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O dirigismo assistencialista constitucional e sua aplicabilidade sob a ótica da jurisprudência pátria: o acréscimo legal de 25% para aposentados e pensionistas do RGPS e RPPS

O dirigismo assistencialista constitucional e sua aplicabilidade sob a ótica da jurisprudência pátria: o acréscimo legal de 25% para aposentados e pensionistas do RGPS e RPPS

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Análise jurisprudencial sobre a possibilidade de ampliar o acréscimo assistencial previsto no artigo 45 da Lei n° 8.213/91 aos aposentados e pensionistas inválidos do RGPS e do RPPS, em atendimento ao dirigismo assistencialista da Constituição Federal.

Resumo:  Abordagem jurisprudencial acerca da possibilidade de extensão do acréscimo legal de 25%, previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91, sobre os proventos de servidor público federal civil aposentado e sobre a pensão de seus dependentes.

Palavras-chave: Benefício Previdenciário. Direito Constitucional. Hermenêutica. Regime Gera de Previdência Social. Regime Próprio de Previdência Social.


INTRODUÇÃO

Trata-se de abordagem jurisprudencial sobre a possibilidade de extensão do acréscimo de 25% sobre proventos de aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) e no art. 45 do apenso ao Decreto n° 3.048/99 (RPS), que regulamenta a Previdência Social, aos beneficiários de regime de previdência próprio, no caso, os servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas da administração direta.

A jurisprudência pátria[1] vem reconhecendo, recentemente, a possibilidade de extensão do referido acréscimo (25%), não só aos aposentados por invalidez, mas também a outras modalidades de aposentadoria – v.g. aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, por idade etc., todos filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

As razões que possibilitaram o cabimento da extensão do adicional aos aposentados que, acometidos de incapacidade permanente, dependem de terceiros para realizar suas atividades diárias (Anexo I do Decreto n° 3.048/99), na espécie, traspassaram a barreira do formalismo positivista para assegurar efetividade à normatividade dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana – cláusula geral dos direitos humanos.


DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS

No foco da presente abordagem está a possibilidade de extensão do mesmo benefício (acréscimo de 25%) aos servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas da administração direta que, nas mesmas condições fático-jurídicas dos aposentados que fazem jus ao citado benefício, estão submetidos a regime de previdência próprio. In casu, buscar-se-á na jurisprudência verificar a possibilidade e a legalidade da extensão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao beneficiário de regime próprio de previdência social.

Preliminarmente, cabe destacar que a Previdência Social compreende tanto o Regime Geral de Previdência Social, quanto os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares (art. 6° do Dec. n° 3.048/99).

Ressalte-se que o acréscimo de 25%, inicialmente conferido somente aos aposentados por invalidez do RGPS, já possuía previsão normativa no art. 45 da LBPS quando do reconhecimento da extensão às demais modalidades de aposentadorias.

O regime jurídico que liga os servidores públicos federais civis da administração direta à União tem sua previsão no art. 39 da CRFB/88 e foi instituído pela Lei n° 8.112/90. Tal regime reestabeleceu-se na forma de Regime Jurídico Único, por força de medida liminar na ADI 2.135-4 / STF.

Ocorre que, no Título VI – Da Seguridade Social do Servidor – da Lei n° 8.112/90, do art. 183 ao 231 estão elencados os benefícios previdenciários e assistenciais a que fazem jus os servidores públicos federais civis e, no rol desses benefícios, não há previsão expressa de adicional de invalidez ou equivalente, nem mesmo de qualquer adicional de percentual sobre os proventos de servidor aposentado que eventualmente necessitar do auxílio de terceiros para suas atividades diárias comuns, como o fez a LBPS (art. 45).

No plano legal, o art. 5° da Lei n° 9.717/98 (Lei Geral de Previdência Social no Serviço Público – LGPSSP) veda a concessão de benefícios distintos dos previstos no RGPS com a ressalva de previsão constitucional em sentido contrário, in verbis:

“Art. 5 – Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal”. (grifo nosso)

Nesse sentido, precedente do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. LEI 9.717/98. PRORROGAÇÃO DE BENEFÍCIO. LEI ESTADUAL 109/97. BENEFÍCIOS DISTINTOS. VEDAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO DESPROVIDO. “I – A Lei Federal 9.717/98 fixou regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social, vedando em seu artigo 5° a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, tendo a Lei Complementar Estadual 109/97, em seu artigo 6º, estendido o benefício aos filhos universitários menores de 24 (vinte e quatro) anos, sem remuneração.

II – Vedação de concessão de benefícios distintos dos previstos no regime geral da previdência social não permitiu a sua extensão aos universitários menores de 24 (vinte e quatro) anos.

(…) IV- Considerando que o agravante só completou 21 (vinte e um) anos em 2004, quando já em vigor a Lei 9.717/98, não há direito adquirido à extensão da pensão por morte”. (Ag Rg no REsp 1136290/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010).

Precedente do TJRN:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-NATALIDADE CONCEDIDO AOS SERVIDORES DA POLÍCIA CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE NATUREZA SIMILAR NO REGIME GERAL. VEDAÇÃO NO ART. 5° DA LEI Nº 9.717/98. CONFLITO DE NORMAS. PREVALÊNCIA DA NORMA GERAL DE CARÁTER NACIONAL, POR FORÇA DO ART. 24, §4°, DA CF. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NORMAS PREVIDENCIÁRIAS ESPECÍFICAS PARA CLASSE DE SERVIDORES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, §20, DA CF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(AI 24269 RN 2010.002426-9, TJRN, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dilermando Mota, julg. 15/02/2011).

Infere-se daí que a LGPSSP, a contrário sensu, não vedou a concessão dos mesmos benefícios previstos no RGPS aos beneficiários de regimes de previdência próprio. No entanto, a Lei n° 8.112/90 não previu de forma expressa o acréscimo de 25% sobre os proventos do servidor aposentado que, comprovadamente, dependa de terceiro para realização de suas atividades diárias.

Ainda no aspecto legal, o art. 184 da Lei n° 8.112/98, ao tratar dos propósitos do Plano de Seguridade Social do Servidor, revela que tal Plano comporta um conjunto de benefícios e ações visando a garantia dos “meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente de trabalho, inatividade, falecimento e reclusão” (inciso I). E no seu parágrafo único, baliza a concessão desses “meios de subsistência” por via de regulamentação específica.

Ora, os “meios de subsistência” que eventualmente amparem o servidor público civil aposentado ou pensionista, submetido a regime de previdência social próprio, nos eventos de invalidez, inatividade ou incapacidade física, motora ou mental são – ou devem ser – os mesmos meios ensejadores da concessão do acréscimo de 25% que garantem, em tese, a subsistência do aposentado incapacitado que depende do auxílio de outrem, segurado pelo RGPS.

Observe-se que, numa análise do alcance e da extensão da norma supra (art. 184, inciso I, da Lei n° 8.112/90), permite-se ao intérprete inferir que existe a possibilidade de integração normativa, pelo procedimento da analogia, se comparados os regimes de previdência social – RGPS e RPSSP.

Ademais, com previsão no art. 4° do Decreto-Lei n° 4.657/42, alterado pela Lei n° 12.376/2010 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), a analogia é procedimento apto à integração normativa para colmatar eventual “lacuna” na lei, aplicada pelo magistrado no exercício da atividade jurisdicional[2]. Por oportuno, menciono a doutrina de Maria Helena Diniz para quem a analogia “consiste em aplicar, a um caso não regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma prescrição normativa prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na identidade do fato”[3].

Portanto, parece-me ser aqui o caso de omissão legislativa (decreto regulamentar do Poder Executivo Federal) pela ausência de regulamento específico que defina os parâmetros para concessão dos “meios de subsistência” (acréscimo de 25%) previstos genericamente aos servidores públicos civis (art. 184, §único, da Lei n° 8.112/90) aposentados e pensionistas incapacitados permanentemente que, submetidos a regime de previdência social próprio, dependam de terceiros em seus afazeres diários. Inobstante a isso, o §12 do art. 40, da CRFB/88, traz norma que possibilita compatibilizar os regimes de previdência social, ipsis literis:

“Art. 40 - (omissis)

§12 – Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. (grifo nosso)

Aqui o texto constitucional prevê a possibilidade de aplicação, no que for compatível, das regras do RGPS ao RPSSP. Considerando-se as razões que sustentam a extensão do acréscimo de 25% a outras modalidades de aposentadoria dos segurados do RGPS distintas da concedida por invalidez, do ponto de vista da principiologia constitucional, não há óbice ao reconhecimento da mesma benesse aos servidores públicos civis aposentados e pensionistas que se encontram com restrições físicas ou mentais que os submetem à dependência de outrem para realização de atividades comuns do cotidiano. Pois que são os mesmos princípios que fundamentam a extensão, não prevista na LBPS, a outras modalidades de aposentadorias. Há, em verdade, ausência de regulamentação específica para concessão do benefício (§ único, art. 184, da Lei n° 8.112/90).

Nessa linha de raciocínio, a integração normativa afigura-se possível ante a inexistência de regulamentação específica do benefício (acréscimo de 25%) no âmbito do regime próprio de previdência social de servidor público, para implementação do direito daqueles que se assemelham na mesma situação fática ensejadora do acréscimo previsto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 e no art. 45 do Decreto n° 3.084/99.

Essa possibilidade de conjugação integrativa dos regimes de previdência (RGPS e RPSSP) foi reconhecida em decisão do Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção – MI n° 758/DF, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, onde assentou-se que à míngua de norma regulamentadora do benefício previsto – no caso, a aposentadoria especial – no art. 40, §4°, da CRFB/88, aplicar-se-ia a norma do regime geral de previdência social que disciplina a aposentadoria especial dos celetistas, a saber:

APOSENTADORIA. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. ARTIGO 40, §4°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91?.

(…) O Supremo Tribunal federal (STF) permitiu que pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade sejam concedidos de acordo com as regras do artigo 57 da Lei 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas”.

(MI 758/DF, Plenário, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 01/07/2008). (grifo nosso)

O Procurador-Geral da República, neste MI, assim se manifestou:

MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DO ART. 40, §4°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APOSENTADORIA ESPECAL. SERVIDOR EXERCENTE DE ATIVIDADE INSALUBRE. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. MI N° 721. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. “Suprimento da mora com a determinação de aplicação do sistema revelado no regime geral de previdência social, previsto na Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida”. (grifo nosso)

E mais recentemente, em decisão monocrática, o Min. Ricardo Lewandowski, no Mandado de Injunção Coletivo n° 4.475/DF – STF, impetrado pelo Sindicato dos Odontologistas de Minas Gerais, reafirmou esse entendimento, assim assentado:

“Dessa forma, a postulação pela concessão de aposentadoria aos servidores públicos em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física deve ser analisada mediante a aplicação integrativa do art. 57 da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

(…) Com efeito, diante da ausência de norma regulamentadora, cabia ao Poder Judiciário verificar a omissão e a possibilidade de os servidores poderem se valer de outra norma aplicável à espécie, incumbindo à autoridade administrativa competente, agora, perquirir sobre as condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico pátrio.

(…) Essa orientação tem sido reafirmada pelo Plenário desta Corte, no sentido de que ?efetivada a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção?

(MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello).

Vale ressaltar, ademais, que, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, §4°, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, conforme decidiu este Tribunal por ocasião do julgamento do MI 758-ED/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, cujo acórdão foi assim ementado:

(…) APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE – PARÂMETROS.

Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima?. Registro que esse entendimento se aplica a todos os servidores públicos, independentemente da esfera da Federação ao qual pertençam, conforme assentado pelo Plenário desta Corte no julgamento do MI 1832-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, e, mais recentemente, do MI 1.943-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa”. (grifo nosso)

Assim, havendo compatibilidade, atendidos os critérios fático-jurídicos para a concessão do benefício e constatada a inexistência de norma regulamentadora, surge a possibilidade de estender-se o acréscimo de 25% aos servidores públicos federais civis aposentados e pensionistas, mediante a integração normativa dos regimes (RGPS e RPSSP) à luz do §12, do art. 40, da CRFB/88, do RPS e da LBPS. A interpretação, nesse particular, é sistemática.

Pode-se acrescer, ainda, que a LBPS – Lei n° 8.213/91 – e o RPS – Decreto n° 3.084/99 – implementaram os requisitos e critérios necessários à concessão de benefícios para a “cobertura nos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”, previstos no inciso I, art. 201, da CRFB/88 (norma não auto aplicável), conferindo aptidão ao texto constitucional para produzir todos os seus efeitos de forma plena, relativos aos interesses por ele tutelados.

Nesse passo, note-se que a cobertura dos eventos tutelados pelo texto constitucional (art. 201, I, CF) é a mesma cobertura dos eventos também tutelados e previstos no art. 184, inciso I, da Lei n° 8.112/90, de modo que aquele pode conferir eficácia a este na concretude dos interesses (cobertura dos eventos tutelados) por norma transversa, qual seja, pelo RPS e pela LBPS.

Observe-se, ainda, que a conjugação de normas do regime de previdência social próprio dos servidores públicos e do regime geral de previdência social, naquilo que forem compatíveis entre si (benefícios e institutos), foi corroborada em Sessão Plenária do STF:

PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL OCORRIDA ANTES DA EC N° 20/98. CÔNJUGE VARÃO. EXIGÊNCIA DE REQUISITO DE INVALIDEZ QUE AFRONTA O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

(…) “Porém com o advento da EC n° 20/98, o Tribunal alterou sua orientação, justamente em razão do §12, do art. 40 da Constituição a permitir a utilização subsidiária das regras previstas para o regime geral de previdência ao regime geral dos servidores públicos, atraindo, assim, a incidência do art. 195, II, da Lei Fundamental”. (AgR. RE 385.397-0/MG, STF, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, p. 612, julg. 29/06/07). (grifo nosso)

E ainda:

SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. LEI N° 9.783/99. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA TESE PERTINENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO §12, C/C ART. 195, II, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N° 20/98). ALIQUOTAS PROGRESSIVAS. ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2 DA LEI N° 9.783/99). ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE VEDA A TRIBUTAÇAO CONFISCATÓRIA (CF, ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL INERENTE À CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. (ADI n° 2.010-2/DF, STF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, p. 133, julg. 30/09/99).

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE PROVENTOS DA INATIVIDADE E PENSÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS (C. est. AM, ARTS. 142, IV, CF, EC est. 35/98): DENSA PLAUSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE, SOB A EC 20/98, JÁ AFIRMADA PELO TRIBUNAL (ADnMC 1.010, 29.9.99). (ADI n° 2.087-1/AM, STF, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, p. 664/668, julg. 03/11/99).

PENSÃO. MORTE DE CÔNJUGE BENEFICIÁRIO. PRETENSÃO DA VIÚVA EM ACRESCER A QUOTA-PARTE

“(…) O § 12 do art. 40 da CF/88 prescreve que os requisitos e critérios do regime geral da previdência devam aplicar-se, no que couber, ao regime próprio dos servidores públicos civis.

O § 1º do art. 77 da Lei nº 8.213/1991 -que trata do regime geral previdenciário- assenta que “reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar”. (AC 0033360-78.2011.8.26.0053, TJSP, 11ª Câmara Cível, Rel. p/ Acórdão Des. Ricardo Dip, j. 21/05/2013)

A compatibilidade entre os regimes aqui mencionada, refere-se aos benefícios e institutos regulados tão somente por uma das respectivas leis ou, ainda, no que não forem contrários.

Nessa linha, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos da AC REEX n° 604.768-5, sob relatoria do Des. Prestes Mattar, entendeu, por maioria, ser aplicável subsidiariamente o benefício do art. 45 da Lei n° 8.213/91 ao servidor que efetivamente depende do auxílio permanente de terceiros, ainda que tal benefício não esteja previsto em seu regime de previdência. Tal entendimento teve por base o §12, do art. 40, da CRFB/88. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – VÍCIO SANADO – LAUDO PERICIAL REALIZADO – CONCESSÃO COM CÁLCULO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO – PRETENSÃO DE PROVENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE – AMPUTAÇÃO DE AMBAS AS PERNAS – SITUAÇÃO DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE E DE RESULTADO ANÁLOGO À PARALISIA – ACRÉSCIMO DE 25% - NECESSIDADE DE PERMANENTES CUIDADOS ESPECIAIS – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 8.123/91 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E VERBAS DE SUCUMBÊNCIA ADEQUADAMENTE FIXADAS –RECURSO NÃO PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

(…) “No que se refere, contudo, ao acréscimo no benefício, no percentual de 25% do valor do mesmo, deve ser mantida a decisão monocrática, ante a verificação, no laudo pericial, de que o apelado, efetivamente, necessita do auxílio permanente de outra pessoa.

Não procede a alegação trazida pela d. Procuradoria-Geral de Justiça de que como a lei municipal não prevê tal benefício, o mesmo não poderia ter sido concedido, vez que não poderia ser aplicada a regra geral da previdência.

(…) Estabelece o art. 40, § 12º, da Constituição Federal que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”

Certo é que esta previsão constitucional tem a finalidade precípua de proteger os segurados, em razão da existência de vários regimes previdenciários.

“Esta regra lança fundamento no princípio da universalidade de cobertura e de atendimento que determina que todos os integrantes da sociedade tenham acesso à proteção previdenciária, sem nos esquecermos do princípio da uniformidade (mesmas prestações) e equivalência (mesmo valor) de cobertura e atendimento entre as populações urbanas e rurais. A combinação destes princípios enquanto norma programática visa reduzir os espaços de desigualdade de prestações entre os regimes.” (BRIGUET, Madagar R, C.; VICTORINO, Maria C. L.; JUNIOR, Miguel H. Previdência Social: Aspectos Práticos e Doutrinários dos Regimes Jurídicos Próprios. São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007, p.25.)

Assim, certo é que a aplicação subsidiária do regime geral da previdência social se dá toda vez que o segurado for impedido de exercer seu direito por omissão de norma ou por falta de regulamentação. Desta forma, entendo correta a decisão monocrática que determinou o pagamento do acréscimo de 25%, previsto no artigo 201, inc. I, da Lei 8.213/91″. (AC REEX n° 604.768-5, Sexta Câmara Cível, TJPR, Rel. Des. Prestes Mattar, julg. 13/09/2011). (grifo nosso)

Precedente da Sétima Turma do TJPR:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE ADICIONAL – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE – ADICIONAL DE 25% - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 25, INCISO IX DA LEI MUNICIPAL Nº 5.268/1992.

(…) Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 73 a 78, por meio da qual se julgou procedente o pedido formulado pelo autor “… para condenar a requerida a pagar à parte autora o acréscimo de 25% previsto no art. 25 da Lei municipal 5.268/92 e no art. 45 da Lei 8.2113/91, sendo devido desde a data do requerimento administrativo (15/04/2009)”.

(…) “Verifico ser caso de procedência da ação com acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria da requerente, nos termos do artigo 45, da Lei nº 8213/91 e do art. 25 da Lei Municipal nº 5.268/92, uma vez que demonstrada a necessidade dessa aos cuidados permanentes de outra pessoa”. (AC n° 1097.507-0, Sétima Câmara Cível, TJPR, Rel. Des. Guilherme Luiz Gomes, julg. 03/09/2013).

Inobstante a isso, há entendimento nos tribunais no sentido de não se vislumbrar dispositivo constitucional ou infraconstitucional expresso pendente de regulamentação para autorizar a concessão do acréscimo legal aos servidores públicos civis aposentados com invalidez permanente, bem como pela inaplicabilidade da LBPS ao segurado de RPSSP, conforme se extrai dos seguintes julgados:

Precedente do STF:

MANDADO DE INJUNÇÃO 4.823 DISTRITO FEDERAL

“Trata-se de mandado de injunção impetrado em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito à obtenção de acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez, no caso de servidor público inativo que necessite da assistência permanente de outra pessoa.

(…) O acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez de servidor inativo que necessite de assistência permanente de outra pessoa não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.

A propósito, tendo em vista que a jurisprudência desta Suprema Corte chancela o uso da técnica da motivação per relationem, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes do parecer do eminente Procurador-Geral da República:

“8. O acesso ao mandado de injunção exige que o direito subjetivo previsto na Constituição Federal não esteja sendo exercido por ausência de atividade legislativa indeclinável imposta ao Poder Público.

9. Não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito à aposentadoria por invalidez permanente, prevista no art. 40, § 1º, inciso I, da Constituição da República, que não se confunde com a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, garantida aos servidores públicos portadores de deficiência física e desprovida de qualquer tipo de regulamentação infraconstitucional, inclusive no regime geral de previdência social.

10. A aposentadoria por invalidez permanente do servidor público está regulamentada nos artigos 186 e seguintes da Lei nº 8.112/90, que nada dispõe sobre o adicional pretendido.

11. Existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional

Ademais, nem o art. 40, § 1º, nem o § 4º, I, desse mesmo artigo da Constituição Federal dispõem sobre o suposto direito ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da aposentadoria por invalidez a quem necessite de assistência permanente de outra pessoa, tampouco exige a sua regulamentação. Os artigos da Constituição asseguram tão somente o direito à aposentadoria por invalidez permanente e o direito à aposentadoria especial aos portadores de deficiência física para os servidores públicos, respectivamente.

14. Em não havendo ou não estando demonstrada, nos autos, situação configuradora de direito constitucional dependente de regulamentação que viabilize a utilização do writ injuncional, nos termos exigidos pelo art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República, não deve ser o mesmo conhecido”. (MI n° 4.823/DF, STF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25/11/2013) e (MI n° 5231/PI, j. 18/11/2013).

Aqui, em decisão monocrática, a relatora denega a ordem (Mandado de Injunção – MI) para a regulamentação e a consequente concessão do acréscimo de 25% para servidor público civil aposentado permanentemente inválido ao fundamento da ausência de dispositivo constitucional expresso que autorize, via MI, a ordem para que o ente público competente regulamente o objeto pleiteado, citando, ainda, em fundamentação per relationem, ausência de previsão do referido acréscimo no Regime Jurídico Único (Lei 8.112/90).

Anote-se que a denegação do pleito pela relatora, em síntese, baseou-se em aspecto formal do MI – não conhecimento do mandamus –, por entender não haver omissão legislativa do poder público para regulamentar “benefício” que não está expresso na Constituição; sem, contudo, adentrar no mérito da causa e seu consequente provimento/não provimento.

Precedente do STJ:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. PENSÃO POR MORTE. DIVISÃO ENTRE EX-CÔNJUGE E VIÚVA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DESCABIMENTO.

“I – A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social, não tem aplicação aos servidores públicos, civis ou militares, regidos por regime próprio de previdência (art. 12).

II – A Lei Estadual nº 30/2001 assegura ao ex-cônjuge que recebia alimentos do de cujus participação na pensão por morte, cujo percentual será limitado àquele que recebia a título de alimentos (art. 34, § 4º).

III – Na hipótese, a recorrente, ex-mulher do de cujus, recebia, a título de pensão alimentícia, o percentual de 8,2% sobre a remuneração, sendo incabível o rateio da pensão por morte em partes iguais com a viúva. Recurso ordinário desprovido”. (RMS n° 25.178-AM, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fisher, julg. 18/03/2008).

Precedente do TJSP:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE BURITAMA – APOSENTADO POR INVALIDEZ POR INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL (IPREM) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE – PRETENSÃO À REVISÃO DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA A CONCESSÃO DE ACRÉSCIMO DE 25% DA RENDA MENSAL PORQUE NECESSITA DE ASSISTÊNCIA DE OUTRA PESSOA, NOS TERMOS DO ART. 45 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 – INVIABILIDADE DIREITOS RECONHECIDOS NOS LIMITES DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE EXCLUIU O MUNICÍPIO DO PÓLO PASSIVO E JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO.

“(…) Assim sendo, o critério adotado pela lei federal de conceder acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, não pode se aplicar à previdência dos servidores públicos municipais de Buritama, porque estes têm regime próprio de previdência, onde não há a previsão do acréscimo aqui pleiteado”. (AC n° 0000393-08.2012.8.26.0097, TJSP, Décima Terceira Câmara de Dir. Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, julg. 14/11/2013).

Precedente do TJMS:

RECURSO DE AUTOR – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE ADICIONAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUÍDA EM CONTRARRAZÕES – AFASTADA – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AUSÊNCIA DE OFENSA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – EXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INAPLICABILIDADE DA LEI N° 8.213/91 – AUSÊNCIA DE DIREITO DO ADICIONAL DE 25% SOBRE O VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RECURSO IMPROVIDO.

“(…) Ora, não está a Administração Municipal compelida a recepcionar, em seu Estatuto Municipal, todos os benefícios possíveis, visto que, os Entes Municipais gozam de liberdade legislativa, no âmbito de sua competência, para dispor sobre o regime previdenciário que regulará os seus servidores. (…) Nessa senda, é incontroverso que a sentença guerreada deve ser mantida, pois os servidores públicos municipais, como já dito, têm regime próprio de previdência (Lei Complementar n° 64/2004), onde não há a previsão do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez. (…) Diante dessas razões, conheço do recurso de apelação cível e nego-lhe provimento, ficando incólume a sentença atacada”. (AC n° 2010.032173-0/0000-00, TJMS, Segunda Turma Cível, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, julg. 22/03/2011).

Nos demais precedentes citados (STJ, TJSP e TJMS), decidiu-se no mérito da causa pela inaplicabilidade da Lei n° 8.213/91 ao RPSSP, inviabilizando-se, assim, a extensão do acréscimo (25%).

Com a devida vênia do posicionamento contrário, o deslinde da controvérsia, a meu ver, finca-se no ponto relativo à inexistência de decreto regulamentar específico para disciplinar a concessão dos benefícios previdenciários previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Federais Civis (art. 184, I, e parágrafo único da Lei n° 8.112/90).

Portanto, muito embora haja lei (sentido estrito) que baliza a relação jurídico-administrativa dos servidores federais civis com a União, esta (a lei) não se revela suficientemente apta a permitir o exercício pleno de todos os direitos previdenciários e assistenciais pelos servidores, que ela mesma tutela.

Assim sendo, é pacífico que, ausente a norma que permita o exercício do direito posto, faz-se razoável a aplicação extensiva de outra norma compatível (hierárquica, formal e materialmente) que regule situação fático-jurídica semelhante, de modo que se revela afrontoso aos direitos sociais já consagrados no Estatuto Político cercear, ou ainda, não permitir aos seus titulares usufruí-los, por apego excessivo aos dogmas hermenêuticos (formalismo positivista).

Nesse diapasão, trago à baila excerto do voto do Des. José Luiz Germano, nos autos da AC n° 0.029.453-95.2011.8.26.0053, Segunda Câmara do TJSP, verbis:

Sabe-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste E. Tribunal de Justiça admite a aplicação das regras gerais de previdência aos servidores públicos civis, quando não houver legislação específica”.

Passando-se à análise da LBPS e do Estatuto dos Servidores Públicos Federais Civis, no aspecto formal, vê-se que ambas são leis ordinárias, editadas pelo Legislativo Federal e de âmbito nacional. Portanto, situam-se no mesmo nível hierárquico do modelo piramidal adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, formulado por Hans Kelsen.

Quanto ao aspecto material, ambas regulam, ainda que parcialmente, direitos previdenciários e assistenciais dos seus respectivos segurados. Nesse ponto, não custa lembrar o que prevê o art. 5ª da LINDB, de onde se extrai: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A melhor exegese se cristalizou nessa direção, levando em conta princípios hermenêuticos condizentes com as finalidades da legislação previdenciária e o cunho alimentar/assistencial do benefício, atenta aos ditames do art. 5º da LINDB. Nesse compasso, a finalidade social da norma deve ser a bússola que orienta o seu aplicador no momento de interpretá-la e aplicá-la.

Por todo o exposto, afigura-se possível a extensão análoga do acréscimo aos servidores públicos civis.


DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS 25% AOS PENSIONISTAS

Inicialmente, a justificativa para a extensão do acréscimo de 25% aos pensionistas é a mesma esposada para aposentados inválidos, pois no âmbito da previdência social ambos são beneficiários (gênero) - quer sejam servidores aposentados-segurados, quer sejam pensionistas-dependentes (espécies). Porém, a reflexão e análise sobre a causa de incidência do acréscimo (25%), conduz ao entendimento de que o pedido de extensão aos pensionistas seja juridicamente impossível pela ausência de previsão constitucional, legal ou infralegal expressa. Pois a causa do acréscimo sobre a aposentadoria do segurado é a sua necessidade do auxílio permanente de terceiros. Já a pensão do dependente tem como causa a morte do segurado.

Bem assim, a alínea c, do parágrafo único, do art. 45 da Lei n° 8.213/91 e o parágrafo único do Decreto n° 3.048/99, que disciplinam a concessão do referido acréscimo, preveem expressamente a cessação do acréscimo com a morte do segurado, verbis:

Lei n° 8.213/91:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

(omissis)

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão”.

Decreto n° 3.084/99:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e:

(omissis)

Parágrafo único. O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte”.

Assim sendo, o acréscimo (25%) está atrelado à invalidez do segurado aposentado de modo que, extinguindo-se esta (invalidez), extinguem-se seus consectários legais, uma vez que a invalidez na aposentadoria (benefício principal) é que dá origem ao acréscimo (benefício acessório) e, nesse compasso, o acessório segue a sorte do principal.

Não é despercebido pelos tribunais brasileiros esse entendimento, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. INCORPORAÇÃO DE 25% AO VALOR DA PENSÃO.

“A vantagem de 25% prevista no artigo 43 do Decreto n° 611/92 é incorporada à aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de terceiros. Cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (...) A Lei é de clareza meridiana e não comporta outra interpretação. A vantagem é incorporada à aposentadoria e não à pensão por morte, revela-se pois, que o benefício é de caráter pessoal e intransferível aos dependentes.

Assim, embora a perícia tenha concluído ser a autora portadora de cegueira total, não faz jus ao benefício cuja vedação encontra óbice intransponível no parágrafo único do artigo 43 do citado Decreto”. (AC n° 95.03.006636-0/SP, TRF-3, Rel. Juiz Celio Benevides, j. 11/03/97).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. EXIGÊNCIA DE PREVIO REQUERIMENTO ADMISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. “CAUSA MADURA”. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. ART. [515], § 3° DO CPC. PRESCRIÇÃO. ACRÉSCIMO DISPOSTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. REQUISITOS PRESENTES. PROCEDÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS DE MORA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. “Com a vigência da Lei 8.213/91, é assegurado o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez, observada a prescrição quinquenal, quando comprovado que o segurado necessita da assistência permanente de outra pessoa (art. 45); acréscimo devido ainda que o benefício atinja o limite legal, recalculado no reajuste do benefício, e cessado com a morte do aposentado, não se incorporando ao valor da pensão”. (AC n° 23503/MG, TRF-1, Rel. Des. Kassio Nunes, j. 06/09/12).

Com isso, cabe uma indagação: É possível pleitear um “direito” contra legem? Considerando que, distintamente dos aposentados inválidos – seja pelo RGPS ou pelo RPSSP – em que não há vedação legal quanto à concessão do acréscimo, ao pensionista a vedação legal é expressa. Os excertos dos textos normativos e dos julgados supra, revelam com compreensão cristalina a imposição da negativa. Além disso, pleitear direito por analogia é inviável quando o diploma legal que fundamenta e disciplina tal direito veda a concessão daquilo que se pleiteia.

Veja-se nos fragmentos dos julgados abaixo, o entendimento quanto à impossibilidade de pleitear-se e conceder-se direito contra legem, no judiciário brasileiro:

“Constitui-se a medida provisória ato normativo primário emanado do Poder Executivo, que se reveste de força, valor e eficácia de lei, nos moldes do artigo 62 da Carta Magna. 'In Casu', há de ser ressaltado que referida medida se transformou na Lei 9528 de 10/12/97, cumprindo, assim, para efeitos de validade jurídica, o requisito preconizado pelo parágrafo único do citado artigo da Constituição Federal. Neste passo, vez que vedadas as decisões 'contra legem' o preceito ditado pela medida provisória deve ser cumprido”. (RE 358.511, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.11.2002).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO. SURSIS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - ART. 88, II, "a", DO CPM. OMISSÃO INEXISTENTE. A interpretação literal do preceito normativo contido no art. 88, II, “a”, do CPM impede a concessão do benefício processual do sursis nos casos de deserção, uma vez que esses institutos não se coadunam, em face da natureza propriamente militar do delito. O acórdão embargado, ao aplicar o direito, não discorre sobre o benefício, justamente porque não é dado ao órgão julgador decidir contra legem. Omissão não ocorrente na espécie. Embargos aclaratórios rejeitados por decisão unânime. (ED n° 34-34.2010.7.03.0103/DF, STM, j. 05/06/2013).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. REAJUSTE DE 28,86%. VERBA HONORÁRIA AVILTANTE. IMPROCEDÊNCIA.. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 84,32% SOBRE A REMUNERAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SOBRE A QUAL DECIDIRÁ O REAJUSTE PLEITEADO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS 'CONTRA LEGEM'. (TRF-4, AC Nº 2003.71.01.000154-7/RS, TRF-4, DJ 30/03/2005).

Assim, no plano normativo, à luz da legislação vigente que disciplina o referido benefício e da jurisprudência pátria, não se afigura possível a concessão do acréscimo de 25% aos pensionistas por nítida afronta ao princípio da legalidade.

É cediço que a vedação da extensão do acréscimo de 25% aos pensionistas no âmbito do RGPS é expressa. E no âmbito dos RPSSP, essa vedação é indireta, porquanto o art. 5° da Lei n° 9.717/98 (LGPS) veda a concessão de benefícios no RPSSP distintos dos previstos no RGPS, salvo disposição constitucional em contrário. A CF/88 silenciou-se sobre esse acréscimo ao RPSSP. Cogitar-se-ia, ainda, para justificar o pleito de extensão do acréscimo aos pensionistas de servidor público civil federal, buscar “esteio” em termos genéricos da lei, a exemplo do caput do art. 184 da Lei n° 8.112/90, onde está previsto que “O Plano de Seguridade Social visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família …”. No entanto, é fundamento que confere pouca ou nenhuma consistência jurídica.


DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI n° 8.213/91

Afigura-se, ainda, possível de se questionar o disposto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 e no art. 45 do Decreto n° 3.084/99, quanto à (in)constitucionalidade material da não extensão aos demais aposentados e pensionistas contida nesses dispositivos em face do dirigismo constitucional e da força normativa dos princípios constitucionais – características das constituições democráticas – inseridos na Carta Política de 1988 relativos aos direitos fundamentais de 2ª e 3ª gerações (direitos econômicos, sociais, culturais, coletivos, direito à paz, ao meio ambiente etc.), sobretudo quanto aos relativos à Seguridade Social.

O Excelentíssimo Sr. Min. do STF, Gilmar Mendes, referindo-se ao dirigismo da CF/88, relativo aos direitos sociais, manifestou-se pontualmente nos autos da Rcl. n° 4374/PE:

“Assim, há que se levar em conta que a institucionalização da democracia em 1988 veio acompanhada de uma agenda social que, em muito, transcende os aspectos meramente formais. Optou-se por um modelo constitucional fortemente dirigente, que, de forma extremamente analítica, disciplinou uma série de questões da vida nacional. Em um país como o Brasil, em que o acesso a direitos sociais básicos ainda não é garantido a milhões de pessoas, não surpreende a generosidade do Poder Constituinte que, em síntese, traduziu essa perspectiva de que o Estado constitucional também é um espaço de síntese e de proclamação de esperanças que, historicamente, foram esquecidas. (…) Destarte, como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-WilhelmCanaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161).

Parte-se, aqui, para uma compreensão da carga valorativa contida nos comandos normativos da “Constituição Cidadã” de 1988, sob uma análise teleológica, ideológica e principiológica dos institutos e princípios que animam abstratamente a mens legis orientadora do Poder Constituinte (Originário, Derivado ou Difuso), a fim de que, ao caso concreto, se confira concretude e efetividade a tais valores.

Abordando-se os institutos contidos na “agenda social” da CF/88, expressão cunhada pelo Min. Gilmar Mendes, pontue-se a natureza jurídica da previdência que é de direito social constitucional, que por sua vez, origina-se ou é desmembramento ideológico da seguridade social instituída no ordenamento jurídico brasileiro no art. 194 da CF/88, cujo texto dispõe que “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

A saúde, conforme preceitua o art. 196 da CF/88, “é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A assistência social deverá ser “prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”, consoante o art. 203 da CF/88. E a previdência social, de acordo com o art. 201 da CF/88, “será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”.

Pelos textos constitucionais supracitados, extrai-se que à saúde todos têm direito, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, e a previdência social será restrita a quem for, nos termos da lei, beneficiário-contribuinte, em razão da filiação obrigatória e do seu caráter contributivo.

Etimologicamente, o termo “previdência” origina-se do latim pre videre, significando ver com antecedência as contingências sociais e buscar solvê-las. Portanto, é a maneira de o Estado agir com prudência e se antecipar aos eventuais acontecimentos indesejados, cujo objetivo maior é abarcar os segurados e, indiretamente, seus dependentes.

Já o adjetivo “social” posterior ao substantivo “previdência” tem relevância no sistema previdenciário, pois visa garantir ao trabalhador e seus familiares um “mínimo existencial”, ou seja, uma reserva básica de direitos sociais para ampará-los nos infortúnios previstos e tutelados pelo art. 201 e seus incisos da CF/88, e mencionados pelo §1°, art. 9°, da Lei n° 8.213/91 (LBPS), pelo art. 3° da Lei n° 8.212/91 (LCPS), e pelo parágrafo único, art. 6°, do Decreto n° 3.048/99 (RPS).

Aos segurados aposentados por invalidez, a LBPS prevê, no seu art. 45, um acréscimo de 25% sobre os proventos da aposentadoria, recentemente estendido por via jurisdicional a outros aposentados que se assemelhem faticamente à hipótese ensejadora do referido acréscimo (necessidade de auxílio permanente de terceiros para as atividades diárias). Portanto, a incapacidade substancial e permanente para o trabalho e para as atividades diárias (contingência social) é o fato gerador do acréscimo, cujo caráter é de prestação social devida ao trabalhador e, de forma reflexa, aos seus familiares.

A doutrina faz distinção quanto à abrangência da invalidez em “pequena” e “grande”. A pequena invalidez seria a incapacidade permanente para as atividades laborais, enquanto a grande invalidez seria aquela em que o segurado, além da incapacidade definitiva para o labor, possui incapacidade para as atividades diárias comuns, necessitando, assim, do auxílio permanente de terceiros em função das limitações físicas, motoras e psíquicas oriundas de patologia/acidente. É o elemento subjetivo do conceito da invalidez prevista no art. 45 da Lei n° 8.213/91.

A própria Constituição Federal/88 previu o evento da invalidez e revelou sua vontade de amparar aqueles por ela (invalidez) acometidos e que têm de suportar seus efeitos, a exemplo do disposto no inciso I, do § 1°, do art. 40 (no âmbito dos regimes de previdência próprio dos servidores públicos civis), e no art. 201, inciso I (no âmbito do regime geral de previdência social). E o legislador infraconstitucional o pormenorizou no art. 186, I, da Lei n° 8.112/90 (RPSSP); no art. 18, I, a, e do art. 42 ao 47 da Lei n° 8.213/91; na alínea a, I, do art. 25 e do art. 43 ao 50, do Decreto n° 3.048/99; e trouxe definição de invalidez no inciso III do art. 4° do Decreto n° 6.214/07[4].

O acréscimo de 25% revela-se como meio indispensável de manutenção do aposentado/pensionista inválido permanentemente, porquanto se destina a cobrir despesas com acompanhante que auxilie o beneficiário desprovido de autossuficiência/autodeterminação física, psíquica ou motora, com eventual necessidade de utilização de medicamentos decorrentes de sua invalidez, bem assim com outros custos adicionais peculiares, conforme cada caso concreto (necessidades especiais).

Portanto, uma vez demonstrada a invalidez, a concessão do citado acréscimo torna-se imperativa e necessária à subsistência do segurado e de seu núcleo familiar, em razão da sua natureza eminentemente assistencial. Aqui, a extensão do acréscimo a outras modalidades de aposentadorias e pensionistas, inclusive aos servidores públicos submetidos a regime de previdência social próprio, ocorre em observância ao princípio da dignidade da pessoa humada e da isonomia, cuja premissa é tratar os díspares de forma desigual, na medida de sua desigualdade, para que, ao final, seja alcançada a igualdade – in casu, a igualdade material, perfeitamente aplicável aos demais aposentados e pensionistas.

Além disso, no plano principiológico, pode-se erigir outros princípios constitucionais que se insurgem de maneira contrária à não extensão do acréscimo legal (25%) aos aposentados por idade/tempo de contribuição etc. e pensionistas, tais como o direito à vida, a universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social e o da vedação da proteção insuficiente, pois incidem diretamente nas contingências sociais não programáveis[5] às quais os aposentados/pensionistas também estão sujeitos (velhice, invalidez, doença etc.).

A propósito, veja-se que foi pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e os relativos à Seguridade Social, que se possibilitou estender, judicialmente, o acréscimo legal (25%) às demais modalidades de aposentadorias, conforme se depreende dos julgados abaixo:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). APLICABILIDADE RESTRITA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 45 DA LEI N.º 8.213/91). IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. EXTENSÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES APOSENTATÓRIAS (IDADE E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO). VIABILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. (TRU da 2ª Região, INCJURIS 2005.50.51.001419-1, Rel. Juiz Federal Américo Bedê Freire Júnior, DJF2R data: 25/05/12, p. 3/4) (grifo nosso)

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITIUÇÃO DO BENEFÍCIO. “1. A universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.

2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).

3. É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial”. (Recurso Inominado 5005574-30.2011.404.7001, Terceira Turma Recursal do PR, Relator José Antonio Savaris, j. 04/09/2013).

Portanto, nesse ponto, revela-se a possibilidade de questionamento quanto à (in)constitucionalidade de dispositivo infralegal que se mostra contrário à carga axiológica nuclear de princípios constitucionais, mormente aqueles que se destinam a garantir proteção, amparo e assistência aos que deles necessitam, como os princípios informadores da “Assistência Social” (art. 203 da CF/88).

Pontue-se, ainda, que, embora o ordenamento jurídico possua ramos distintos, este deve ser visto de forma unitária e harmônica para que todo o arcabouço de normas infraconstitucionais seja consonante com o Texto Maior, de modo que haja, além de coerência lógica, a coerência teleológica entre as leis (sentido lato) e os princípios que compõem o ordenamento jurídico vigente, “adequando-os com determinados fins filosóficos, políticos, sociológicos e éticos”, conforme leciona Carlos Henrique Bezerra Leite[6].

É imperativo que se faça uma interpretação constitucional construtiva dirigida à aplicação da abstração (espírito da lei) à realidade social como método fundamental e condicionante da força normativa dos princípios constitucionais para assegurar a estabilidade da própria Constituição, uma vez que estes (princípios) carregam em si os valores que inspiraram e alicerçaram o processo constituinte, sob pena de inevitável ruptura da ordem jurídica vigente. Tendo em vista que princípio é, no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello[7], “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”.

Assim, considerando as funções interpretativa, normativa e integrativa dos princípios, é indispensável a observância de tais funções para compreender a necessidade da expansão do conceito de grande invalidez aos demais aposentados/pensionistas incapacitados para atividade laborativa, que dependem do auxílio permanente de terceiros para suas atividades diárias e têm a pensão como, única e insuficiente, fonte de renda para a própria subsistência e a de sua família.

Ressalte-se que para a pretendida extensão do acréscimo aos demais aposentados/pensionistas é necessária a observância de critérios definidos pelo legislador que traduzam um sistema coerente e consistente de benefícios da seguridade social, evitando-se incongruências na concessão de benefícios e, consequentemente, o tratamento anti-isonômico dos diversos beneficiários das políticas públicas de assistência social.

Nessa linha, o princípio da máxima eficiência da Constituição[8], no âmbito dos direitos fundamentais, deve alcançar o sistema previdenciário e suas finalidades por meio de uma interpretação efetiva dos princípios-normas constitucionais. Objetiva-se, com isso, adaptar a realidade principiológica-normativa da CF/88 à realidade sócio-econômica dos destinatários da norma.

O conservadorismo jurídico, marca registrada em tempos remotos do direito não se pode ser mais admitido hodiernamente, uma vez que superadas as fases jusnaturalista e positivista, vivencia-se hoje a fase pós-positivista ou moderna do direito[9], onde destaca-se a força normativa dos princípios constitucionais, que devem orientar o intérprete no momento de aplicação das normas infraconstitucionais existentes na seara jurídica.

Notadamente nos recentes julgamentos do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a força normativa dos princípios constitucionais[10], que os elevam ao patamar de verdadeiras normas-comando e a estas os equiparam, tem-se verificado por meio da técnica de “interpretação conforme a Constituição” para, em atividade jurisdicional atualizadora, aplicá-los em harmonia com as mutações/evoluções sociais, bem assim como instrumento de antecipação à evolução legislativa.

E, discorrendo sobre a necessidade de se reconhecer a força normativa dos princípios, Willis Santiago aduz que “não se desconhece a necessidade de se resolver problemas jurídicos com norma, ou muito menos a existência delas, mas tão somente a sua (eventual) insuficiência é reconhecida, juntamente com (sic) a exigência de se lançar mão de princípios dotados de validade jus-positiva[11]. Este é o atual posicionamento adotado pelos tribunais brasileiros, a saber:

STF:

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE – PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO – DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) ?QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS? (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL (…) “Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere ?o monopólio da última palavra? em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado”. (grifo nosso) (RE 477554/MG, STF, Segunda Turma, Rel, Min. Celso de Mello, j. 16/08/11).

STJ:

MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5a. REGIÃO. PEDIDO DE REMOÇÃO. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO FAMILIAR. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PREVALÊNCIA SOBRE NORMAS ORDINÁRIAS. MEDIDA DEFERIDA.

(…) 2. A proteção familiar é preceito fundamentante da Constituição (art. 226), cuja exegese não fica sob a influência de dispositivos da legislação ordinária que lhe possam encurtar o alcance; a força normativa dos princípios constitucionais é proclamada pelos mais acatados mestres do constitucionalismo contemporâneo, apregoando a superação da velha hermenêutica jurídica, diante dos valores da cultura e da proteção das pessoas, emergentes na Sociedade. (MC 16261/RN, STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/04/10)

TJMA:

CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. REGRAS DE VEDAÇÃO AO NEPOTISMO. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA AOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE. FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPESSOALIDADE. MORALIDADE. AUTO-APLICABILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (…) Não se pode admitir a utilização da norma para preservação de iniquidades e benesses em favor de grupos ou classes, devendo ser evitada o sentido da lei que se desvie da realidade social e da vontade da população. O ordenamento jurídico só pode ter eficácia e, principalmente, legitimidade, quando estiver em consonância com os anseios da população, merecendo ser rejeitada a norma que não atender os postulados básicos de determinada coletividade. Sendo fato social, o Direito transcende a norma estática e liga-se umbilicalmente à realidade, que é dinâmica.

(…) Assim, ao se deparar com qualquer impasse jurídico, por mais trivial que seja, o aplicador do Direito deve, antes de mais nada, alçar-se ao altiplano dos princípios constitucionais, a fim de verificar para qual sentido eles apontam. Os princípios atuam como vetores para soluções interpretativas. Constituem a base do ordenamento jurídico, 'a parte permanente e eterna do Direito'”. (AC 20672007, TJMA, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, j. 24/07/07)

TJRJ:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. DEFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO ADEQUADA DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. “(…) 3 – Força normativa dos princípios constitucionais. Direitos sociais que envolvem a atuação positiva do Estado para sua concretização. A discricionariedade da Administração não pode legitimar a negativa ao cumprimento de normas constitucionais e legais que determinam a prestação de serviços de saúde adequados. Mérito administrativo que se encontra cingido aos limites da legalidade. Necessidade urgente de contratação de médicos e técnicos, bem como de aquisição de equipamentos e adequação de determinados procedimentos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do E.TJ/RJ”. (REEX 200922701223, TJRJ, Nona Câmara Cível, Rel. Des. Marco Aurélio Froes, j. 08/09/09)

Cássio Granzioli[12], citando Alexy, Dworkin e Crisafulli, aduz que estes afirmam ser os princípios, bem como as regras, espécies do gênero norma. Portanto, a atividade interpretativa da norma deve guiar-se não somente pela regra (enunciado) nela contida, mas também pelo princípio que influenciou a elaboração do próprio enunciado normativo para, assim, atingir-se a finalidade pretendida pelo legislador.

No campo da interpretação, o Juiz Federal William Douglas ensina que “ao realizar a interpretação da norma, o operador do direito não deve manuseá-la de modo gélido ou mecânico. Antes, precisa desenvolver raciocínio lógico para aplicação da vontade do legislador, devendo desvendar a aplicação teleológica da norma[13].

É no aspecto da força normativa dos princípios constitucionais e da interpretação sistemática que se objetiva vergastar a problemática da ausência de efetividade dos direitos sociais no Brasil pela via da teoria do dirigismo e do garantismo sociais ínsitos nos princípios da Constituição de 88, de modo a afastar comandos normativos infraconstitucionais que cerceiem o exercício de direitos por mera opção legislativa, sem que seja sopesada a ratio essendi dos princípios eleitos pelo Constituinte para cumprir a finalidade ideológico-filosófica disposta no Preâmbulo Constitucional de “assegurar o exercício dos direitos sociais”.

Pelo exposto, quer-se aqui demonstrar que não se vislumbra justificativa plausível para que haja um discríminem (exclusão) na concessão do acréscimo legal de 25% aos demais aposentados/ pensionistas que, em idêntica situação fático-jurídica de incapacidade laborativa, dependência e ausência de autodeterminação para as atividades diárias comuns da vida, relativamente aos que fazem jus ao referido acréscimo, uma vez que este (acréscimo) sequer está vinculado a qualquer tipo contribuição/prestação pecuniária por parte dos segurados da previdência social, mas tão somente aos critérios objetivos (aposentadoria, condição de ser segurado/beneficiário/dependente etc.) e subjetivos (invalidez, dependência permanente de terceiros etc.) ensejadores de sua concessão.

Nesse particular, o legislador não contemplou que, após o ato da aposentadoria ou da conversão desta em pensão (por morte), fosse o respectivo benefício previdenciário acrescido de 25%, em razão de (eventual) invalidez permanente de seus beneficiários (art. 45 da LBPS; e art. 45, do Decreto n° 3.084/99). A interpretação literal dos dispositivos disciplinadores do acréscimo não deixa margem a outro entendimento que não o da impossibilidade da extensão a outras aposentadorias ou aos pensionistas. Contudo, o entendimento aqui proposto sobre o referido dispositivo é a extensão do acréscimo legal aos aposentados (por idade/tempo de contribuição) que ficaram inválidos após o ato aposentatório e aos pensionistas, neste caso, com fundamento na invalidez do próprio pensionista inválido que subsiste unicamente com o valor da pensão.

Não se trata de transferência do acréscimo originariamente concedido pela invalidez do aposentado (instituidor da pensão) – este acréscimo tem vedação expressa na alínea c, parágrafo único, do art. 45, da LBPS; e no parágrafo único, do art. 45, do Decreto n° 3.084/99 –, mas de acréscimo autônomo originado na invalidez e dependência permanente de terceiros para as atividades diárias do próprio pensionista.

Tal entendimento decorre do previsto em norma de âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos[14], que prevê, no seu art. 25, item 1, a necessidade de assegurar o amparo material à pessoa humana inválida como um direito de todo homem (direito universal), verbis:

“1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”. (grifo nosso)

É, a meu ver, um entendimento jusracionalista sob o prisma da hermenêutica sistemática que tem a Constituição como fonte de inspiração para a atividade legiferante e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico vigente, dada a sua supremacia, incluindo-se a juridicidade (normatividade) de seus princípios; sob o prisma normativo internacional da “Universal Declaration of Human Rights”[15]; bem assim sob o ângulo das razões e dos critérios sociais, políticos e econômicos que conduziram o legislador a prever um acréscimo percentual sobre o valor da aposentadoria, por concluir que há, sim, a necessidade de complementar substancialmente os meios de subsistência do aposentado em função da (eventual) invalidez permanente.


CONCLUSÃO

Na prática, a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.213/91 pode – ou deve – ser incidentalmente declarada em demanda judicial própria, sem prejuízo da ação própria (ADI), por flagrante incompatibilidade do seu texto com os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e com a carga axiológica dos princípios relativos à seguridade e assistência social emanados da CF/88, interpretando-o “conforme a Constituição[16] com alteração de texto” do caput do artigo acima citado para incluir e conferir o acréscimo “assistencial” a todos os aposentados e pensionistas do RGPS e RPSSP que, devidamente comprovado, necessitem do auxílio permanente de terceiros para as atividades comezinhas da vida e interpretar “conforme a Constituição sem alteração de texto” a alínea c, parágrafo único, do art. 45, da Lei n° 8.213/91 e o parágrafo único, do art. 45, do Decreto n° 3.084/99, no sentido de entender a vedação do acréscimo somente quando este for exclusivamente oriundo do aposentado que instituiu a pensão, sendo, portanto, autônomo o acréscimo concedido ao pensionista.

A conclusão do exposto é porque, no “balançar de olhos” entre a não contemplação legal do acréscimo de 25% aos aposentados (por idade/tempo de serviço etc.) e pensionistas inválidos e o sistema dirigista e garantista dos direitos sociais da Magna Carta de 1988, vê-se o nítido descompasso daquela (não contemplação/exclusão) em cotejo com o valor constitucional supremo e postulado central do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio da dignidade humana, bem como em relação à realidade socioeconômica e a necessidade assistencial dos aposentados/pensionistas possuidores da grande invalidez.


Notas

[1]AC n° 0017373-51.2012.404.9999/RS, TRF-4, Des. Rogério Favreto, jul. 27/08/2013. Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 0001419-66.2005.4.02.5051, TRSJ/ES, Juiz Federal Américo Bedê, Freire Júnior, jul. 11/05/2012. Recurso Inominado 2007.72.59.000245-5, 1ª TR de Santa Catarina, Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, jul. 27/08/2009. Processo nº 2008.71.51.001139-4, Juíza Federal Cláudia Maria Dadico, jul. 01/10/2008.

[2]Art. 126, in fine, do Código de Processo Civil (Lei n° 5.869/73).

[3]DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito, Ed. Saraiva, 6ª ed., 2000, p. 140.

[4]Decreto n° 6.214/07. “Art. 4° - (omissis): III – incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social.”

[5]O item n° 3 da exposição de motivos do PLC n° 35/1991 (n° 825/1991, na Câmara), transformado na Lei n° 8.213/91, refere-se à morte, invalidez e doença como “riscos não programáveis”, em contraponto à idade e tempo de serviço como “riscos programáveis”. Mensagem n° 193/1991.

[6]LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.

[7]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Melheiros, 1995.

[8]SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional, 2012, Ed. RT, p. 215. Para o autor, “o tema da eficácia e eficiência da Constituição relaciona-se com o plano da concretização constitucional no sentido da busca da aproximação tão íntima quanto possível entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

[9]Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v. 16, n. 1, p. 25/45, out. 2012.

[10]Ag. Reg. no RE 477.554/MG.

[11]FILHO, Willis Santiago Guerra. Metodologia Jurídica e Interpretação Constitucional, Doutrina Nacional, p. 127.

[12]Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v. 16, n. 1, p. 36, out. 2012.

[13]DOUGLAS, William e MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. Editora Impetus. 14ª edição. Pg. 11.

[14]http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf

[15]Aprovada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas. Em, 10 de dezembro de 1948.

[16]Gilmar Ferreira Mendes assevera que a “oportunidade para interpretação conforme a Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição”. (Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 222)


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

NASCIMENTO JÚNIOR, Cícero Batista do. O dirigismo assistencialista constitucional e sua aplicabilidade sob a ótica da jurisprudência pátria: o acréscimo legal de 25% para aposentados e pensionistas do RGPS e RPPS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4093, 15 set. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29511. Acesso em: 5 jul. 2020.