Da (i)legitimidade do protesto do título de crédito eletrônico (duplicata virtual)

Resumo: O presente estudo, sem a pretensão de esgotar o assunto, tem por escopo identificar o posicionamento dominante no que tange à (i)legitimidade do protesto do título de crédito eletrônico, especificamente com ênfase na Duplicata Virtual. Metodologicamente, trata-se de uma pesquisa qualitativa, destarte, o universo pesquisado funda-se, quanto ao método de abordagem, na análise dedutiva; igualmente, quanto a finalidade dos objetivos, o método adotado é o da pesquisa descritiva. Para tanto, são abordados pontos concernentes às disposições jurisprudenciais e doutrinárias à luz do tema proposto, onde, por conseguinte, discorre-se sobre a tendência dos nossos Tribunais em reconhecerem a (i)legitimidade do protesto da Duplicata emitida exclusivamente no ambiente virtual. Com a inserção cada vez mais crescente da tecnologia no cotidiano, a desmaterialização do título torna-se cada vez mais corriqueira e imperiosa. Tema controverso na seara doutrinária, haja vista não haver ainda legislação específica que verse sobre o tema, os Tribunais têm decidido pela exceção ao princípio da cartularidade frente aos títulos de crédito eletrônicos garantindo sua executividade e protesto, medida esta coerente aos anseios sociais atuais.

Palavras-chave: Duplicata Virtual, Títulos de Crédito, Protesto.

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INTRODUÇÃO

A sociedade tem passado por constantes e vertiginosas mudanças, sejam estas nas searas política, cultural, legislativa, social, bem como na tecnológica, e no que tange a esta última, inserção esta cada vez mais justificada e indispensável no mundo globalizado.

Em nosso contexto atual, a necessidade de mecanismos ágeis e dinâmicos fez com que diversos setores se reorganizassem no intento de acompanhar esta evolução. O Direito como campo não estático que o é, também precisa se adequar às alterações advindas com a evolução social, destarte, igualmente ocorre com o Direito Comercial, onde os usos e costumes integram suas fontes.

Matéria controversa e elemento de querela constante entre juristas, a concessão ao protesto da Duplicata Virtual está intrínseco aos reflexos decorrentes da modernidade da informatização das relações comerciais.

Tem-se que a Lei da Duplicata (Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968) foi criada em uma época histórica em que a massificação e popularização da tecnologia eram impensáveis. Destarte, a cartularidade era a maneira mais eficaz e segura para garantir a titularidade e a executividade creditícia do portador do título de crédito.

Hodiernamente, o Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/02), em seu Título VIII, intitulado “Dos Títulos de Crédito” nos artigos 887 a 926, apesar de ser o instituto mais recente no direito civilista pátrio, não prevê ainda nenhum dispositivo específico que verse sobre os títulos de crédito eletrônicos, apenas e tão somente, fazendo breve menção no §3º do art. 889 sobre a possibilidade de o título ser emitido a partir dos caracteres criados em computador.

Todavia, face a esta lacuna legislativa, imbuídos pela prática usual atual dos títulos de crédito eletrônicos, em virtude da despapelização e da impossibilidade da materialização da cartularidade, coube aos Tribunais pátrios emitir decisão no sentido de reconhecer ou não a legitimidade de protesto da Duplicata Virtual.

No que tange especificamente à doutrina, temos duas correntes, uma favorável, outra contrária ao protesto da Duplicata Virtual. A primeira defende que esta possibilidade está intrínseca à legislação pátria, já a segunda assevera que deve ser visto como uma exceção, evitando-se constrangimentos ilegais (COSTA E MIRANDA, 2010).

Portanto, sem a intenção de exaurir o tema, a finalidade do presente estudo funda-se na análise do posicionamento jurisprudencial dos Tribunais pátrios no que tange a possibilidade de protesto dos títulos de crédito eletrônicos, com ênfase na Duplicata Virtual.

Como já exposto, a Lei de Duplicata foi promulgada em época pretérita, sem previsibilidade da dimensão que a informática tomaria nem mesmo nas mutações que esta desencadearia no universo jurídico. Logo, a virtualidade da duplicata seria inconcebível à época da elaboração da lei.

No que tange aos títulos de crédito, estes são regidos no CC/02 nos artigos 887 a 926, ressaltando que em nenhum destes dispositivos encontra-se arrolada a previsão legal acerca da virtualidade destes institutos.

Consoante a virtuosa evolução eletrônica e digital que a sociedade passou e vem passando, o título de crédito, acompanhando tal desenvolvimento, tem sido cada vez mais utilizado em sua forma virtual, desmaterializado, despapelizado, totalmente eletrônico. No que tange à duplicata esta tem sido uma das grandes precursoras desta inserção digital.

Todavia, por ainda não haver legislação própria que regulamente esta modalidade de emissão de título de crédito eletrônico ainda há certa controvérsia entre doutrina e jurisprudência sobre a legitimidade de protesto de duplicata virtual.

Desta feita, surgiu o questionamento: Qual o posicionamento jurisprudencial majoritário dos Tribunais pátrios no que tange à legitimidade do protesto da Duplicata Virtual?

Este estudo tem por objetivo geral identificar o posicionamento jurisprudencial majoritário dos Tribunais pátrios no que tange à legitimidade do protesto do título eletrônico Duplicata Virtual, uma vez que doutrinariamente este ainda é tema bastante controvertido. No que tange aos objetivos específicos, busca-se analisar o conceito de Duplicata Virtual, verificar quais os princípios correlatos ao Direito Cambiário, verificar a possibilidade de protesto da Duplicata Virtual perante a doutrina e a legislação, bem como demonstrar o posicionamento atual dos Tribunais no que tange ao tema.

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1. Títulos de Crédito

Para Vivante (2006), título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo que nele esteja expressamente mencionado.

À luz do art. 887 do CC/02, somente pode-se considerar como título de crédito o instrumento que preencher os requisitos previstos em lei, devendo em seu corpo constar a data de emissão, a assinatura do emitente, vencimento e a indicação dos direitos conferidos pelo mesmo. Portanto, o vencimento é o ato cambiário através do qual o título se torna exigível, surgindo para o devedor a obrigação de pagar o valor mencionado no título de crédito (ROSA Jr, 2002).

Coelho (2010, p. 231) define que “os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a representam”.

Logo, as obrigações contidas em um título de crédito podem ter natureza cambial, como por exemplo, o avalista, ou ter natureza extracambial, como no contrato de compra e venda.

Por serem os títulos de crédito meios de circulação de riquezas, o Brasil aderiu a Convenção de Genebra, responsável pela elaboração da Lei Uniforme.

Nos termos do art. 903 do CC/02, as disposições contidas em lei especial sobrepõem-se às normas contidas no CC/02, portanto, havendo legislação específica que trata de Duplicata, Lei 5.474/68, esta sobressai sobre as normas gerais. Em caso de lacuna, submete-se ao regime legal previsto à Letra de Câmbio, como bem assevera o art. 25 da Lei da Duplicata.

Ocorre que esta referida legislação atinente aos títulos de crédito foi de extrema importância e aplicabilidade à época que foram criadas, todavia, hoje em certos aspectos estão desatualizadas. Em virtude da inserção tecnológica, o certo é que estas leis necessitam de adequação ao contexto atual, principalmente, no que se refere aos títulos de crédito eletrônicos (PERNAMBUCO, 2011).

Especificamente aos títulos de crédito eletrônicos, Costa (2003, p. 02) entende que os mesmos não existem, pois “se o título de crédito é documento necessário por força daquela definição e também da lei civil, é certo que neste caso nunca poderá ser virtual ou eletrônico o título de crédito”.

Entretanto, este é um posicionamento atual minoritário tanto na doutrina como na jurisprudência.

Corroborando a corrente majoritária, registre-se ainda, que Oliveira (2007, p.81) destaca que não há meios justificáveis para tentar desqualificar o título de crédito eletrônico nos dias atuais:

Acompanhando a evolução tecnológica da sociedade, surge a figura do titulo de crédito eletrônico, entendido como toda e qualquer manifestação de vontade, traduzida por determinado programa de computador, representativo de um fato, necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. Como se pode verificar, mantém-se, na essência, a mesma definição.

Portanto, os títulos de crédito eletrônicos não podem mais passar por despercebidos ou sofrerem boicote por não contarem com legislação específica ainda que os regulamente, o que deve-se ater é o fato desta modalidade ter previsão legal no CC/02 e já fazer parte integrante do costume cambiário atual.

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2. Princípios Gerais do Direito Cambiário

Dentre os princípios que regem o direito cambiário temos a cartularidade, a literalidade e a autonomia.

Em observância ao princípio da literalidade, com fulcro na segurança jurídica para assegurar a natureza, o conteúdo e a modalidade da prestação prometida ou ordenada, somente poder-se-á exigir crédito cambiário do que estiver expressamente escrito no título, logo, o que não está escrito não pode ser alegado.

Para Requião (2003, p. 359) “o título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra”. Destarte, a ausência de previsão no título acarreta na improcedência de efeitos jurídicos nas relações cambiais.

Tem-se que as obrigações que são assumidas pelo devedor e credor no título não estão vinculadas a nenhuma outra, destarte, todo aquele que intervier nesta relação assumirá uma obrigação distinta.

Já o princípio da autonomia, manifesta-se no sentido de que as obrigações representadas em um mesmo título de crédito são independentes entre si (COELHO, 2010). O direito mencionado na cártula passa a ser desvinculado de sua causa originária.

Deste princípio decorrem dois subprincípios: a abstração e a inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

No que se refere ao primeiro, o título pode ser abstrato em relação a causa que lhe deu origem, ou seja, é a desvinculação do título da causa que o gerou, como esclarece Martins (2006, p.14) “a abstração relaciona-se principalmente com o negócio original, básico, subjacente, dele se desvinculando o título no momento em que é posto em circulação.” Portanto, a partir do momento em que o título entra em circulação, não há mais vínculo com as obrigações assumidas originariamente a sua emissão.

Mas, deve-se destacar que a abstração somente passa a existir quando vincula duas pessoas que não contrataram entre si, com a circulação do título. Cumpre obtemperar, todavia, lição de Rosa Jr. (2002) ao aclarar que todo título de crédito tem autonomia, mas nem todo título tem abstração, pois a Duplicata não se depreende da causa que lhe deu origem.

Com fulcro na inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé, é defeso ao devedor opor eventuais exceções pessoais, haja vista que o portador do título exerce direito próprio, e não derivado da relação anterior.

Neste sentido, insta colacionar lição de Requião (2003, p. 360) ao enfatizar que “[...] o possuidor de boa fé exercita direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação as demais”.

Este subprincípio existe para garantir o direito do terceiro, pois o que se transfere é o título e seus acessórios, evitando que seu endosso seja contaminado por vícios adquiridos na relação inicial.

Em assonância ao princípio da cartularidade, para que um credor de título de crédito exerça os direitos nele previstos, é indispensável sua posse, ou seja, o documento em si, materializado em documento escrito, papelizado, que também é chamado de cártula (COELHO, 2010). Por tais razões, somente o detentor do título tem legitimidade para exigir o cumprimento do crédito nele incorporado.

Roborando o assunto, Rizzardo (2009, p.15) comenta em sua obra que:

Este princípio diz respeito à forma como o titulo de crédito se exterioriza. Refere-se à sua materialização, que se dá numa cártula, e se manifesta num pequeno escrito ou num documento escrito de tamanho médio. O título de crédito necessariamente deve estar representado por um documento, um papel, no qual deverão estar inseridos todos os requisitos para que resulte válido.

No dizer sempre expressivo de Costa (2010), na verdade, a expressão cartularidade deveria ser alterada para incorporação, que nada mais seria do que a materialização do direito no título do documento.

Já Coelho (2010) enfatiza que a cartularidade foi mitigada em virtude dos títulos de crédito eletrônicos, em especial a Duplicata Virtual.

Todavia, se entender-se a cartularidade como incorporação, não haverá mitigação, pois o crédito está representado em um documento eletrônico.

É exatamente neste ponto que impera a divergência entre a existência ou não do título de crédito virtual, uma vez que neste instrumento não há emissão materializada em papel, apenas a versão instituída por meios magnéticos, virtuais.

Como se há de verificar, Coelho (2010, p.307) afirma que:

Os princípios do direito cambiário não se amoldam completamente aos títulos de crédito eletrônicos. A cartularidade, por exemplo, é inteiramente inaplicável, inconciliável com este suporte. Não há nada, no meio eletrônico, parecido com a ideia de posse de cártula.

Portanto, o princípio da cartularidade não é absoluto no Brasil, haja vista que o direito tem criado algumas exceções a este em decorrência da informatização dos negócios comerciais, com a criação de títulos de créditos virtuais.

Mister se faz aludir que em relação a segurança que a cartularidade enfatiza como requisito essencial para garantir o direito do credor do título de crédito, atualmente é de conhecimento geral que cada vez mais meios para evitar fraudes são criados, e que caso ocorra adulteração, seja na forma papelizada/materializada, seja na informatizada, ambas são identificáveis, podendo ser descobertos por peritos.

Coelho (2010) explica que a distinção entre as fraudes que podem ocorrer nestes dois meios são individualizadas, no papel a falcatrua é física, no título eletrônico é virtual.

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3. Duplicata

Os primeiros registros da Duplicata remetem a 1850, com o advento do Código Comercial (CCom). Logo, seu art. 219 prescrevia que nas vendas em atacado, o vendedor deveria extrair duas vias, assinadas tanto pelo comprador bem como pelo vendedor. Assim, cada qual ficava com uma via que comprovava a compra e venda da mercadoria (COELHO, 2010).

A Duplicata é um título de crédito, causal, à ordem, extraído por vendedor ou prestador de serviço, que visa documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços e que tem como pressuposto a extração de uma fatura (ROSA Jr, 2002).

A Duplicata é um título de crédito disciplinado na Lei nº 5.474/68, tendo sido criada no Brasil.

Em definição do termo, Costa (2009, p.48) conceitua que:

A duplicata é um título causal e à ordem, que pode ser criada no ato da extração da fatura, para circulação com o efeito comercial, decorrente da compra e venda mercantil ou da prestação de serviços, não sendo admitida outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor ou prestador de serviços pela importância faturada ao comprador ou ao beneficiário dos serviços. A duplicata admite o aceite do devedor e não é cópia ou segunda via da fatura. Nela não se discriminam as mercadorias vendidas ou serviços prestados, o que deve ser feito na nota fiscal ou na fatura correspondente.

Tem-se que toda Duplicata está relacionada a uma fatura e deve conter o seu número. Impende lembrar que a fatura é obrigatória, a Duplicata não. Desse crédito proveniente da fatura poderá ser extraída a Duplicata.

A fatura é o documento que substitui o contrato de compra e venda mercantil e prestação de serviço trazendo seus requisitos essenciais.

Mister se faz ressaltar que o aceite na Duplicata é obrigatório quando não estiverem presentes nenhum dos motivos de recusa previstos art. 8 e 21 da Lei da Duplicata. Contudo, o aceite não é requisito essencial da duplicata, uma vez que esta pode constituir título executivo contra o sacado quando anexada prova de entrega das mercadorias adquiridas ou da prestação dos serviços, assim, nos casos em que não tenha havido a recusa justificada do aceite, ainda devem constar a certidão de protesto por falta de aceite ou pagamento (COSTA, 2009).

Não se pode olvidar, que com a discrepante inserção da tecnologia no cotidiano da sociedade, inclusive nas relações comerciais, pouco a pouco a materialização da Duplicata está sendo suprimida, sendo substituída pela emissão do título na sua forma eletrônica. A executividade deste instrumento é contestada por parte da doutrina, e até pouco tempo pelos Tribunais (ALBERNAZ, 2005).

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4. Duplicata Virtual

A Duplicata tem sido cada vez mais inserida no ambiente virtual, ou, em termos técnicos, tem sido cada vez mais empregada em meio eletrônico (COELHO, 2010).

Os extraordinários avanços da tecnologia também refletiram no Direito Cambiário. A Duplicata é o título que com maior incidência tem-se utilizado na modalidade virtual.

Tenha-se presente que, no que tange a Duplicata Virtual, Rosa Jr (2002, p.725) ilustra sua emissão:

O vendedor, via computador, saca a duplicata e a envia pelo mesmo processo ao banco, que, igualmente, por meio magnético, realiza a operação de desconto, creditando o valor correspondente ao sacador, expedindo, em seguida, guia de compensação bancária, que, por correio, é enviada ao devedor da duplicata virtual, para que o sacado, de posse do boleto, proceda ao pagamento em qualquer agência bancária.

A Lei das Duplicatas não prevê especificamente esta modalidade, todavia, o direito positivado e os princípios não podem servir como barreiras e empecilhos para a evolução e readequação comercial, e neste sentido, a Duplicata Virtual já está consolidada nas relações cambiárias.

Coelho (2010, p.306) enfatiza que:

Alguns ambientes de negociação de títulos de crédito admitem sua circulação apenas mediante registros eletrônicos, feitos pelos interessados com direito a acesso ao sistema informático por eles mantidos.

Os defensores da Duplicata Virtual manifestam entendimento na direção de que apesar de o CC/02 adotar conceito de Vivante, o §3º do art. 889 prescreve que os mesmos podem ser emitidos a partir de caracteres criados por computador ou outro meio, logo, encontra-se fundamentada a previsão legal que legitima a Duplicata Virtual.

Faz-se mister atentar para preleção de Coelho (apud PERNAMBUCO, 2011, p.102) ao mensurar que:

Os estudos da ONU sobre o comercio eletrônico resultaram na Lei Modelo da Uncitral. Este Modelo de Lei indica que o meio eletrônico cumpre as mesmas funções do meio papel, resultando em um princípio geral do direito: “princípio da equivalência funcional”, também chamado de “princípio da não discriminação”.

Esta Lei Modelo da Uncitral prescreve que caso a lei estabeleça a forma escrita como condição de legitimidade constituirá igualmente válida a forma eletrônica, sendo o documento eletrônico válido na mesma proporção do escrito, desde que a informação contida puder ser acessada posteriormente (ANDRADE, 2004).

Indubitável é que a Duplicata Virtual rompeu barreiras e hoje é amplamente aceita pela sociedade em todos os setores, seja pela celeridade das negociações, seja pela segurança que transmitem as partes contratantes.

Atualmente, a Duplicata Virtual é vista como título de crédito formal, consolidado em uma obrigação líquida e certa, se preenchidos os requisitos do art. 889 do CC/02 bem como do art. 2º, §1º da Lei da Duplicata.

A assinatura do emitente cuja previsão legal consta no art.2º, §1º, IX, da Lei da Duplicata é emitida através da certificação digital, como se verifica no tópico a seguir.

4.1 Certificado digital

O certificado digital, nada mais é, que um documento eletrônico de identidade emitido por uma autoridade certificadora, que permite corroborar a identificação de uma pessoa física ou jurídica, bem como de uma página da web, um site, etc. Um dos principais escopos do certificado digital é assegurar com presunção de validade jurídica, os acordos, trocas de documentos e negociações realizadas por meio da internet assegurando a inviolabilidade de dados e a privacidade (SERASA EXPERIAN, 2013).

É de se verificar que, de acordo com Cateb (2011, p. 04):

[...] por meio de um certificado digital, qualquer pessoa pode assinar um documento eletrônico, conferindo a ele a qualidade de um documento legítimo. O certificado digital da ICP-Brasil, garante validade jurídica aos atos praticados com seu uso e personifica a figura do autor do documento. Transações virtuais, sem a presença física do interessado, tem no certificado digital a identificação inequívoca da pessoa que a está realizando.

Destarte, os certificados digitais simbolizam a identidade eletrônica, ora da pessoa física por meio do e-CPF, ora da pessoa jurídica por meio do e-CNPJ, que funciona como versão digital do CNPJ, possibilitando obter certidões da Receita Federal, cadastrar procurações, realizar consultas, etc. (AR-ASPENSP, 2013).

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5. Protesto da Duplicata Virtual

De acordo com o art. 1º da Lei 9.492/97, o “protesto é ato formal e solene pelo qual se comprova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em título e outros documentos de dívida”.

O credor comprova com fé pública que apresentou o título ao devedor através do protesto.

Como se depreende de lição de Requião (2003, p.435), “o protesto constitui precisamente um ato oficial e público que comprova a exigência do cumprimento daquelas obrigações cambiárias, constituindo-se em prova plena”.

O protesto estimula as transações, uma vez que possibilita que os credores consigam garantir seus créditos com maior celeridade e satisfação (PERNAMBUCO, 2011).

Ainda em assonância à função do protesto, Bueno (2011, p.22) destaca que “é ato destinado a provar que o sujeito passivo deixou de realizar a prestação a que se obrigou em escrito constante de título ou outro documento de dívida. Evidencia-se a sua função testificante”.

Em alusão a Duplicata Virtual, a própria Lei nº. 9.492/97, em seu art. 8º, parágrafo único, permite a recepção de indicações a protesto de Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviço, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados.

Era situação comum até outrora, os Tribunais negarem a existência da Duplicata Virtual bem como sua ilegitimidade de protesto.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ) precisamente, havia uma divergência de entendimento entre a Terceira e a Quarta Turma acerca da legitimidade de protesto das Duplicatas Virtuais. Fez-se necessário a intervenção da Segunda Seção do STJ para dirimi-la por meio de propositura de Embargos de Divergência. De acordo com a tese defendida pela Quarta Turma, não era possível o protesto sem a emissão, o envio e a retenção injustificada da duplicata, enquanto que a Terceira Turma manifestava entendimento no sentido de que a legislação não exigia a materialização em papel da duplicata para impetrar ação de execução, portanto cabível o protesto por indicação da Duplicata Virtual quando provada a entrega da mercadoria e a realização do negócio.

Destarte, a Segunda Seção, em votação unânime adotou posicionamento da Terceira Turma sustentando que o alcance do art. 13, §1º da Lei 5.474/68 deve ser estendido também as Duplicatas Virtuais, conforme encontra amparo nos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97.

Insta destacar, portanto, que é oportuno o protesto por indicação tanto quando há retenção do título pelo devedor se dirigido para aceite, como na Duplicata Virtual acompanhada de documento necessário.

Posto isto, o STJ alterou seu posicionamento, passando a admitir não apenas o protesto da Duplicata Virtual mas também sua execução, considerando-o título executivo extrajudicial, desde que presentes os requisitos do art.15, II da Lei de Duplicatas:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. Órgão julgador: 3ª Turma. Data de julgamento: 22/03/2011).

Assim, as Duplicatas Virtuais podem ser protestadas por mera indicação, pois os instrumentos de protesto e o comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação de serviços a depender do caso, suprem a ausência da cartularidade.

Corroborando, conforme possível se faz extrair do Provimento n. 33/98 da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, permitiu-se a recepção e o protesto de títulos oriundos de transmissão eletrônica:

Considerando a possibilidade de protesto por indicação das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços por meio magnético ou gravação eletrônica de dados (art. 8, parágrafo único, da Lei n. 9.492, de 10.09.97), que na prática significa a remessa de bloquete bancário ao Delegado dos Serviços Notarias e de Protesto de Títulos, em virtude do pressuposto da retenção daqueles enviado para aceite; Lavrado protesto por indicação, o credor pode executar a duplicata sem a cártula, pois está retida com o sacador (ANOREG/SC, 2013).

Indubitável é a célere necessidade de adequação das normas esparsas e específicas neste sentido, visando reconhecer a legitimidade do protesto dos títulos de crédito eletrônicos.

Por iguais razões, Barbi Filho (1999) explica o procedimento da praxe comercial moderna, que vem substituindo as duplicatas em papel pelas duplicatas escriturais ou virtuais:

Com isso, os empresários passaram a não emitir as duplicatas, encaminhando borderôs aos bancos, com os números dos supostos títulos, correspondentes aos das respectivas notas fiscais fatura, seus valores e vencimentos, juntamente com a identificação dos sacados. Os bancos, por sua vez, emitem boletos de cobrança com os dados recebidos dos sacadores, encaminhando-os pelo correio aos sacados para pagamento na rede bancária. Se determinado boleto não é pago, os bancos utilizam sua primeira via como instrumento que contém as informações necessárias para se requerer o protesto por indicações do portador (art. 13, §1º, Lei de Duplicatas). Tirado o protesto, a certidão deste juntamente com o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço presta-se adequadamente à execução ou ao pedido de falência na forma do art. 15, II e §2º da Lei 5.474/68.

Pelo exposto, face ao avanço tecnológico, através da identificação dos certificados digitais é medida possível o protesto dos títulos de crédito eletrônicos e nesses casos a jurisprudência consolida este entendimento.

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6. Legitimidade do Protesto à Luz do Entendimento dos Tribunais

Como já mencionado, ainda há uma lacuna legislativa que normatize os títulos de crédito eletrônicos, precipuamente a Duplicata Virtual, mecanismo com maior incidência na configuração informatizada.

Todavia, o Judiciário não pode abster-se de julgar as demandas por falta de norma específica, cabendo assim utilizar da analogia, dos princípios e dos costumes para resolver as lides. Conquanto ainda não haja esta tipificação legislativa do assunto, abaixo, colaciona-se jurisprudência dos Tribunais pátrios no que tange ao tema abordado neste trabalho:

APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TÍTULOS DE CRÉDITO. AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DUPLICATA. Considerando os usos e costumes comerciais, é possível a emissão de duplicata "virtual", quando comprovada a relação comercial subjacente. Apelação provida. (TJRS. Apelação Cível nº 70031227879. Órgão julgador: Décima Primeira Câmara Cível. Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos. Data de julgamento: 01/09/2010).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manifestou entendimento no sentido de que estando presentes os requisitos necessários do comprovante de entrega das mercadorias e do protesto por indicação, não há qualquer impedimento que possa ser arguido para obstaculizar o andamento de ação de execução da Duplicata Virtual:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATA POR MEIO ELETRÔNICO. Conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, as duplicatas virtuais, como exceção ao princípio da cartularidade, podem ser executadas mediante a apresentação, apenas, do instrumento de protesto por indicação e do comprovante de entrega das mercadorias. Art. 15, §2º, da Lei n. 5.474/68. Dessa forma, presentes tais elementos nos autos, não há qualquer óbice ao prosseguimento da demanda executiva. Excesso de execução. Não logrou a embargante demonstrar, quando da oposição dos embargos, sequer os cálculos dos valores que entende devidos, desrespeitando regra cogente disposta no art. 739-A, §5º, do CPC. APELO NÃO PROVIDO. (TJRS. Apelação Cível nº 70033069220. Órgão julgador: Décima Segunda Câmara Cível. Relator: Cláudio Baldino Maciel. Data de julgamento: 25/03/2010).

Ainda o mesmo TJRS, legitima o protesto da Duplicata Virtual, embasando seu entendimento em corrente do STJ:

apelação cível. transporte direito privado não especificado. ação anulatória de título. nota fiscal e protesto. Duplicatas eletrônicas: Na esteira da jurisprudência deste tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, viável o protesto, ainda que o título tenha sido emitido na forma de duplicata virtual; cabe ao credor, por outro lado, aparelhar a demanda com documentos hábeis a demonstrar o vínculo negocial subjacente (notas fiscais e protesto), o que ocorreu, ‘in casu’. Apelo provido. (TJRS. Processo: Ac 70036503688 Rs. Relator: Umberto Guaspari Sudbrack. Data de Julgamento: 14/06/2012. Órgão Julgador: Décima Segunda Câmara Cível. Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/06/2012).

Coelho (apud MOSCATINI, 2012, p.96) enfatiza que o STJ tem acolhido a executividade da Duplicata Virtual ao aclarar que:

[...] o direito positivo brasileiro, graças à extraordinária invenção da duplicata, encontra-se suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte magnético. execução da duplicata virtual, porque não exige especificadamente a sua exibição em papel, como requisito para liberar a prestação jurisdicional satisfativa. Institutos assentes no direito cambiário nacional, como são o aceite por presunção, o protesto por indicações e a execução da duplicata não assinada permitem o empresário, no Brasil, possa informatizar por completo a administração do crédito concedido. [...] O instrumento de protesto da duplicata, realizado por indicações, quando acompanhado do comprovante da entrega das mercadoria, é título executivo extrajudicial. É inteiramente dispensável a exibição da duplicata, para aparelhar a execução, quando o protesto é feito por indicações do credor (LD, art. 15, §2º). O registro magnético do título, portanto, é amparado no direito em vigor, posto que o empresário tem plenas condições para protestar e executar. Em juízo, basta a apresentação de dois papéis: o instrumento de protesto por indicações e o comprovante da entrega das mercadorias.

A jurisprudência atual é uníssona no sentido de aceitar a Duplicata Virtual, do mesmo modo, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) já no ano de 2007 reconheceu a legitimidade do protesto:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROTESTO POR BOLETO BANCÁRIO - DUPLICATA VIRTUAL - VALIDADE - PROTESTO POR INDICAÇÕES - CABIMENTO - AGRAVO DESPROVIDO. A teor do § 3º do art. 889 do Novo Código Civil, não há negar licitude à duplicata virtual. É válido o protesto por indicação e de Boleto Bancário em caso de duplicata virtual, máxime diante do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.492/97. (TJMT. AI. 55556/2006, DESª. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível. Data do Julgamento: 28/02/2007. Data da publicação no DJE: 22/03/2007).

Cumpre destacar ainda que, de acordo com o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) a falta de envio do boleto para pagamento não é justificativa para o adimplemento da dívida, haja vista que o devedor adquire o conhecimento dos prazos ao pactuar o negócio jurídico:

DANO MORAL. PROTESTO DE DUPLICATA VIRTUAL (BOLETO BANCÁRIO). FALTA DE ENVIO DO BOLETO PARA PAGAMENTO. VALOR E VENCIMENTO DA DÍVIDA DE CONHECIMENTO DO DEVEDOR. ATRASO NO PAGAMENTO. INADIMPLÊNCIA INJUSTIFICADA. PROTESTO DEVIDO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. 1. A omissão no envio do boleto bancário de pagamento não justifica a inadimplência da dívida quando o devedor tem ciência do valor e do dia do vencimento, pois a obrigação de pagamento pertence ao devedor. Se vencido o título, o seu protesto constitui exercício regular do direito do credor, descabendo cogitar-se em responsabilidade civil pelo apontamento. 2. É indevida a condenação por litigância de má-fé não existindo prova cabal de ter a parte com ela se havido. Apelação provida em parte. (TJPR: 8465021 PR 846502-1. Processo: 8465021 PR 846502-1 (Acórdão). Relator: Hamilton Mussi Correa. Data de julgamento: 28/03/2012. Órgão Julgador: 15ª Câmara Cível).

O STJ, em julgado recente, proferiu decisão por meio de sua Terceira Turma no sentido de reconhecer a legitimidade do protesto por indicação da Duplicata Virtual, reconhecendo a inexistência de ato ilícito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO C/C INDENIZATÓRIA - DUPLICATA VIRTUAL - PROTESTO POR INDICAÇÃO DE BOLETO BANCÁRIO DEVIDAMENTE ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - AGRAVO IMPROVIDO. (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 121.263 - GO (2011/0281898-6) RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA. Órgão julgador: Terceira Turma. Data de julgamento: 20/11/2012).

Em outro julgado, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, o STJ manteve a mesma corrente reconhecendo a legitimidade de protesto da Duplicata Virtual:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. REsp 1024691/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Órgão julgador: Terceira Turma. Data de julgamento: 22/03/2011. Data de publicação: 12/04/2011).

Portanto, como resta comprovado, o posicionamento atual e dominante dos Tribunais pátrios é uníssono no sentido de reconhecer a Duplicata Virtual e seu protesto por indicação.

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Considerações finais

Indubitável é que a realidade atual não pode ser comparada à existente à época da promulgação da Lei da Duplicata. Naquela época não havia qualquer possibilidade de prever a evolução que a sociedade como um todo sofreria em virtude da informatização e da inserção cada vez mais constante e pujante da tecnologia em todas as searas. Evidente está que o avanço tecnológico provocou a necessidade de uma imperiosa adaptação, inclusive no que se refere ao Direito Comercial e as relações cambiárias.

Aliados a crescente demanda cambiária e a expansão da comercialização, doutrina e jurisprudência buscam amoldar-se para resolver as lacunas criadas pela ausência de previsão legislativa que trate dos títulos de crédito eletrônicos, principalmente da Duplicata Virtual, que tem sido empregada e aceita usualmente.

Logo, não existe mais dúvida de que a Duplicata Virtual veio por substituir a Duplicata materializada, papelizada. O que busca-se com sua maior utilização é garantir a segurança jurídica que pode ser firmada através da assinatura proveniente do certificado digital, bem como a celeridade na conclusão das negociações.

Ademais, a preocupação infundada dos doutrinadores contrários a Duplicata Virtual funda-se no fato de que a ausência da cartularidade pode ensejar fraudes, violações, mas o que deve-se ater é que seja no mundo virtual ou real, sempre se está passível de ser vítima de algum crime ou engodo. Todavia, cada vez mais são criados mecanismos com a função de evitar o acesso a dados e documentos ilegalmente.

Uma nova era nas relações comerciais já iniciou, o fortalecimento dos títulos de créditos eletrônicos permitiu a facilitação de crédito e o consequente desenvolvimento econômico, amparado pela agilidade e segurança.

Assim, pode-se concluir que a Duplicata Virtual não é mais apenas uma inovação, e sim uma realidade que veio para ficar. O que distingue um título virtual de um expresso em uma cártula é apenas e tão somente a forma e não a declaração de vontade que o mesmo traduz.

Os títulos de crédito eletrônicos já estão incorporados aos nossos costumes, entretanto, ainda carecem de legislação que os tipifiquem e os regulamentem. Não obstante o Código Civil de 2002 prever a possibilidade de emissão de títulos de crédito a partir de caracteres de computador, ainda assim, existem divergências que somente com uma norma específica podem ser sanadas.

Conclui-se que seja o direito positivado, sejam os princípios, não podem servir como barreira para a regulamentação de uma prática que já mostrou-se ser eficiente.

Desta forma, coube aos Tribunais pátrios manifestarem-se no sentido de reconhecer a Duplicata Virtual como título de crédito eletrônico aceito e que desencadeia direitos e deveres as partes envolvidas como os demais.

Destarte, como demonstrado, é posição uníssona dos Tribunais manifesta perante o entendimento jurisprudencial, que a Duplicata Virtual é passível de sofrer protesto por indicação bem como ser objeto de ação de execução, desde que preenchidos os requisitos legais aplicáveis a Duplicata comum, cujas disposições encontram-se regulamentadas pela Lei da Duplicata. Ademais, a indicação de protesto da Duplicata Virtual encontra amparo legal no art. 8º, paragrafo único da Lei 9.492/97.

Outrossim, é imperiosa a manifestação do legislativo acerca do tema, ora criando lei específica, ora alterando a legislação atual, haja vista que somente será erradicado o debate doutrinário e as constantes demandas judiciais buscando a anulação do título, no momento em que tal medida for adotada e, consequentemente, a Duplicata Virtual e os demais títulos de crédito eletrônicos poderão circular de forma segura.

Portanto, o objetivo do presente estudo foi alcançado, demonstrando que a Duplicata Virtual é título de crédito eletrônico passível de sofrer protesto, não havendo nenhum vício que possa ser alegado para a anulação do mesmo, sempre que presentes os requisitos legais.

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