo sem fim da vingança e do ressentimento; a promessa, por outro lado, entendida em sentido amplo como a capacidade que tem a sociedade de “creditar o futuro”, comprometer-se com ele através de antecipações normativas que irão balizar de um momento em diante o seu desenvolvimento. (...) Mas, perdão e promessa não bastam ainda para criar uma instituição jurídica do tempo social. Por sua vez, cada um dos dois termos se desdobra, relançando a dialética tanto no campo do passado, como no campo do futuro. É por isso que ao perdão associamos a memória, e à promessa, a retomada da discussão .”.