Conflito da Lei Complementar nº 105/2001 e a Constituição Federal

     Introdução

O presente trabalho tem o intuito de esclarecer a importância que tem a quebra de sigilo bancário pelo fisco, trazido pela lei complementar 105/2001 para que seja demonstrado os valores e aplicaçõe feitas pelos contribuintes, a fim de coibir e fiscalizar possíveis fraudes e sonegação fiscal em relação ao erário público.

Importante salientar que este tema é alvo de conflitos jurisprudenciais e doutrinários, ora uns dizem que fere ao principio da constituição federal que resguarda a impossibilidade de violação aos dados de alguem e do outro lado aqueles que asseguram que deve haver uma preponderância de valores, onde o interresse público deve ser observado e protegido, de acordo e em consonância com os principios da isonomia e da capacidade contributiva. 

O principio da isonomia é aquele em que a constituição federal assegura em seu artigo 150 com a seguinte redação:

 Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:

(...)

II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos". 

Com o intuito de efetivar o tratamento igualitário entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, o legislador constitucional fez constar em nossa Carta Magna o art. 145, §1º, cuja redação é a seguinte:

Art. 145, §1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica o contribuinte, facultado à ad

 Percebe-se que a redação legal traz que, a Constituição menciona expressamente somente os impostos. A nosso ver, parece-nos claro que ele se aplica a todos os tributos, visto que ao falarmos em tributos nos referimos a palavra imposto que tem uma abrangência ampla ,por isso que a nossa Constituição o termo “tributos” foi trocado por “impostos” não para restringir o âmbito de aplicação do referido princípio, mas para restringir a obrigatoriedade da sua aplicação.

Sendo assim, o princípio da capacidade contributiva impõe que, visando a solidariedade social, cada contribuinte entregue ao Estado parte de suas riquezas, na medida de suas possibilidades. O Imposto Sobre a Renda, por exemplo, incidirá por meio de alíquotas progressivas sobre as manifestações de riqueza de cada pessoa. Muitos doutrinadores tratam o principio da isonomia como a base para se tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais.

Desta, feita é necessário a prepoderância de valores, lógico que se deve ter um respeito a nossa casrta magna, mais ela esta tambem assegurando atráves de princípos o dever que o contribuinte tem em divulgar seus dados e repassa -los ao poder público.

       Quebra de Sigilo Bancário pelo Fisco

Importante se faz saber o conceito de sigilo bancário, que segundo disposição legal, corresponde à obrigação imposta às  instituições financeiras "de conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados", configurando infração penal a sua quebra injustificada.

A doutrina acentua que se trata de um concreto dever de conduta de conteúdo negativo por parte da instituição financeira: abster-se de revelar a terceiros fatos captados por ela no exercício de sua peculiar atividade.

A quebra do sigilo foi trazida pela Lei Complementar 105/2001 tornou possível à Administração Tributária requisitar diretamente às instituições financeiras informações protegidas por sigilo bancário, independentemente de prévia autorização judicial, a fim de concretizar o princípio da capacidade contributiva. O único requisito imposto pela lei é que a requisição se dê em processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, que seja altamente fundamentada e que tais informações sejam consideradas indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Onde a partir destes dados poderá se chegar a pessoas que não estão fazendo o que a lei determina, ora estão escondendo riqueza e não as demonstrando e pagando os impostos que são necessários e obrigatórios. Deixando de serem contribuintes e passando a serem falsos contribuintes, onde estão se valendo dos outros que estão agindo certo para se sobresairem.

Porém, esta norma entra em conflito com a garantia de sigilo sobre dados e informações  que é garantido pela nossa Constituição federal.:

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Fazenda Pública defende a constitucionalidade da medida sob o fundamento de que as informações buscadas são unicamente relativas a valores, não sendo possível obter outros dados sobre o contribuinte, nem saber qual a natureza dos gastos se não for desta maneira, razão pela qual não haveria violação a direitos fundamentais.

Argumenta, ainda, que se trata do que foi falado mais a cima que é a realização do princípio da capacidade contributiva, permitindo a aferição das possibilidades de cada contribuinte e, assim, permite tributar cada um na medida da sua capacidade contributiva real, de forma que a quebra do sigilo bancário serviria para acabar com aquelas pessoas que tentam sonegar a fiscalização tributária, bem como aquelas que tentam ofraudar suas contribuições, as vezes até forjando uma contribuição e esta não sendo verídica.

Por fim, entende que as informações obtidas mantêm-se protegidas pelo sigilo fiscal que se impõe a ela (art. 198/CTN). Haveria uma transferência do dever de sigilo, da instituição financeira à Administração Fazendária. Os dados poderiam ser utilizados somente internamente pelo Fisco e jamais divulgados publicamente.

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

                                     § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:

                                       I - requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; 

                                      II - solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que                                                      seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na                                                                    entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a                                                                       informação, por prática de infração administrativa. 

                                § 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado                                                     mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade                                                     solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. 

                               § 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: 

Por outro lado, existe corrente doutrinária favorável aos contribuintes, que sustenta a inconstitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001. Segundo o entendimento destes, a referida norma violaria os direitos à privacidade, intimidade e ao sigilo de dados, todos contemplados no art. 5º da Constituição da República, citado acima.

Ademais, a quebra do sigilo bancário, nos termos da Constituição, só pode ocorrer mediante ordem judicial fundamentada, com respeito ao devido processo legal.

Afirma Celso Bastos que o acesso indiscriminado a dados bancários “expõe a segurança individual a um constante temor e é próprio do mais abjeto e repugnante autoritarismo”. Defende o autor que a quebra do sigilo deve se restringir a situações excepcionais de proteção a interesses de mesmo ou maior porte que o direito individual ao sigilo.

A violação do direito ao sigilo de dados, considerado direito fundamental, só pode ser realizada se observadas as garantias constitucionais. Qualquer tentativa de se dar tal poder a órgão parcial e que ocupa uma dos polos da relação jurídica é ato arbitrário e fere a Carta Política.

A Lei Complementar 105/2001, ao estender o poder de quebra do sigilo a administração pública, retirou do cidadão o direito ao devido processo legal assegurado também pela nossa constituição federal e que tal direito constitui cláusula pétrea e não admite qualquer forma de supressão em um Estado Democrático de Direito.

Neste mesmo sentido afirma Uadi Lammêgo Bulos que:

pelo espírito e pela letra da Constituição Federal, a quebra do sigilo bancário é da alçada exclusiva do judiciário. Nenhum outro órgão da República poderá desempenhar idêntica atribuição. (...) É assim porque a partir do momento em que as constituições distribuem competências entre os órgãos do poder têm em vista a eliminação do arbítrio. Não é diferente com o sigilo bancário, pois não é o Estado-Administração que diz o direito, que garante as liberdades públicas. A tutela dos direitos do homem, aqui amplamente tomada, é missão conferida ao Judiciário, ainda mais no que tange ao controle dos atos ligados à privacidade”.

                Sendo assim, o conflito é notável e válido, pois em todos os lados esta se ferindo algum principio, dai o que sugerirmos de haver uma prepoderância destes direitos e se chegar ao que for mais benéfico para todos, é acatar e seguir o que o supremo superior federal vem entendendo, pois este como corte suprema e soberana decide por todos nós e saberá preceituar e ponderar os valores que caberá ser respeitado, a fim de solucionar sempre problemas presentes e futuros, logo estamos falando de algo que mexe financeiramnete com os cofres públicos, onde se valer para um tem que valer para todos.

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      Posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ultimamente o STF foi isolicitado diversas vezes a discutir sobre a questão da interferência da Administração Tributária aos dados pessoais dos contribuintes. Porém o stf não se manifestou diretamente sobre o tema ainda. 

Os tribunais e o próprio STF têm julagado sempre atráves de decisões contraditórias, ora entendendo indispensável a autorização do Poder Judiciário para se obter acesso aos dados de instituições bancárias, ora permitindo ao Fisco o acesso direto.

No julgamento do RE 389.808, em que a questão central discutida era a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/2001, o STF pronunciou decisão no sentido de não ser permitido à Receita Federal acessar dados bancários dos contribuintes, sem antes requerer autorização judiciária. O stf ressaltou a importância dos juízes na garantia dos direitos fundamentais constitucionais e do devido processo legal, visto que ocupam posição imparcial na relação jurídica processual e asseverou que o artigo 5º, XII da Constituição da República resguarda a inviolabilidade do sigilo das pessoas, a quebra deste sigilo é medida excepcional e só será válida se for fundamentada pelo poder judiciário e for de causa relevante e não tiver outro meio para que se faça.

 Por se tratar de decisão do Pleno do STF, deve ser tida como precedente judicial e poderá ser utilizada para embasar decisões futuras nas instâncias inferiores em questões semelhantes.

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   Conclusão

Desta feita, o trabalho chegou a conclusão de que existe sim o conflito entre a lei complementar e a constituição federal. Porém, deve haver uma preponderância de valores entre o interesse público e o interesse do particular, onde na maioria das vezes o interesse público prevalece sobre o particular. Neste presente caso se observou uma violação a um preceito constitucional, onde garante a inviolabididade de se mecher em dados pessoais de uma pessoa e aos principos inerentes ao direito tributario que tambem é protegido pela constituição federal.

Em face disso, a conclusão deste trabalho é que se tem jurisprudências contra e a favor, e que no meu entendimento, no sentido da constitucionalidade do sigilo bancário acredito que assim seja, pois atráves disso será evitado muitas fraudes ao erário público e uma forma de o poder público ser transparente com aqueles que fornecem seus dados sem que seja necessário ordem judicial, a fim sempre de estar de acordo e em consonância com a lei.

          Referências 

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método. 2012.

BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucioanis ao Poder de Tributar. Atual. Mizabel Abreu Machado Derzi. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 18 nov. 2014.

SABBAG, Eduardo – Manual de Direito Tributário. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

          SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36º ed. São Paulo. Malheiros, 2012.