Recurso Extraordinário 608.588-SP e a competência do Legislativo municipal para definir atribuições das guardas municipais

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo precípuo analisar a legitimidade dos poderes Legislativos locais para definir a área de atuação da Guarda Municipal como ente do sistema de segurança pública na esfera municipal, pois na prática esta não se limita somente ao instituído no artigo 144, §8º, da Constituição Federal, que se refere à proteção de bens, serviços e instalações. Essas atribuições por si só já são bastante amplas, conforme a interpretação dada ao texto legal. As Guardas Municipais não foram regulamentadas e o STF decidiu pela Repercussão Geral do tema, pois na prática as Guardas se revestem de versatilidade, e vários tipos de competências, sejam ostensivamente nas ruas, no trânsito, na proteção do meio ambiente, no reordenamento dos espaços públicos e na proteção as garantias dos direitos fundamentais aos cidadãos.

Palavras-chave: Recurso Extraordinário 608588; Guarda Municipal; Segurança pública;  Legislativo Municipal; Competência; Atribuições. 

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INTRODUÇÃO

As Guardas Municipais são instituições centenárias que existiam para proteger as cidades, e foram praticamente extintas durante o período militar, devido à transferência da competência da Segurança Pública para os Estados e retornaram a cena na Constituição de 1988 com a missão de proteger bens, serviços e instalações conforme disposição do artigo 144, parágrafo 8º da Carta Magna.

Mas de fato, essas organizações extrapolaram a barreira meramente patrimonial e exercem as mais diversas funções, nas cidades em que as Guardas foram criadas, inclusive na Segurança Pública, em virtude de uma tendência de municipalização dos serviços públicos, tendo como exemplo saúde, ensino básico, trânsito, meio ambiente.

As Guardas também crescem em decorrência do aumento da violência e criminalidade no nosso país, até em cidades do interior onde antes não se ouvia falar na ocorrência de crimes.

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1. O PODER DE POLICIA ADMINISTRATIVO E O PODER DE POLICIA DE SEGURANÇA PÚBLICA

O poder de policia da ordem pública é exercido pelos órgãos de Polícia Administrativa. Mais a versão mais adequada para esse esboço explicando  sobre o Poder de Polícia e a Ordem Pública, seria que no poder de polícia, é simplesmente como o poder que dispõe a administração pública para condicionar ou restringir o uso de bens e o exercício de direito ou atividades pelo particular, em prol do bem estar da coletividade”.

A sociedade discute as atribuições das Guardas Municipais questionando se essas instituições teriam o Poder de Policia preventivo, se fazendo necessários além da conceituação do Poder de Policia, explicitar se as Guardas estariam investidas desse poder discernindo o Poder de policia Administrativo do Poder de Policia de Segurança Pública.

É muito comum ocorrer essa distinção, ou o desmembramento do poder de policia entre poder de policia administrativo e poder de policia judiciário.

Para Melo (2011, p.853), a Policia Administrativa pode se definir como “atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos”, mediante uma ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (¨non facere¨) a fim de conforma-lhe os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

As polícias responsáveis pela manutenção da ordem social são aquelas que têm o cunho de policia administrativa, e devem, portanto impedir, e às vezes até reprimir  violações de condutas.

A concepção moderna de Poder de Polícia fundamenta a ação da Guarda Municipal nas cidades brasileiras quando por falta de legislação que as regulamentem possam agir de acordo com a urgência das situações que tragam ameaça a coletividade conforme nos traz Martins (2011, p.102) quando explica que “o poder de policia só existe quando haja necessidade de imediata tutela de uma valor constitucional e não houver lei,quer dizer, quando a ponderação administrativa no caso concreto exigir uma atitude de Administração para salvaguarda de um valor constitucional e inexistir previa legislação que de supedâneo a essa atuação”.            

1.1- A Autoridade Administrativa Estatal

A sociedade é de inicio um grupo de pessoas organizadas em determinado território, regidas por leis ou regulamentos próprios. Tal conceito é similar ao conceito de povo, numa concepção mais lata, referindo-se apenas ao fato básico da associação humana, com o termo sendo utilizado para incluir todas as espécies e todos os graus de relações estabelecidas pelos homens, sejam organizadas, ou não organizadas, diretas ou indiretas, conscientes ou inconscientes, antagônicas ou cooperativas (CHINOY, 2011).

Para o mesmo autor relação social baseia-se no fato de que o comportamento humano está orientado de inúmeras maneiras para outras pessoas. A partilha de opiniões, valores, crenças e costumes comuns, interagindo uns com os outros, modelando seu comportamento pelo comportamento dos demais e das perspectivas alheias.

Quando os indivíduos que compõem essa sociedade se comportam de tal maneira a perturbar a convivência dessa classe social desrespeitando as normas ou costumes peculiares a esse grupo de pessoas tornam-se indesejáveis, ou passiveis de sanção por parte do aparelho de controle estatal que tem a função de manter a ordem, ou harmonia dessa sociedade.

Harmonia essa, que tende a ser mantida pelo estado, como o sustentáculo da já conhecida teoria do Contrato social, descrita por Rosseau, segundo Paulo Bonavides (1962, p 25):

[...] No início, Rousseau questiona porque o homem vive em sociedade e porque se priva de sua liberdade. Vê num rei e seu povo, o senhor e seu escravo, pois o interesse de um só homem será sempre o interesse privado. Os homens para se conservarem, se agregam e formam um conjunto de forças com único objetivo No contrato social, os bens são protegidos e a pessoa, unindo-se às outras, obedece a si mesma, conservando a liberdade. O pacto social pode ser definido quando "cada um de nós coloca sua pessoa e sua potência sob a direção suprema da vontade geral". Rousseau diz que a liberdade está inerente na lei livremente aceita. "Seguir o impulso de alguém é escravidão, mas obedecer uma lei auto-imposta é liberdade". Considera a liberdade um direito e um dever ao mesmo tempo. A liberdade lhes pertence e renunciar a ela é renunciar à própria qualidade de homem.

A segurança é uma necessidade inerente a natureza humana. Trata-se de um anseio pessoal, em virtude de todo ser humano necessitar se sentir seguro desde o nascimento, e na sociedade, dai a sua condição de a segurança ser imprescindível ao ser humano além de conter uma relação intrínseca com as cidades, pois a partir do momento em que os indivíduos eram incapazes de cuidar de si mesmos, se juntaram para a obtenção da proteção estatal num todo, inclusive no que tange a sua própria segurança.

A segurança tem reflexo na vida das pessoas, inclusive com repercussão na saúde, devido a sensação de intranquilidade gerada pela falta de proteção de seus entes ou bens ser capaz de danos muitas vezes irreversíveis na vida dos indivíduos.

Ao longo do tempo a proteção dada pelo estado á segurança dos cidadãos não se restringiu só a propriedade e a integridade das pessoas, mais evoluiu também para a garantia dos demais direitos e garantias individuais após mudanças nas diversas gerações de direitos constitucionais onde outros princípios como a liberdade de agir, pensar, se expressar e as liberdades individuais chegam inclusive a mitigar garantias coletivas quando em conflito devendo ter a garantia estatal dependendo da situação.

1.2- A Segurança Pública

A segurança pública é aquela fornecida pelo Estado aos indivíduos que o compõem e são incapazes de prover a própria segurança.

Esta segurança é um processo (ou seja, uma sequencia contínua de fatos ou operações que apresentam certa unidade ou que se reproduzem com certa regularidade), que compartilha uma visão focada em componentes preventivos, repressivos, judiciais, saúde e sociais. É um processo sistêmico, pela necessidade da integração de um conjunto de conhecimentos e ferramentas estatais que devem interagir a mesma visão, compromissos e objetivos. Deve ser também otimizado, pois depende de decisões rápidas, medidas saneadoras e resultados imediatos

 Dentre todas as garantias que um estado deve dar aos seus habitantes, nenhum é mais antigo e talvez tão importante quanto a segurança pública, senão vejamos a opinião de Theodomiro Dias Neto, (2000, p. 12):

Não há tema capaz de exercer tanto fascínio e polarização quanto a segurança pública. Paradoxalmente, não há tema mais deturpado e incompreendido. Tentativas de ser repensado a partir de óticas diversas são rejeitadas pela lógica imediatista dos calendários eleitorais ou dos índices de audiência.

A segurança pública não é só dever estatal, mas sim uma responsabilidade de todos. Suas atribuições foram divididas na Constituição Cidadã de 1988 entre as forças armadas e as policias. Então adentraremos as atribuições de cada instituição incumbida de zelar por essa segurança pública.

Conforme a descrição contida na Carta Magna a segurança pública é dever do estado, com a atribuição as policias Militares e Civis a responsabilidade pelo policiamento ostensivo, preservação da ordem pública e funções de policia judiciária e apuração de infrações penais respectivamente também dispostas no artigo 144, §5º da CRFB, em que reza: às policias civis “[...] funções de policia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares. As policias militares cabem a policia ostensiva e a preservação da ordem pública [...]”.

O mesmo texto legal, traz competências de policiamento á serem atribuídas também as policias federal, rodoviária federal e ferroviária federal respectivamente. Daí um  questionamento vem à baila com a afirmação de que seria a segurança pública dever do estado nas três esferas União, Estados e Municípios e não somente os estados membros como previsto no artigo 144 da Constituição e também é direito e responsabilidade de todos.

No mesmo artigo, no parágrafo 8º encontramos as Guardas Municipais que podem ser constituídas através dos Municípios com a função de proteção aos Bens, serviços e instalações Municipais conforme dispuser a Lei.

O direito a segurança já estava positivado como um direito social no artigo 6º da nossa Constituição como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança entre outros.

Há de salientar ainda que o modelo de Segurança, Pública atualmente usado no Brasil, é o modelo centralizado, parecido com o modelo Francês, e o nosso policiamento ainda tem resquícios do regime militar, devido o disciplinamento e hierárquia militares, caminhando na contramão do Estado Democrático de Direito, e de outros países onde as policias são exclusivamente reguladas pelo regime civil, e muitas vezes tem além do controle interno apurado pelos órgãos correcionais tem também o controle externo exercido pela própria sociedade local  buscando evitar eventuais excessos ocorridos por estes profissionais da Segurança Pública.

1.3- Sobre a Guarda Municipal

A história das Guardas Municipais acaba se confundindo com a própria história da Nação, ao longo desses últimos duzentos anos. Em diversos momentos essa instituição se destacou vindo a dar origem a novas instituições de acordo com o momento político vigente.

Dada a missão principal de promover o bem social, essa corporação esteve desde os primórdios diretamente vinculada à sua comunidade, sendo um reflexo dos anseios dessa população citadina.

O modelo de segurança pública que na época narrada era local, se tornou centralizado após o golpe militar e entregue aos Estados para preservação da ordem e principalmente em virtude da ameaça de um inimigo externo.

As Guardas Municipais estão em franco crescimento e segundo o Perfil dos Municípios Brasileiros do IBGE em 2009 já faziam parte de 865 (oitocentos e sessenta e cinco) municípios de um total de 5.565 (cinco mil quinhentos e sessenta e cinco) Municípios do nosso país.

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2 GUARDA MUNICIPAL E SUAS ATRIBUIÇÕES

Após abordagem dos temas relativos à Poder de Policia e a sua conferência aos membros estatais, mais é necessário ir mais a fundo e relacionar esse Poder de Policia a função das Guardas Municipais para uma análise sobre o seu papel na Segurança Pública.

As Guardas Municipais foram dispostas na Constituição da República de 1988, mais precisamente no artigo 144, parágrafo §8, como uma organização para proteger Bens, Serviços e Instalações conforme dispuser a Lei.

A investigação a respeito do significado de bens, serviços e instalações deve ser feita individualmente para o entendimento da amplitude do raio de ação em que as Guardas Municipais podem atuar.

Para tanto vale discutir sobre a interpretação constitucional que é dada para os bens serviços e instalações públicas, principalmente sobre um esforço hermenêutico para que o método usado seja aquele que alcance um melhor resultado.

2.1 Bens Públicos (Uso Comum do Povo, Especial e Uso Dominical)

A Lei (10.406/2002), Código Civil prescreve, em seu artigo 98, que são públicos os bens do domínio nacional, pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público interno: “São públicos os bens do domínio nacional pertencente ás pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for à pessoa a que pertencerem”.

Segundo Machado (2009, p. 118), “bens públicos são aqueles que estão sob o poder público e possuem utilidade coletiva como as águas, jazidas, subsolo, espaço aéreo, florestas, mangues, e o patrimônio histórico”.

O conceito mais resumido e talvez mais didático seja o de Bandeira de Melo (2011, p.103):

Bens públicos são todos os bens que pertencem ás pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados e Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público [...] O conjunto de bens públicos forma o domínio público, que inclui tanto bens móveis como bens imóveis.

Quanto à classificação, os bens são dispostos no Código Civil de 2002 sob a seguinte forma, mais precisamente no artigo 99 daquela Lei:

Art. 99. CC. São bens públicos:

 I- os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas ruas e praças;

II- os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento de administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive suas autarquias;

III- os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.

Os bens de uso comum do povo são os mais amplos porque neles estão incluídos os rios, mares, florestas, praças, estradas ruas, mares, como citado por Meirelles, (2007, pág.495) seriam “o todo, os locais abertos à utilização pública”, adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo, sociedade.

Para Gonçalves, (2008, p.270), os bens de uso comum do povo “são aqueles que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades, não perdendo essa característica se o poder público regulamentar seu uso, ou torna-lo oneroso, instituindo cobrança de pedágio como nas rodovias”.

Os bens públicos de uso comum são aqueles acessíveis a todas as pessoas, mais precisamente os locais abertos à visitação do público com caráter comunitário, de utilização coletiva com a fruição própria do povo. Inalienável ou fora do comercio, com a observância que em determinados casos especiais podem ter a utilização restringida ou impedida, como por exemplo, um fechamento de uma avenida para a realização de obras, ou a interdição de uma praça para a realização de uma manifestação pública.

E nesse ponto relacionado aos bens públicos de uso comum do povo surge um dos pontos dos defensores da atuação da Guarda Municipal na Segurança Pública. Porque os bens dessa natureza tem utilização ampla, com um número indeterminado de usuários, então é possível imaginar a proteção da Guarda Municipal as ruas, mares, praças, estradas, florestas, parques e outros.

A proteção meramente patrimonial a esses bens, de inúmeros frequentadores, implicaria numa dissociação da segurança de quem os frequenta, coisa que na pratica não é possível, porque tais servidores protegeriam um parque público e não poderiam prestar socorro aos frequentadores de um parque, quando sofressem um furto? Perder uma criança? Precisarem de uma informação? Ou mesmo necessitar que alguém solicite auxilio médico?

Tal pensamento também pode se aplicar perante todos os bens de domínio publico, pois não é possível imaginar que delitos ocorram, ou a necessidade de auxilio, informações, ou prestação de socorro a transeuntes de uma rua, ou uma praça onde a Guarda esteja presente e mantenha a sua atuação voltada apenas ao local, porque o lugar seria o meio esquecendo uma finalidade de garantir lazer, ou transito, locomoção, e a Guarda Municipal deve garantir que essa finalidade seja atingida pela população, sem a interferência de terceiros, e o Guarda é quem primeiro se defronta com tal situação.

Os bens públicos de uso especial são aqueles que as entidades públicas respectivas destinam aos fins determinados ou aos seus serviços, como terrenos ou edifícios aplicados ao seu funcionamento. Tendo como características ser inalienável e imprescritível como os bens de uso comum do povo e quando não mais se prestam a finalidade a qual se destinam é possível suspender essa condição de inalienabilidade legalmente através de concorrência publica.

 Nessa perspectiva, Di Pietro (2008, p.636), faz uma distinção interessante em sua obra ao explicar, que a expressão uso especial, para designar essa modalidade de bem, não “é muito feliz”, porque se confunde com outro sentido em que é utilizada, quer no direito estrangeiro, quer no direito brasileiro, para indicar o “uso privativo de bem publico por particular e também para abranger determinada modalidade de uso comum sujeito a maiores restrições, como pagamento de pedágio e autorização para circulação de veículos especiais”.

Os Guardas Municipais, que estão organizando as filas de um hospital, ou prestam segurança aos usuários de um mercado público, informam quem tem dúvidas em uma repartição, ajudam no cumprimento dos atos administrativos emanados por esses órgãos aos particulares, ressaltando o caráter da vigilância não apenas patrimonial, colaboram com o ideal funcionamento dos logradouros públicos e a correta aplicação das posturas publicas. 

Os bens dominicais, para Gonçalves, (2008, p.274), são aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades”.

Os bens de uso de uso dominial, ou dominical partindo dessa premissa são todos aqueles que não são de uso comum do povo, nem de uso especial, porque sobre os demais recai uma destinação especifica. Alguns exemplos de bens dominicais são a divida ativa, os móveis inservíveis, os prédios desativados e os terrenos de marinha.

2.2 Instalações públicas

As instalações Municipais, que são o patrimônio físico da municipalidade, como os prédios que sediam os serviços públicos de uso especial e bens dominicais. Portanto as instalações públicas que conferem esse caráter eminentemente patrimonial aos Guardas Municipais tanto estigmatizados pela população e pela classe política Municipalista.·.

Dada a simplicidade do conceito não cabem prolongamentos de tal definição não ter interpretação divergente por parte da doutrina, senão vejamos a definição de Frederico (2008, p. 45), á cerca do conceito de instalações:

Sobre instalações, considerando a sua interpretação gramatical derivada do verbo instalar, uma vez que não é uma terminologia jurídica, cabe lembrar que este item sim pode ser considerado sobre o aspecto meramente patrimonial, pois se refere ao ato ou efeito de instalar-se, desse modo, às edificações pertencentes ou sob a guarda do poder público municipal, podem ser consideradas instalações púbicas, trazendo com isso, data vênia, a pseudo interpretação de “Guarda Patrimonial”.

Essa definição de patrimônio é para alguns o mister funcional exercido pela Guarda Municipal, equiparando estes profissionais ao mero serviço de vigilância.

2.3 Dos Serviços Públicos

Os Serviços Públicos são, sem sombra de duvidas, o campo mais abrangente na atuação das Guardas Municipais. Segundo Frederico, (2010, p.230), “Serviço Publico é considerado como atividade essencial e necessária a sociedade, é toda ação destinada a obter determinada utilidade de interesse para a coletividade, como a saúde, a educação, o transporte e a segurança pública. Estas atividades são exercidas pelo estado, ou em alguns casos, por particular, via concessão ou permissão.

Como exposto em tal conceito, a segurança Pública também faz parte do rol de serviços prestados pelo Estado. Se a Constituição da República confere as Guardas à função de proteger os serviços públicos, tais organizações não estariam excluídas do mister de participar do policiamento de segurança pública.

O conceito de serviço público não é ponto pacifico na doutrina porque pode variar de época, em virtude da variação de participação estatal nos destinos da sociedade, seja em um sistema mais intervencionista, adotado pós-segunda guerra mundial, ou num sistema mais neoliberalista, usado no Brasil pós-democratização.

Esses serviços, seriam próprios do Estado por se relacionarem intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, policia, higiene, e saúde públicas, etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Devendo por isso ser prestados por órgãos públicos, sem delegação a particulares.

A atuação dos administrados, dependendo do caso dependerá da outorga, por parte da Administração de licença, permissões, autorizações, que deverá ser expedida após a certificação de que os interessados atendem os requisitos legais para as devidas expedições, cabendo às vezes ação discricionária do ente público. Por isso o Poder de Policia já estudado neste trabalho, é também uma espécie de Serviço Público, senão vejamos a relação que Bandeira de Melo, (2011, p. 698), faz:

Pelo poder de policia o estado mediante Lei, condiciona, limita, o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de compatibiliza-las com o bem estar social. Daí que a Administração fica incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuação dos particulares se mantenha consonante com as exigências legais, o que pressupõe a pratica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores, ora repressivos.

É possível entender a amplitude do tema serviços públicos e toda a enorme gama que sua proteção representa não excluindo das Guardas Municipais a participação na segurança pública e nem em outras posturas públicas, por também se entenderem como serviços públicos, todos aqueles exercidos pelo Estado através do Poder de Policia Administrativo conferido aos Municípios através do Pacto Federativo.

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3 O POLICIAMENTO PREVENTIVO E COMUNITÁRIO: COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DOS MUNICÍPIOS?

Em 01 de Julho de 2004 foi publicada no Diário Oficial de São Paulo a Lei nº 13.866/2004 fixando as atribuições da Guarda Civil Metropolitana, criava a Superintendência e cargos de provimento em comissão a ela vinculados e dispondo sobre a fiscalização do comércio ambulante.

O ponto primordial que ensejou a controvérsia Constitucional apareceu no artigo primeiro da referida Lei, senão vejamos:

Art. 1º A Guarda Civil Metropolitana de São Paulo, principal órgão de execução da política municipal de segurança urbana, de natureza permanente, uniformizada, armada, baseada na hierarquia e disciplina, tem as seguintes atribuições:

I - exercer, no âmbito do Município de São Paulo, o policiamento preventivo e

comunitário, promovendo a mediação de conflitos e o respeito aos direitos

fundamentais dos cidadãos (grifo nosso);

II - prevenir e inibir atos que atentem contra os bens, instalações e serviços

municipais, priorizando a segurança escolar;

(...)

O Policiamento preventivo e comunitário e a promoção na mediação de conflitos, além da prisão em flagrante delito suscitaram duvidas a cerca da inconstitucionalidade da Lei.

O Tribunal da Justiça de São Paulo através da ADIN-115804-0/3 considerou inconstitucionais os trechos já mencionados acima por entender que a as atribuições de policiamento preventivo e comunitário e a prisão em flagrante delito extrapolaria as atribuições constitucionais da Guarda Municipal e também a incluiria no sistema de segurança publica que é restrito aos órgãos do artigo 144 da Constituição Federal.

Em Recurso Extraordinário interposto perante o Supremo Tribunal Federal a pela Câmara Municipal de São Paulo foi reconhecida repercussão geral pelo Plenário Virtual da Casa.  

3.1 O Artigo 144 da Constituição o Sistema de Segurança Publica e a Competência dos Municípios para Legislar sobre assuntos de interesse local

Para o Tribunal de Justiça Paulista, quando o assunto se trata de segurança pública, a competência é da esfera estadual, mas a Câmara de São Paulo ressaltou que o tema merecia repercussão geral por transpassar o mero interesse do Município de São Paulo e que a questão poderia ser discutida pelo parlamento por previsão expressa do artigo 30, inciso I da Constituição Federal, pelo qual compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.

Ao receber o Recurso Extraordinário o Ministro Luís Fux alegou que “ao argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens, serviços e instalações, exorbita de seus limites constitucionais, ex vi do artigo 30, I, da Lei Maior, usurpando competência residual do Estado. No limite, o que está em jogo é a manutenção da própria higidez do Pacto Federativo”.

 O artigo 144 da CRFB dispõe sobre os órgãos de segurança pública e atribui responsabilidades a todos os cidadãos da República e a impõe como dever do Estado sendo taxativo, segundo o entendimento do Tribunal de Justiça, mas ainda dentro do mesmo artigo, é possível visualizar o trecho que descreve a respeito das Guardas Municipais conforme descrição a seguir:

Art.144

 (...)

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (grifo nosso).

.O caráter de órgão complementar de segurança pública, que foi conferido a Guarda Civil Metropolitana paulista, através da Lei Municipal 13.866/2004 é uma tendência nacional, conforme pesquisa realizada pelo Perfil de Informações Básicas Municipais dos Municípios Brasileiros (IBGE-2012), que pesquisou que as principais funções das 993 Guardas Municipais Brasileiras são exercer função auxiliar na segurança pública, colaborando no patrulhamento das escolas e vias públicas e auxiliando o Conselho Tutelar e as Polícias Civil e Militar.

A Câmara Municipal de São Paulo alegou no Recurso Extraordinário que a questão ultrapassa o limite do Estado de São Paulo, de modo a alcançar diversos outros municípios que tem leis semelhantes o que corrobora com a pesquisa supramencionada.  

Devido a essa nova realidade o Supremo Tribunal Federal, sensível a mudanças na sociedade, devido o aumento da violência e a efetiva participação dos municípios na segurança publica reconheceu o tema como sendo de repercussão geral.

Para uma melhor compreensão a respeito do tema se faz necessário analisar as espécies de Poder de Policia e posteriormente as atribuições das Guardas Municipais no artigo 144 §8º da Constituição da República.         

3.2 Analise da questão do Poder de Policia e sua legalidade no trabalho das Guardas Municipais

As Guardas Municipais seriam investidas do poder de policia Administrativa, pois os poderes de Policia Judiciária, ou Policia de Segurança Pública seriam, pelo menos a princípio, função primária das Policias Civis e da Policia Federal. Mas também se faz necessária uma distinção primordial entre os poderes de policia e o poder da policias, e esta diferença é esclarecida na obra de Braga (1999, p. 57):

[...] o poder da policia inexiste, e seria uma aberração que existisse. Pode a organização policial usar do poder de policia, que pertence á administração pública, para as finalidades que lhe competem: atribuições de policia preventiva- manter a ordem, evitar a infrações penais e garantir a segurança e de policia judiciária apurar as infrações penais não evitadas, investigar e provar os fatos, auxiliando na realização da justiça criminal. Logo poder de policia não é um poder da Policia Militar. 

Baseado em tal preceito, a cerca do instituto do Poder de Policia é possível aferir que o Poder de Policia é atribuído pelo Estado a todos os seus agentes que devem legalmente limitar ou disciplinar liberdades individuais em detrimento do interesse público, e os integrantes da Guarda Municipal estão inseridos nesse rol, com as prerrogativas de utilizar esse Poder de Policia para a realização de suas atividades.

Por isso Para a proteção dos bens, serviços e instalações Municipais as Guardas são investidas do poder de Polícia com seus atributos característicos como a discricionariedade, a coercibilidade, a auto executoriedade.

Pelas limitações impostas pelo texto legal, os agentes da Guarda, assim como quaisquer outros agentes públicos, devem zelar pela defesa da Constituição e pela supremacia do interesse público, respeitando os limites do poder de polícia, conforme Ventris (2010, p. 55),

[...] é condicionado à preexistência de autorização legal, explicita ou implícita, que outorgue a determinado órgão ou agente administrativo a faculdade de agir, não podendo, no entanto, ferir as liberdades públicas, ou seja, as faculdades de autodeterminação, individuais e coletivas, declaradas, reconhecidas e garantidas pelo estado 

As Guardas Municipais são investidas do Poder de Policia Administrativo, devem obedecer à vinculação e legalidade estrita, com discricionariedade restrita no caso concreto e que não existe o Poder de Policia e sim o Poder da Policia, devemos analisar a relação entre a Guarda Municipal e a Segurança Pública, através do policiamento Comunitário, da história das Guardas Civis e a possibilidade dos integrantes dessas instituições atuarem na prevenção e até na repressão de delitos, pois na prática tal atuação já acontece nos Municípios brasileiros.

3.3 Aspectos Formais e Reais do Papel da Guarda Municipal

As Guardas Municipais estão com as atribuições fixadas no artigo 144, parágrafo 8º da Constituição, mas na prática ocupam as mais diversas funções que vão do patrulhamento de vias, vigilância patrimonial, assistência a ações da defesa civil e até auxilio ao serviço funerário em algumas regiões do Brasil. Para que tais ações ocorram de maneira legitima os agentes públicos são investidos pelo Poder de Policia através do serviço público para que os particulares cumpram as determinações oriundas do Poder Público objetivando o interesse público.

A atuação empregada pelos Guardas na realização dos seus serviços é questionada por particulares ou por integrantes de outras forças de segurança, apesar do Estado, entenda-se municípios, exteriorizar a sua soberania através do Poder de Policia com os atributos da auto-executoriedade e força coercitiva para dentro da legalidade, e essa soberania estatal é uma condição, indivisível e indelegável.

Um ponto polêmico, na atuação dos Guardas Municipais é a detenção de infratores, pois integrantes das Policias Militares, Civis e até mesmo do Poder Judiciário entendem se tratar de Usurpação da Função Pública Guardas Municipais efetuarem prisões.

O Código Penal define o crime de Usurpação da Função Pública como “Usurpar o exercício da função pública com Pena-detenção de três meses a dois anos, e multa, e em seu parágrafo único prescreve que see do ato o agente aufere vantagem: reclusão, de dois anos a cinco anos, e multa.”

A jurisprudência pátria, em especial o STJ quando acionado, em diversos julgados, referentes à suposta ilegalidade da Prisão em Flagrante feita por Guardas Municipais, vem negando os Hábeas Corpus, entendendo ser legitima a atuação dessa instituição pelo entendimento que a prisão em flagrante efetuada por Guardas se configura como ato legal em proteção a segurança social, desmistificando o caráter apenas patrimonial da Guarda Municipal.

Os questionamentos se estendem para a dúvida sobre a possibilidade dos Guardas Municipais abordarem pessoas em fundadas suspeitas.

Para Noberto Avena, (2010, p.634-635) a busca pessoal será feita a partir de fundadas suspeitas de que o individuo, portanto algo proibido ou ilícito, podendo ser realizada pela autoridade policial e seus agentes. Ressalta ainda que  por fundadas suspeitas entende-se a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil.

Conforme tais conceitos a característica principal da busca pessoal é a subjetividade da sua realização, e a sua consequente verificação por autoridade policial.

Conforme jurisprudência do STJ, no Hábeas Corpus nº109. 105-SP, é possível Guardas Municipais realizar a prisão e a busca pessoal, porque seus membros são autorizados a defender a sociedade, quando forem solicitados pela população ou encontrarem infratores em flagrante delito, conforme exposto a seguir:

(...) É certo que não se desconhecendo a limitação da atividade funcional dos guardas municipais trazidas pela Constituição Federal, dispositivo este que no entanto,  não retira de seus membros a condição de agentes da autoridade, e como tal autorizados à prática de atos de defesa da sociedade, sobretudo em circunstâncias como a dos autos, em que o acusado se encontrava em condição de flagrância, apontado pela vítima como autor de grave delito ocorrido momentos antes nas proximidades do local onde se encontrava. Outra não poderia ser a conduta esperada dos guardas que ali se encontravam, que não o pronto atendimento à solicitação da vítima, com  abordagem do apontado autor do delito e subsequente revista pessoal, que saliente-se, tornou-se frutífera, com apreensão de numerário de mesmo valor  daquele que fora subtraído.

Ademais, a prisão em flagrante delito é facultada a qualquer povo, dentre eles, os guardas municipais que se estão autorizados ao mais (realização de prisão), certamente também estão ao menos (efetivação da revista na tentativa de localização do produto do crime).

O artigo 66 da Lei de Contravenções prevê que ao agente que não comunicar a ocorrência de crime de ação pública pode inclusive ser punido. Condição que também se aplica aos Guardas Municipais. Reforçando o entendimento que as Guardas Municipais podem prender em flagrante delito, realizar abordagem em suspeitos e que fazem parte da Segurança Pública SENASP editou através de portaria a participação das Guardas Municipais ao sistema de informações de segurança, INFOSEG, na portaria nº 48 de 27 de agosto do ano passado, com intenção de estimular e propor aos órgãos municipais a elaboração de planos e programas integrados de segurança pública, controlar ações de organizações criminosas ou fatores específicos geradores de criminalidade e violência, bem como estimular ações sociais de prevenção da violência e criminalidade, por considerar que o acesso a dados e informações de segurança pública são indispensáveis à formulação desses planos e programas. 

A Lei nº 12.681 de 04 de julho de 2012 que instituía o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública trouxe a inclusão dos Municípios no sistema, que se justifica devido a crescente participação desses entes na implementação das políticas de Segurança Pública em todo Brasil, conforme o artigo 4º onde se tem: “Os Municípios”, o Poder Judiciário, a Defensoria Pública e o Ministério Público poderão participar do Sinesp mediante adesão, na forma estabelecida pelo Conselho Gestor.”

No artigo 4º, mais precisamente no inciso III, da já suscitada Lei obriga que o Município tenha Conselho Municipal de Segurança Pública, realize ações de Policia Comunitária, ou que mantenha “Guarda Municipal” para fazer parte do SINESP.

3.4 O Projeto de Lei 1332/2003 e a tentativa de Regulamentar as Guardas Municipais

Em decorrência da atuação das Guardas Municipais estarem na prática colaborando com a segurança pública nos mais diversos municípios brasileiros em virtude da crescente violência do país em 2003 o Deputado Federal Arnaldo Faria do Sá do PTB de São Paulo criou o projeto de Lei nº 1332 de 24 de junho de 2003 que regulamenta o artigo 144 paragrafo 8º da Constituição Federal atribuindo as diversas Guardas Municipais de todo o Brasil várias funções senão vejamos o artigo 1º do referido projeto de Lei:

Art. 1º - Às Guardas Civis, corporações uniformizadas e armadas sendo seus integrantes servidores policiais no âmbito do território municipal onde servem, e agentes da Autoridade Policial para todos os efeitos legais, compete:

I – prevenir, proibir, inibir e restringir ações nefastas de pessoas que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;

II – educar, orientar, fiscalizar, controlar e policiar o trânsito nas vias e logradouros municipais, visando a segurança e a fluidez no tráfego;

III – vigiar e proteger o patrimônio ecológico, cultural, arquitetônico e

ambiental do Município, adotando medidas educativas e preventivas;

IV – exercer o poder de polícia com o objetivo de proteger a tranqüilidade e segurança dos cidadãos;

V – colaborar, com os órgãos estaduais para o desenvolvimento e o provimento da Segurança Pública no Município, visando cessar atividades que violarem as normas de saúde, higiene, segurança, funcionalidade, moralidade e quaisquer outros de interesse do Município;

VI – Participar das atividades de Defesa Civil.

A Guarda também terá a competência de proteger o patrimônio público municipal e dos direitos individuais, assegurar os exercício da cidadania e das liberdades públicas e zelar pelo respeito as Leis e a Constituição.

 O referido projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados no dia 24 de Abril deste ano e foi encaminhado ao Senado Federal com o número 39 de 2014.

Outros temas polêmicos contidos no projeto de Lei já foram incluídos em substitutivos do projeto, como a questão inerente ao porte de armas para as Guardas Municipais que continuarão subordinadas ao Estatuto do Desarmamento, diferente do projeto original que permitia o porte permanente aos agentes e a inclusão de outras normas que visam facilitar o desenvolvimento destas instituições como a implantação de um número nacional de utilidade publica para o atendimento de ocorrências, isenção fiscal para a compra de equipamentos, prisão especial para os integrantes destas corporações no caso de prisão provisória, a formação de um Conselho Federal das Guardas Municipais para a deliberação sobre as ações desses órgãos e a missão de cuidar da segurança pública de maneira concorrente com os demais órgãos do Estado e da União.     

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a função das Guardas Municipais não se restringe atualmente ao caráter meramente patrimonial, como se apregoa pela maioria da população, em virtude da amplitude interpretativa das suas atribuições no texto normativo e na realidade fática dos municípios brasileiros.

Por outro lado percebeu-se que as Guardas Municipais enfrentam dificuldades seja pela falta de padronização no território nacional, ou ausência de uma regulamentação que garanta uniformidade de procedimentos, recursos e procedimentos a serem adotados pelos profissionais dessas corporações e que as Câmaras Municipais também necessitam de um norte a ser definido pelo STF, portanto o recurso paradigma deve ser julgado para que definam as atribuições das Guardas de maneira condizente com o texto legal sem desrespeitar a reserva legal.

Assim como em outros serviços básicos, a segurança parte para uma tendência municipalista, porque nas localidades aonde o crime e a desordem urbana acontecem é que se torna possível uma solução mais eficientes dos conflitos, por isso a necessidade imediata do Supremo Tribunal Federal resolver a questão já que o Poder Legislativo Federal ainda não regulamentou as Guardas Municipais de 1988 até aqui.

As Guardas Municipais tem a função constitucional da proteção de Bens, Serviços, Instalações, o que já é bastante amplo, e em diversos municípios já trabalha protegendo pessoas e os Direitos e Garantias Fundamentais, através do Poder de Policia conferido aos entes estatais, para o cumprimento da Lei, no que tange aos delitos posturais, mediação de conflitos e até mesmo na esfera criminal quando se tratar de flagrante delito, auxiliando as demais forças de segurança, e sua atuação cresceu na prática pela necessidade da população em melhorias na segurança pública.

Por isso compreende-se que as Guardas Municipais por uma razão de segurança jurídica e para obtenção de melhor estrutura e de otimização dos serviços prestados a sociedade deve ser regulamentada, seja através da Repercussão Geral dada pelo STF recurso extraordinário 608.588 de São Paulo, seja pela aprovação do Projeto 1332 de 2003.       

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