Controle de constitucionalidade, separação de poderes e eficácia vinculante

Publicado em 12/2014. Elaborado em 12/2014.

A vinculação implícita, embora não se confunda com o efeito vinculante expressamente positivado para o controle abstrato, é uma decorrência da necessidade de coerência imposta pela Constituição, encontrando inclusive expressão infraconstitucional (art. 481, parágrafo único, do CPC).

RESUMO: Consideração da regra hoje contida no artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil em perspectiva crítica, sob três enfoques: correlação dos sistemas de controle difuso e concentrado de constitucionalidade com a separação dos poderes, análise histórica do processo constituinte de 1933-4 e consideração da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da eficácia vinculante e da reclamação constitucional.

Palavras-Chave: Controle de constitucionalidade. Sobrestamento legislativo. Eficácia vinculante.

SUMÁRIO:1. OBJETIVO DO TRABALHO. 2 PARÊNTESIS. "ATIVISMO JUDICIAL" COMO CONTRAPARTIDA DA CRISE LEGISLATIVA NO ESTADO SOCIAL (HABERMAS) OU DO CUSTO POLÍTICO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO STATUS QUO (TSEBELIS). 3 O SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO. OS FREIOS E CONTRAPESOS. A INFLUÊNCIA NORTE-AMERICANA AO DIREITO BRASILEIRO. NASCIMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 4 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO. SUPREMACIA DA LEI E NÍTIDA DIVISÃO DOS PODERES. INFLUÊNCIA TARDIA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 5 PRIMEIRO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO CONSTITUINTE DE 1933-4. 7 SEGUNDO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILIEIRO. EFICÁCIA ERGA OMNES E EFICÁCIA VINCULANTE (EXPLÍCITA E IMPLÍCITA). 8. CONCLUSÕES.

1 OBJETIVO DO TRABALHO

O presente trabalho tem por objetivo investigar, criticamente, a regra hoje inserida no artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).^[1] Serão utilizadas, basicamente, três perspectivas de abordagem: na primeira, indagar-se-á como os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade desenvolvidos pelas ciências política e do direito (o difuso e o concentrado) relacionam-se com a ideia de separação de poderes; na segunda, será divisada a gênese histórica (processo constituinte de 1933-4) da regra hoje inserida no dispositivo ao início mencionado (artigo 52, X, da CRFB); e, por fim, na terceira, serão apresentadas considerações acerca dos institutos da eficácia erga omnes e da eficácia vinculante, advogando-se que esta última (especialmente carente de maior desenvolvimento teórico no âmbito nacional), a partir das ideias apresentadas ao longo do texto e, em especial, da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da reclamação constitucional, seja desdobrada em eficácia vinculante explícita e eficácia vinculante implícita.

A temática não é nova, mas permanece atual. A suspensão, pelo Senado, da execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, além de brotar do seio da tensão – teórica e, ademais, inerente ao controle de constitucionalidade – entre os Poderes Legislativo e Judiciário,^[2] é revigorada a partir de recentes embates – concretos – entre o Congresso Nacional e a mais alta Corte do País. Aliás, é esta mesma tensão, suposta no Brasil desde meados do século passado (tanto que traduzida em regra incorporada à Constituição de 1934 e reproduzida nos textos constitucionais subsequentes, inclusive o de 1988), que está por trás da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 33/2011.^[3]

Assim, a análise realizada ao longo do ensaio e as conclusões ao final apresentadas podem, inclusive, ter alguma serventia para a consideração crítica da própria PEC 33/2011,^[4] muito embora esta não seja, pela restrição de objeto que se impôs ao trabalho, enfrentada de forma direta.^[5]

2 PARÊNTESIS. "ATIVISMO JUDICIAL" COMO CONTRAPARTIDA DA CRISE LEGISLATIVA NO ESTADO SOCIAL (HABERMAS) OU DO CUSTO POLÍTICO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DO STATUS QUO (TSEBELIS)

A discussão em torno do arranjo institucional da separação de poderes e do controle de constitucionalidade será, neste primeiro momento, propositalmente deixada de lado, a fim de que o fenômeno contemporaneamente denominado de "ativismo judicial"^[6] seja divisado através de prisma posicionado fora da ciência jurídica.

O leitor facilmente perceberá que as considerações apresentadas sob o presente tópico colocam-se, aparentemente, à margem do âmbito de discussão do trabalho: enquanto o ensaio objetiva discutir o problema da declaração de inconstitucionalidade (juízo negativo) realizada pelo STF e a técnica de sobrestamento legislativo encontrada no artigo 52, X, da CRFB, o "ativismo judicial" é problema de juízo positivo, normalmente – mas não necessariamente – ligado ao controle (abstrato ou concreto) da inconstitucionalidade por omissão.

Contudo, como será demonstrado adiante, objetiva-se apenas a utilização de expediente argumentativo a fortiori: a partir de olhar esotérico (de fora da ciência do direito, reitera-se) sobre a postura positiva do Judiciário, imagina-se poder enfrentar com um pouco mais de naturalidade a atividade negativa do STF em controle concreto de constitucionalidade.

Segundo Jürgen Habermas, o crescimento da complexidade do Estado pode ser visualizado através de periodização aproximada: manutenção da ordem (Estado liberal); distribuição justa das compensações sociais (Estado social); e domínio das situações de perigo coletivo (Estado securitário). Enquanto o paradigma liberal centrava-se na primazia da lei em sentido formal (Estado legislativo), o Estado social e o Estado securitário afastam-se dos meios normativos do direito. Ao passo que apenas o Estado liberal consegue resolver o seu problema (especialmente na perspectiva da segurança jurídica), nos períodos subsequentes torna-se claro que as condições da eficácia não coincidem, necessariamente, com as condições de legitimidade.

Do seio da crise em que imergido o Estado, "sobrecarregado com tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores", retira-se o pivô da atual crítica ao direito: esvaziamento do conteúdo impositivo da lei em sentido formal (colocando em risco o princípio da separação de poderes); tarefas de regulação assumidas pelo poder administrativo (que enredam o Estado em negociações com sistemas funcionais da sociedade, com grandes organizações, associações, etc.: Estado e sociedade encontram-se no mesmo nível; a soberania daquele é solapada por corporações socialmente poderosas); e ampliação do leque das formas de direito, o que desencadeou tanto uma discussão sobre a “indeterminação do direito” quanto uma sobrecarga do poder Judiciário, na medida em que o direito passa a ser desenvolvido pelos juízes, transformando-se em legislação implícita.^[7]

Já George Tsebelis, na perspectiva de sua teoria dos atores com poder de veto, demonstra que quanto maior for a estabilidade decisória,^[8] maior será o poder de arbítrio conferido aos juízes, uma vez que mais difícil será, na prática, de evidenciar-se o sobrestamento legislativo às decisões judiciais.^[9]

Em Habermas e Tsebelis, portanto, é possível encontrar a constatação de que uma postura proativa dos membros do Poder Judiciário é tanto um dado enfrentado pelas ciências sociais como, igualmente, uma necessidade de desenvolvimento do direito quando a crise do Estado social e o ônus político da assunção de determinadas posições engessa a atuação dos legisladores.

Curiosamente, no entanto, embora a própria adoção de postura ativa, de substituição ao legislador – e não apenas negativa como a que se tem na declaração de inconstitucionalidade – dos membros do Poder Judiciário seja tratada com naturalidade (repita-se, como um dado sociológico ou político) por outros ramos do conhecimento, a atividade de fiscalização judicial de constitucionalidade das leis ainda parece causar certo desconforto à comunidade jurídica (isso para não mencionar as investidas políticas contra o controle de constitucionalidade),^[10] em um país de tradição de civil law como o Brasil, notadamente quando colocada em perspectiva a possibilidade de conferir-se força obrigatória às decisões do STF em controle concreto (incidenter tantum).^[11]

3 O SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO. OS FREIOS E CONTRAPESOS. A INFLUÊNCIA NORTE-AMERICANA AO DIREITO BRASILEIRO. NASCIMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

O controle judicial de constitucionalidade das leis, segundo James Grant, é uma genuína "contribuição das Américas à ciência política".^[12]

De fato, a tese do judicial review foi, inicialmente, apresentada nos Federalist Papers, antes de ser definitivamente incorporada pela Suprema Corte no célebre caso Marbury v. Madison.^[13]

Preocupação central dos Federalistas em relação à democracia que florescia na América era o autocontrole do governo. E, como fica claro no Federalist 51^[14] (cuja autoria foi atribuída a James Madison), é no princípio da separação de poderes e, especialmente, no sistema de freios e contrapesos, que seria encontrada a autocontenção do governo, lançando-se as bases teóricas do modelo de distribuição de poder encontrado na Constituição dos Estados Unidos. Engenhosamente, Madison demonstra que é necessário conjugar a ambição dos homens (motivações pessoais dos integrantes dos diferentes poderes do Estado contrapostas entre si) à disciplina constitucional para preservar o governo livre de qualquer tendência facciosa.

O Federalist 51, assim, é dedicado basicamente a estas ideias. Dele se extrai que os poderes têm de ser dotados de vontade própria e cada um deve ter a menor ingerência possível na escolha dos membros do outro, recebendo investidura pela mesma fonte de autoridade, o povo.

A exposição prossegue, demonstrando que, em uma república, o poder dotado de maior força é o Legislativo. Daí, inclusive, a necessidade de repartir a legislatura em muitas frações e desligá-las umas das outras, o que justifica não apenas a repartição de competências legislativas entre União e Estados como também a necessidade da instituição do Senado (Federalists 62 e 63).^[15] Este último, funcionando como instância revisora do Congresso, dobra a proteção do povo.

Da supremacia da atividade legislativa e da relativa inferioridade do Poder Executivo, deduz-se ainda a conveniência de conferir-se a este último o poder de veto, como forma de se defender e de defender o povo de desvios eventualmente cometidos pelo Legislativo.

Em posição de maior inferioridade ainda está, segundo os Federalistas, o Poder Judiciário. Os juízes não criam leis nem as executam, e não têm poder de iniciativa. Por isso, representam a menor ameaça à ordem constitucional e aos demais poderes. Não têm influência sobre a espada nem sobre o tesouro. Alexander Hamilton afirma, no Federalist 78,^[16] que o Judiciário apenas pode significar fonte de ameaça se em conluio com algum dos outros poderes.

Como consequência, está sempre sob o risco de ser dominado, intimidado ou influenciado pelos demais.

Assim, é apresentada a conclusão (base do judicial review, posteriormente encampado de forma expressa pela Suprema Corte no conhecido caso Marbury v. Madison, de 1803), segundo a qual a independência do Poder Judiciário é essencial à sobrevivência não apenas deste como da própria Constituição, quando esta tem o atributo de “limitada”. Constituição “limitada”, no contexto considerado, é aquela que estabelece restrições à atividade legislativa, sendo expressamente mencionadas por Hamilton as vedações ao confisco e à retroatividade da lei.

Se a Constituição estabelece restrições à atividade do legislador, e se o legislador recebe do povo a delegação para agir (o mesmo povo cuja vontade está expressa na Constituição), segue-se que qualquer lei contrária à Constituição é nula, por exceder os limites da delegação.

Se ao Poder Judiciário é conferida a tarefa de interpretar as leis, e nesta tarefa está abrangida a supressão de antinomias, então a incompatibilidade da lei com a Constituição é espécie de antinomia que deve ser resolvida pelos juízes. Trata-se de simples decorrência da função primordial do poder de julgar, não significando predominância do Judiciário sobre o Legislativo (aliás, como visto, o que introduz o judicial review, dentro da lógica de freios e contrapesos estabelecida pelos autores dos Federalist Papers, é, exatamente, o menor perigo que o Judiciário oferece à ordem constitucional e, nessa medida, sua inferioridade em relação aos demais Poderes).

É já suficientemente conhecida, no Brasil, a tese apresentada por John Marshal no caso Marbury v. Madison,^[17] e também se sabe que esta tese é centrada na ideia de supremacia da Constituição.^[18] O estudo dos Federalist Papers, contudo, permite agregar outro dado (além de apresentar o primeiro substrato teórico à doutrina posteriormente encampada pela Suprema Corte): a demonstração de que a doutrina do judicial review é estritamente ligada à peculiar compreensão de separação de poderes desenvolvida na América, traduzida na engenharia institucional conhecida como sistema de freios e contrapesos.

Por isso, com Mauro Cappelletti, pode-se afirmar que o controle difuso de constitucionalidade está assentado sobre as premissas da supremacia da Constituição^[19] e do sistema de freios e contrapesos.^[20]

Outro ponto, agora, deve ser considerado. A possibilidade de que todos os juízes e tribunais controlem a constitucionalidade das leis, como é mesmo meramente intuitivo, pode gerar a profusão de decisões discrepantes e, assim, insegurança jurídica (veja-se, a propósito, a situação vivenciada hoje no Brasil). Contudo, esse potencial inconveniente do modelo difuso, nos Estados Unidos nem sequer veio a ser percebido de forma significativa, em razão do princípio do stare decisis^[21] e, em especial, com a força obrigatória das decisões da Suprema Corte.^[22]

Como se sabe, o sistema de controle difuso de constitucionalidade existe no Brasil desde a proclamação da República (na verdade, antes mesmo de constar na Constituição de 1891, foi afirmado pelo Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, também chamado de "Constituição Provisória").^[23]

Curiosamente, contudo, em razão da tradição de civil law que impregnava a cultura jurídica nacional do fim do Século XIX, cultura esta que continuou ecoando ao longo de todo o Século XX (e ainda se faz sentir neste princípio de Século XXI),^[24] não se consolidou na doutrina reconhecimento da força obrigatória das decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade.

Justiça, no entanto, seja feita a Rui Barbosa. O jurista baiano, cuja influência foi responsável pela adoção do modelo americano de controle de constitucionalidade no Brasil,^[25] afirmava categoricamente que as decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade deveriam ter observância obrigatória para o Poder Judiciário:

[...] ante a sentença nulificativa o ato legislativo, imediatamente pede a sua sanção moral e expira em virtude da lei maior com que colida. E se o julgamento foi pronunciado pelo mais alto tribunal de recurso, 'a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos princípios constitucionais sobre que versa. Nem a legislação tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata; e enquanto a Constituição não sofrer nenhuma reforma, que lhe altere os fundamentos, nenhuma autoridade judiciária o infringe.^[26]

A despeito do alerta do "Águia de Haia", preferiu-se adotar solução tipicamente brasileira ao problema (ver, abaixo, o tópico 6).

4 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO. SUPREMACIA DA LEI E NÍTIDA DIVISÃO DOS PODERES. INFLUÊNCIA TARDIA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

O desenvolvimento europeu do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mais de um século após o surgimento do modelo difuso na América (e após a própria incorporação deste pelo Brasil), teve como precursora a Áustria (Constituição de 1920) e como pai Hans Kelsen.^[27] O modelo difundiu-se pelo continente, valendo registrar, pela influência destes países à cultura jurídica brasileira, sua adoção pela Itália (Constituição de 1948) e pela Alemanha (Lei Fundamental de Bonn, 1949).^[28]

Desenvolvido em países de tradição de civil law, o delineamento do modelo de controle concentrado de constitucionalidade está ancorado em duas premissas teóricas: a supremacia da lei e a nítida divisão de poderes.^[29]

Como decorrência do princípio da supremacia da lei (contribuição da Revolução Francesa ao direito europeu que influencia até os dias de hoje o conceito de jurisdição ensinado nas faculdades de direito no Brasil),^[30] os juízes e os tribunais ordinários devem "ter como boas as leis existentes",^[31] do que decorreu a afirmação da presunção de validade das leis.^[32]

Relembre-se, ademais, que o idealizador do modelo de controle concentrado é Hans Kelsen, e que sua teoria do direito está estruturada a partir de verificação da compatibilidade formal das normas inferiores com aquelas das quais retiram seu substrato de validade.^[33] De maneira que não se afigura de todo estranha ao modelo de controle concentrado de constitucionalidade estruturado no contexto do positivismo jurídico europeu a ideia subjacente de supremacia da lei.

Consequentemente, e ainda por influência de uma nítida divisão de poderes (vale dizer, separação de poderes mais estanque e menos influenciada por um sistema de freios e contrapesos como o afirmado pelos Federalistas norte-americanos), desenvolveu-se na Europa a ideia de que apenas uma corte especial (um tribunal constitucional), poderia, por meio do ajuizamento de ação direta, em juízo abstrato, reconhecer a inconstitucionalidade de leis, com decisão dotada de efeitos erga omnes.^[34] Essa fórmula, perceba-se, é consentânea com as ideias que passaram a impregnar a cultura jurídica europeia a partir do final do Século XVIII, negando-se, portanto, ao Judiciário a possibilidade de imiscuir-se nas atividades legislativas.

Vale transcrever, a esse respeito, o seguinte trecho, em que Mauro Cappelletti bem demonstra que o sistema de controle concentrado, embora seja um passo adiante do modelo francês (controle puramente político), ainda está apegado às noções de supremacia da lei e de separação de poderes que estão na base da tradição continental:

Também nestas modernas Constituições europeias, de fato, vale o tradicional princípio francês que aos juízes vedou o controle sobre a legitimidade constitucional das leis e toda 'interferência', portanto, em relação ao poder legislativo; pelo que, sob este aspecto, também na Áustria, na Itália e na Alemanha, está a salvo o princípio montesquieuiano da nítida separação dos poderes do Estado. E, no entanto, enquanto a França não admite derrogações ao princípio, nos outros Países, pode, ao invés, derrogá-lo um órgão, a "Corte Constitucional".^[35]

O modelo de controle concentrado exclusivamente via ação direita, contudo, não tardou a se demonstrar insuficiente.^[36] Assim, por exemplo, estruturou-se tanto na Áustria (inicialmente de forma mais tímida) quanto na Alemanha e na Itália a possibilidade de que, diante de determinado caso concreto, a corte constitucional viesse a ser provocada (ainda de forma concentrada, portanto), para resolver, em abstrato, a questão incidental relativa à inconstitucionalidade da lei a ser aplicada pelos juízos e tribunais ordinários.^[37]

A decisão do tribunal constitucional em controle incidental, porém concentrado, é igualmente dotada de força obrigatória aos demais juízos,^[38] não se limitando, portanto, ao caso concreto que motivou sua manifestação.

O modelo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, como se sabe, veio a ser paulatinamente incorporado ao direito brasileiro. Encontrando seus primórdios na "representação interventiva" prevista na Constituição de 1934^[39] e, após, na representação de inconstitucionalidade (cuja legitimidade era atribuída apenas ao Procurador-Geral da República) da EC 16/1965 à Constituição de 1946,^[40] somente veio a ter impacto significativo, segundo a doutrina especializada, após a Carta de 1988.^[41] Até então, dada a legitimação restrita da "representação de inconstitucionalidade" ao Procurador-Geral da República, esta exercia papel subalterno em relação ao controle concreto.^[42]

5 PRIMEIRO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

No Brasil convive-se desde o final do Século XIX com o sistema de controle difuso de constitucionalidade.

A experiência com o modelo de fiscalização abstrata, por sua vez, é deveras recente (especialmente se levada em conta a afirmação, já aduzida, de que este apenas teve repercussão significativa após a entrada em vigor da Constituição de 1988).

Comparando-se a estruturação dos dois modelos, é possível constatar, conforme já delineado, uma clara dicotomia: supremacia da Constituição e sistema de freios e contrapesos (modelo difuso, americano) contra supremacia da lei e nítida divisão de poderes (modelo concentrado, europeu).

Além da incorporação primeira do modelo difuso no Brasil (o que dá claro indício de que se tenha optado pela solução americana, e não pela europeia), seria absurdo supor que nossa ordem constitucional não abarque as ideias da supremacia da Constituição e do sistema de freios e contrapesos.

A supremacia da Constituição, como se sabe, é a ancora teórica do controle de constitucionalidade.^[43]

Já a simples análise do "direito constitucional positivo" permite verificar a adoção do sistema de freios e contrapesos, inclusive em alguns pontos bastante similar àquele proposto pelos Federalistas e resumido linhas atrás. Basta que se considerem, de par com o modelo de controle difuso adotado desde o final do Século XIX, os seguintes artigos da Constituição: 2º (independência e harmonia dos poderes);^[44] 22, 23, 24 e 30 (repartição de competências legislativas – com influência também do modelo germânico, como se sabe, e da municipalidade como ente federativo, mais uma típica criação brasileira); 44 (bicameralismo legislativo); 52, III (aprovação, pelo Senado, de autoridades nomeadas pelo Presidente da República); 61, § 1º (iniciativa legislativa privativa do Presidente da República); 70 (controle externo, pelo Congresso Nacional); 84, V (veto presidencial); 102, parágrafo único, 104, parágrafo único, 114-A (escolha dos Ministros do STF, do STJ e do TST pelo Presidente da República, ainda que, quanto às duas últimas Cortes, haja parametrização constitucional um pouco mais acentuada).

Assim, uma vez que o mecanismo dos freios e contrapesos e a supremacia da Constituição são facilmente identificáveis no direito constitucional brasileiro, não estaria o inciso X do artigo 52 da atual Constituição fora do próprio contexto do sistema de controle difuso originalmente desenhado no País? A resposta, inegavelmente, é positiva (basta que se lembre a lição de Rui Barbosa, já citada).

Em outras palavras, a suspensão, pelo Senado, da execução da lei declarada inconstitucional pelo STF não é uma estrita necessidade técnica que decorra do princípio da separação de poderes, especialmente se considerada a doutrina da supremacia da Constituição (a que nenhum jurista brasileiro parece se opor) e a tradição norte-americana de controle de constitucionalidade, manifestamente a primeira influência incorporada no Brasil sobre o tema.

6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO CONSTITUINTE DE 1933-4

Importa, então, considerar a gênese da regra hoje contida no artigo 52, X, da CRFB. Introduz-se o assunto por meio de duas perguntas que objetivam instigar a reflexão: a atribuição, conferida ao Senado, de suspensão da execução de lei declarada inconstitucional de forma incidental pelo STF, é, efetivamente, exercício de prerrogativa inerente ao Poder Legislativo? se é, por que então foi conferida apenas àquela casa, e não ao Congresso Nacional?

As respostas são extraídas diretamente da análise do desenvolvimento do processo constituinte de 1933-4 e, em especial, com a consideração de que o anteprojeto apresentado pelo governo de Getúlio Vargas objetivava acabar com o bicameralismo federativo: extinguia-se o Senado e propunha-se, singelamente, que o Poder Legislativo fosse "exercido pela Assembleia Nacional, com a sanção do Presidente da República" (texto original do artigo 20 do anteprojeto).^[45]

No decorrer da tramitação, a Emenda 1.949 propôs, em lugar do "Conselho Supremo" que constava do anteprojeto original,^[46] a criação de um órgão chamado de "Conselho Federal", cujo objetivo seria o de promover a "coordenação" entre os poderes. Paulo Bonavides e Paes de Andrade afirmam que esta função de coordenação dos poderes tem seus antecedentes doutrinários no poder moderador do Império.^[47]

Em paralelo, o artigo 57, § 3º, da redação original do anteprojeto, consagrava uma espécie de eficácia erga omnes para as decisões de inconstitucionalidade do Supremo: uma vez reconhecida, por 2/3 dos integrantes daquela corte (redação do § 1º), a inconstitucionalidade, caberia "a todas as pessoas, que se acharem nas mesmas condições do litigante vitorioso, o remédio judiciário instituído para garantia de todo direito certo e incontestável".^[48] Essa questão suscitou diversos debates entre os constituintes, nos quais se tentou equacionar a necessidade de conferir-se força obrigatória aos julgados do Supremo com a compreensão que se tinha acerca da separação dos poderes.^[49] Ao final, venceu a ideia que atribuiu ao Conselho Federal (imaginado, não é demais reiterar, para exercer a função de "coordenação de poderes", tanto que chamado por Ana Valderez Ayres Neves de Alencar de "superorgão")^[50] a competência para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pela mais alta Corte da nação.^[51]

No decorrer do processo constituinte a corrente unicameralista perdeu força, sendo suplantada pela bicameralista.^[52] O resultado prático disso, no entanto, foi a simples substituição do "Conselho Federal", como até então delineado, pelo Senado. Nas palavras do constituinte Raul Fernandes, o que houve foi apenas uma mudança de nome.^[53] Paulo Bonavides e Paes de Andrade sublinham que Senado Federal foi um "nome de última hora", restabelecido por "emenda final de redação"^[54] (a de número 711,^[55] acrescenta-se).

Manteve o Senado, assim, a ressaltada feição de "superórgão" inicialmente conferida ao Conselho Federal, tanto que, a par de suas atribuições legislativas, conferiram-se lhe outras "de caráter administrativo e coordenador", incialmente projetadas para aquele.^[56]

Em conclusão (e respondendo aos dois questionamentos que abrem o presente tópico): a regra hoje encontrada no art. 52, X, da CRFB tem sua gênese em ideia que nada tem a ver com exercício de função legislativa: antes, estava deslocada da construção teórica da separação de poderes (acima desta, em verdade, no patamar da "coordenação"). Seu ancestral histórico é o poder moderador do Império, e não o arranjo institucional da separação de poderes enquanto elemento teórico (nem mesmo enquanto consideração teórica em voga quando da Constituinte de 1933-4, acrescenta-se). Por isso mesmo é uma competência conferida apenas ao Senado (como sucessor do malfadado "Conselho Federal", sombra antirrepublicana àquele processo constituinte), não sendo compartilhada com a Câmara dos Deputados.^[57]

Trata-se, portanto, de solução tipicamente brasileira, sem qualquer antecedente teórico ou político (senão, reitera-se, o poder moderador imperial). Em arremate à conclusão apresentada no parágrafo anterior, cita-se o pensamento de Luiz Guilherme Marinoni:

É indispensável perceber, assim, que o Senado assumiu a função de suspender a execução da lei apenas em razão de que, no contexto histórico, foi necessário conferir tal poder ao "Conselho" que possuía a função de "coordenação dos Poderes". Em outras palavras, isso ocorreu em virtude de má compreensão da função do Judiciário e de disputa entre os Poderes – baseados em distorcida e superada concepção de "separação dos poderes" –, que dificultaram a percepção de que a eficácia vinculante é uma decorrência absolutamente natural dos precedentes da Suprema Corte.^[58]

7 SEGUNDO OLHAR CRÍTICO SOBRE O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILIEIRO. EFICÁCIA ERGA OMNES E EFICÁCIA VINCULANTE (EXPLÍCITA E IMPLÍCITA)

Ao olhar crítico sobre a gênese e o desenvolvimento histórico do controle de constitucionalidade brasileiro apresentado até aqui se deve, portanto, agregar a análise da jurisprudência recente do STF. Por meio da consideração das diferentes cargas de eficácia das decisões do Supremo em controle de constitucionalidade e do atual delineamento jurisprudencial do instituto da reclamação constitucional (especialmente a de competência do STF: artigo 102, I, l, da CRFB)^[59] tem o presente estudo a pretensão de propor solução ao impasse teórico (e, por que não, até mesmo pragmático) que está, como demonstrado, no centro da regra contida no artigo 52, X, da CRFB.

Registra-se, desde já, que não se objetiva simplesmente desconsiderar a regra do artigo 52, X, da CRFB mas divisar, a partir da forma de análise proposta, o seu âmbito exato de aplicação.

A temática eficácia erga omnes e eficácia vinculante é tormentosa na doutrina e na própria jurisprudência do STF (tanto que sua orientação jurisprudencial recente acaba praticamente por diluir, como se verá, a segunda na primeira). Além de serem assuntos não assimiláveis à nossa tradição jurídica anterior à Carta de 1988, a produção científica a respeito dos temas é escassa (assim como o é a relativa à reclamação constitucional, instrumento que se viu, recentemente, atrelado à ideia de efeito vinculante – inicialmente no controle abstrato^[60] e, após, por força de expressa previsão inserida por Emenda Constitucional, no que concerne às súmulas vinculantes).

Para diferenciar eficácia erga omnes de efeito vinculante, convém tentar conceituá-los.

Definição que oferece menor dificuldade é a da eficácia erga omnes. Assimila-se à ideia de "força de lei" do direito alemão. Em poucas palavras, trata-se da própria extirpação, da ordem jurídica, da norma declarada inconstitucional.^[61]

Menos simples é a tarefa de encontrar uma definição para o que seja efeito vinculante. Embora, de maneira bastante autorizada, Gilmar Ferreira Mendes defenda, com base na doutrina germânica, que o efeito vinculante tem por objetivo outorgar à decisão do STF "amplitude transcendente ao caso concreto",^[62] tendo a tese sido inicialmente aceita pela Corte na Reclamação (Rcl) 1987,^[63] este entendimento acabou por ser superado em feito posterior, a Rcl 3014.^[64]

Consagrou-se, então, na jurisprudência do Supremo, a ideia de que, na Rcl 3014, a Corte "rejeitou a aplicação da chamada 'teoria da transcendência dos motivos determinantes'", o que, no entanto, deve ser considerado de forma crítica.

A análise dos debates levados a efeito na Rcl 3014 (o acórdão tem 95 páginas) permite claramente verificar que a preocupação dos Ministros do Supremo era menos teórica e mais de política judiciária: ao admitir que o efeito vinculante levasse à transcendência dos motivos determinantes (e, portanto, à possibilidade de ajuizamento de reclamação por pessoas não abrangidas pelo dispositivo da decisão prévia em controle abstrato), o receio dizia respeito exatamente à possível enxurrada de reclamações perante a Corte. Relembre-se que o problema enfrentado nas Rcls 1987, 3014, e em tantas outras em que a temática foi suscitada, dizia respeito à possibilidade de sequestro judicial de verbas públicas no contexto do pagamento de precatórios ou requisições de pequeno valor, situação que tem a potencialidade de se repetir não apenas em relação aos Estados da Federação mas, igualmente, por todos os Municípios do País (a Rcl 3014 fora ajuizada pelo Município de São Paulo).

Assim, após a apresentação do voto do Relator, Ministro Ayres Britto, afirmando que na Rcl 4219 o Tribunal retomou a discussão da teoria da transcendência dos motivos determinantes, tendo, até aquele momento, quatro Ministros votado de forma contrária à sua adoção, seguiu-se algum debate a respeito do conhecimento ou não da reclamação (uma vez que o Relator afirmou, ainda, que a tese acolhida no acórdão reclamado não estaria em desacordo com a daquele tido por afrontado), o que motivou pedido de vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

Em seu voto-vista, o Ministro Gilmar Mendes desviou o debate da aplicação da teoria da transcendência (ciente do início de sua rejeição pela Corte), afirmando que

a controvérsia reside não na concessão de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões em controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Colocado o feito novamente em julgamento, acenderam-se os debates, oportunidade na qual o Ministro Gilmar Mendes explicitou motivos que permitem claramente relacionar sua posição (agora, reforça-se, no sentido de realizar controle incidental de constitucionalidade na reclamação) aos direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva e à razoável duração do processo:

Estou propondo que o Tribunal examine para conhecer ou não da reclamação e, neste caso, emita incidentalmente um juízo sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade na reclamação; do contrário, nós permitiremos que essas questões cheguem ao Tribunal pela via do sistema difuso, com um ônus do ponto-de-vista até de economia processual, enorme para a Corte.

E, após intervenção do Ministro Cezar Peluso, arrematou: "Pior para as partes, porque o Tribunal só vai se pronunciar depois de muitos anos."

Seguiu-se intervenção da Ministra Cármen Lúcia, ressaltando, com base em dados apresentados pelo próprio Gilmar Mendes que "o número de reclamações vem crescendo assustadoramente." Segundo afirmou, portanto, era necessário que a Corte estabelecesse de forma bastante clara o rumo que iria tomar a partir dali. Imediatamente, o Ministro Sepúlveda Pertence invocou uma previsão do Ministro Moreira Alves em "encontro casual": "ele ainda vai viver para assistir o número das reclamações ultrapassar os agravos de instrumento" (hoje, apenas agravos, de acordo com a redação ao artigo 544 do Código de Processo Civil – CPC – dada pela Lei 12.322/2010).

A isso os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes opuseram que, pela via do controle difuso, o potencial de litigiosidade era enorme, sendo que seriam interpostos milhares de recursos extraordinários sobre o assunto e que um pronunciamento do Tribunal em reclamação como aquela então apreciada "certamente teria caráter pacificador".

Logo em seguida, a Ministra Cármen Lúcia concluiu que o Supremo, que não pode proceder ao controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais, estaria concentrando esta atividade, pela via concreta, por meio da reclamação, com o que concordou o Ministro Gilmar Mendes.

Embora afirmando "certa simpatia" pela tese do Ministro Gilmar Mendes, a Ministra Cármen Lúcia afirmou acompanhar o Relator em razão da ausência de efetivo confronto com o paradigma.

Seguiram-se novas considerações a respeito das "escolhas" a serem feitas pelo Tribunal, de parte dos Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, referendadas por posicionamento do Ministro Cezar Peluso, em que afirmou a necessidade de considerar-se o "efeito pedagógico" das decisões do Supremo, com o acesso direto à Corte via reclamação.

Neste ponto, o Ministro Joaquim Barbosa afirmou que se estaria "criando um atalho", uma "simplificação". Mas "atalho extremamente eficaz", redarguiu Cezar Peluso.

Em seguida, o Ministro Ricardo Lewandowski interviu para afirmar que seguia o Ministro Gilmar Mendes e julgava procedente a reclamação, por entender que havia, sim, similitude entre a decisão reclamada e a ADI julgada pelo Supremo, o que mudou o enfoque do debate.

Retomando o enfoque da questão estritamente na perspectiva da política judiciária, o Ministro Sepúlveda Pertence afirmou: "Estamos à beira de acabar com as outras instâncias", ao que o Ministro Ayres Britto acrescentou que se estava discutindo uma tese "concentracionária", que permitiria o acesso à Corte per saltum.

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski. Em seu voto, reafirmou sua adesão à tese do Ministro Gilmar Mendes, julgando procedente a reclamação.

O Ministro Marco Aurélio, então, voltou à questão do confronto entre a decisão recorrida e a tida como paradigma, para afirmar que julgava improcedente a reclamação.

Retomados os debates, a Ministra Ellen Gracie, novamente na perspectiva da política judiciária, relembrou à Corte que a repercussão geral foi criada exatamente para tratar de "questões multitudinárias". Afirmou-se que se trata de "remédios concorrentes" (Cezar Peluso) e contrapôs-se que "cada um deve ser utilizado na sua exata medida" (Ellen Gracie) e que a reclamação "não é o meio próprio" (Marco Aurélio). O Ministro Ayres Britto reiterou distinção, já apresentada ao longo dos debates, de que "A reclamação não se destina a guardar a Constituição" (ou seja, não seria instrumento de controle de constitucionalidade), mas a "guardar o guardião da Constituição".

Àquele ponto bem delimitadas as posições (Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski de um lado e, do outro, Sepúlveda Pertence, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Marco Aurélio), o Ministro Marco Aurélio exclamou: "daqui a pouco só teremos processos de capa rosa! Isso assusta."

O Ministro Cezar Peluso tentou, em perspectiva mais acadêmica, traçar um paralelo com a Suprema Corte americana, porém a Ministra Ellen Gracie o interrompeu afirmando que esta "tem um número bem menor de processos para julgar".

O Ministro Ayres Britto afirmou, em seguida, que se a tese for "levada às últimas consequências, ressuscita até a avocatória", ao que a Ministra Ellen Gracie acrescentou que o Supremo teria que "revisar todas as decisões judiciais do país."

Ressurgiram os debates acerca de ter havido, ou não, descumprimento à decisão do Supremo pela decisão reclamada, discorrendo os integrantes da Corte longamente acerca da interpretação do julgamento da ADI 2868, até o momento em que a Ministra Ellen Gracie instou fosse retomada a questão do cabimento da reclamação. Interveio pela primeira vez o Ministro Eros Grau, afirmando filiar-se à tese defendida pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Prosseguiram os debates, colocando-se novamente o problema de política judiciária em perspectiva, e encerrou-se o julgamento. O resultado final proclamado foi o seguinte:

o Tribunal, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamação, vencidos os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello.

Em resumo, a tese da transcendência dos motivos determinantes foi deixada de lado em razão da proposta, apresentada pelo próprio Ministro Gilmar Mendes, de que se fizesse controle incidental de constitucionalidade na reclamação. E, a despeito da insistência da Ministra Ellen Gracie para que o Tribunal apreciasse a questão do cabimento, o fundamento que prevaleceu, para a maioria, foi o de que não seria possível contrastar, no caso concreto, a decisão reclamada com o julgamento da ADI, não tendo havido específico desrespeito à decisão do Supremo.

De todo modo, como o debate sobre o cabimento se deu a propósito do controle incidental na reclamação, este julgamento representa o precedente no qual o STF afastou a tese da teoria da transcendência dos motivos determinantes – muito embora, formalmente, tenha até conhecido da reclamação, uma vez que esta foi julgada improcedente!

Assim, embora a maioria não tenha deixado claro se admitia o exercício de controle incidental de constitucionalidade em reclamação, a prática posterior do Supremo, de simplesmente negar conhecimento a uma série de reclamações afirmando que a Corte rejeitou, na Rcl 3.014, a teoria da transcendência dos motivos determinantes, acaba por demonstrar que não se emprestou maior efetividade à nova tese formulada pelo Ministro Gilmar Mendes. O motivo, reitera-se, é claramente de política judiciária.

Convém aqui reforçar por que o STF houve por limitar o efeito vinculante apenas à parte dispositiva. Uma vez que o dispositivo da decisão na ação direta enunciará, por exemplo, que o pedido é julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei X, do Estado A, apenas as pessoas atingidas pela Lei X é que poderão impugnar, perante o Supremo, decisões judiciais ou administrativas que apliquem aquela lei. Pessoas atingidas pela Lei Y, do Estado B, ou pela Lei Z, da União, ainda que a situação de inconstitucionalidade seja a mesma, não terão, a partir do que decidiu o Supremo na Rcl 3014, acesso direto à Corte por meio da ação de competência originária prevista no artigo 102, I, l, da Constituição. A motivação subjacente, não é demais reforçar, foi estancar um possível aumento vertiginoso de reclamações perante o Tribunal.

Em suma, a anunciada rejeição à tese da "transcendência dos motivos determinantes" no controle abstrato foi uma decisão de política judiciária.

Diga-se, a respeito, que a identificação dos motivos determinantes (ou, simplesmente, da ratio decidendi)^[65] nada mais é do que técnica de aplicação de precedentes, seja de força obrigatória, seja de força persuasiva.^[66] No cotidiano do próprio controle difuso, ao negar seguimento a miríades de recursos extraordinários e agravos, por contrariedade a entendimento jurisprudencial dominante (Súmula 286 do STF),^[67] o Excelso Pretório e as presidências das cortes locais outra coisa não fazem senão identificar ratio decidendi ou motivos determinantes (para confirmar que o acórdão recorrido está de acordo com o entendimento da Corte). No contexto do artigo 557, § 1º-A, do CPC, acontece a mesma coisa, apenas que em sentido contrário: o relator identifica que a decisão recorrida contrariou entendimento dominante do STF e, por isso, dá provimento de plano ao recurso.^[68]

O único problema, portanto (e, bem vistas as coisas, foi isso o que o STF rejeitou na Rcl 3014), está em possibilitar o ajuizamento da reclamação por pessoas não abarcadas pela coisa julgada erga omnes (em outras palavras, pelo dispositivo da decisão), ainda que da eficácia erga omnes propriamente dita o STF, como ainda se demonstrará, jamais tenha deduzido possibilidade de ajuizamento de reclamação...

Por isso é que se afirma que o atual entendimento do STF (ao limitar o efeito vinculante à parte dispositiva) acaba por diluir o efeito vinculante na coisa julgada erga omnes.^[69]

Isso não quer dizer, contudo, como ainda se explicitará de forma mais clara adiante, que os tribunais e juízos inferiores não sejam vinculados ao que decide o Supremo em matéria constitucional, seja em controle concreto, seja em controle abstrato.

Um exemplo serve bem para ilustrar a afirmação.

Na ADI 3106,^[70] o STF declarou inconstitucional a cobrança compulsória de contribuição para custeio de serviços de assistência à saúde de servidores do Estado de Minas Gerais. Segundo o entendimento sufragado pela Corte na Rcl 3014, apenas a lei mineira, portanto, é objeto do efeito vinculante previsto no artigo 102, § 2º, da CRFB. Isso não impediu, todavia, que diversos recursos extraordinários interpostos por outras Unidades da Federação contra decisões de seus tribunais locais que, em controle concreto, reconheceram inconstitucionalidade similar (inclusive mencionando o entendimento esposado pelo Supremo na ADI em questão) tivessem – ou ainda tenham – seguimento negado.

Ora, se os tribunais estaduais reconhecem a autoridade do julgamento do Supremo na ADI 3106 e se os recursos extraordinários interpostos deste tipo de decisão têm transito obstado (por exemplo, relativamente a leis de Goiás^[71] e do Rio Grande do Sul),^[72] é pouco mais do que evidente que o que determina esta possibilidade é a consideração dos "motivos determinantes" do julgamento da ação direta e não, obviamente, o seu dispositivo (que, reitera-se, declarou inconstitucional lei do Estado de Minas Gerais). Qualquer análise casuística da jurisprudência do Supremo a respeito de diversos outros temas permitiria uma demonstração do argumento ad nauseam, mas tem-se por suficiente o exemplo aqui utilizado.

Retomando a análise, convém agora trazer à memória a questão enfrentada na Rcl 4335. a discussão travada na Rcl 4335. Nesta, o Ministro Gilmar Mendes apresentou a tese da transcendência dos motivos determinantes da decisão do Supremo em controle incidental. Para tanto, fez menção a lições doutrinárias suas acerca da “mutação constitucional” operada em torno do artigo 52, X, da Constituição.^[73] Segundo este seu entendimento, o dispositivo em comento, dado o atual estágio de evolução do controle de constitucionalidade, determinaria ao Senado a mera “publicidade” da decisão do STF, nenhum juízo político de conveniência e oportunidade devendo aquela casa legislativa fazer. Até que pedisse vista dos autos o Ministro Teori Zavascki, a Corte estava dividida entre o conhecimento da reclamação (o Ministro Eros Grau havia acompanhado o Relator) e o seu não conhecimento (voto dos Ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski).

Em seu voto, o Ministro Teori Zavascki salientou “a evolução do direito brasileiro em direção a um sistema de valorizações dos precedentes judiciais”, destacando diversos aspectos em que percebido um “movimento em direção à força subordinante dos precedentes”, em previsões normativas que lhes conferem “eficácia ampliada para além das fronteiras da causa concreta em julgamento”,^[74] o que chamou de “força expansiva ultra partes”. No entanto, no que diz respeito ao manejo de reclamação, afirmou textualmente:

[...] sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do Supremo Tribunal Federal, é de ser mantida a sua jurisprudência, segundo a qual, em princípio, a reclamação somente é admitida quando ajuizada por quem tenha sido parte na relação processual em que foi proferida a decisão cuja eficácia se busca preservar. A legitimação ativa mais ampla somente será cabível nas hipóteses expressamente previstas na Constituição ou em lei ou de atribuição de efeitos vinculantes erga omnes - notadamente contra atos ofensivos a decisões tomadas em ações de controle concentrado de constitucionalidade e a súmulas vinculantes, em que se admite legitimação ativa mais ampla (CF, art. 102, § 2º, e art. 103-A, caput e § 3º; Lei 9.882/99, art. 13, e Lei 11.419/06, art. 7º). Por imposição do sistema e para dar sentido prático ao caráter expansivo das decisões sobre a constitucionalidade das normas tomadas pelo STF no âmbito do controle incidental, há de se considerar também essas decisões suscetíveis de controle por reclamação, quando ajuizada por entidade ou autoridade legitimada para a propositura de ação de controle concentrado (CF, art. 103).

Assim, analisando o caso concreto, o Ministro Teori Zavascki considerou que, embora, na origem,^[75] o que se tinha fosse uma simples decisão do Pleno do Supremo desrespeitada em caso concreto diverso, a aprovação superveniente da Súmula Vinculante 26 seria um fato novo (a teor do artigo 462 do CPC) que permitira o conhecimento da reclamação e o seu julgamento de procedência. Ou seja, rejeitou o fundamento proposto pelo Ministro Gilmar Mendes (mutação constitucional do artigo 52, X), mas conheceu a reclamação e julgou procedente o pedido nela deduzido com base em outro fundamento.^[76] O fundamento apresentado pelo Ministro Teori foi acompanhado, na sequência, pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Celso de Mello.

Com isso, a reclamação foi conhecida e recebeu julgamento de procedência por maioria (6 x 4).^[77] Contudo, dentre os seis Ministros que compuseram a maioria, quatro aderiram ao fundamento de conhecimento da reclamação por contrariedade à Súmula Vinculante 26, capitaneado pelo Ministro Teori Zavascki. Assim, em termos de formação de precedente (ratio decidendi, motivos determinantes),^[78] foi rejeitada pelo STF a possibilidade de ajuizamento de reclamação para afirmar decisão do Pleno da Corte adotada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade.

Ainda nesse sentido, tem-se precedente anterior à conclusão do julgamento da Rcl 4335, a saber, a Rcl 10793,^[79] na qual, embora se tenha afirmado que as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia (o que apenas corrobora a proposta deste trabalho, no sentido da identificação de uma eficácia vinculante implícita diferenciada da explícita), não se conheceu da reclamação, sob o argumento de que não cabe o acesso à Corte per saltum.

Feita essa breve incursão à jurisprudência do Supremo acerca da reclamação e das cargas eficaciais no controle de constitucionalidade, o efeito vinculante pode ser adjetivado como aquele predicado da decisão em controle abstrato que permite que as pessoas abrangidas pela eficácia erga omnes (ou seja, pelo dispositivo da decisão)^[80] acessem, de forma direta, o STF, mediante reclamação, impugnando decisão judicial ou administrativa.

O mesmo vale, mudando o que deve ser mudado (uma vez que aqui não se tem mais decisão em controle abstrato), para as súmulas vinculantes (artigo 103-A, caput e § 3º, da CRFB). A diferença é que não se vai valer em efeito vinculante do dispositivo ou da fundamentação, mas da regra enunciada na súmula.

Do conceito (que, logo adiante, será qualificado), é importante extrair as ideias de vinculação à Administração Pública e a possibilidade de ajuizamento de reclamação. Estes são, salvo melhor juízo, os dados que permitem extremar o efeito vinculante da eficácia erga omnes. A propósito, anota-se que, historicamente, o Supremo jamais admitiu reclamação calcada apenas em eficácia erga omnes (a afirmação diz respeito ao período histórico em que esta era única carga eficacial da ação direta de inconstitucionalidade – ADI – expressamente positivada). Isto a Corte afirmou, por exemplo, por ocasião da Rcl 447,^[81] entendimento que somente veio a ser revisto após a positivação infraconstitucional do efeito vinculante para a ação direta de inconstitucionalidade,^[82] no artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1998.^[83]

Esses dados (vinculação à Administração Pública e cabimento de reclamação) é que são, ainda, reputados como tecnicamente fundamentais para a diferenciação que se pretende fazer. Trata-se de predicados da eficácia vinculante explícita. Esta (a eficácia vinculante explícita) está positivada de forma expressa na Constituição (arts. 102, § 2º,^[84] na redação dada pela EC 45/2004, e 103-A, caput e § 3º).^[85] Seu diferencial em relação à eficácia erga omnes, não é demais reiterar, é a possibilidade de ajuizamento direto, pelo prejudicado, de reclamação ao STF (com a ressalva de que, no contexto do controle abstrato, apenas têm legitimidade para a reclamação as pessoas também abrangidas pelo dispositivo da decisão e, portanto, pela eficácia erga omnes).

Contudo, as decisões do Pleno do Supremo em controle concreto (e aquelas adotadas em controle abstrato, para a consideração da constitucionalidade de diplomas normativos não abrangidos pelo dispositivo da decisão) têm, inegavelmente, eficácia vinculante implícita. Por esta, entende-se a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário às decisões do Supremo.^[86]

Aqui é posta em evidência a extensão subjetiva da diferenciação:^[87] a eficácia vinculante explícita atinge os integrantes do Poder Judiciário e a Administração Pública; a eficácia vinculante implícita, apenas o Judiciário.

Embora a eficácia vinculante implícita não esteja expressa na Constituição, ela é (com o perdão da redundância) uma decorrência implícita da ordem constitucional, além de estar, inegavelmente, positivada no plano infraconstitucional.

Com efeito, seria absolutamente carente de amparo lógico um sistema que admitisse que juízos ou tribunais inferiores contrariassem aquilo que foi decidido pela Corte com competência para dar a última palavra em matéria constitucional.^[88] Daí afirmar-se a previsão implícita de eficácia vinculante interna às decisões do Pleno do Supremo.

No plano infraconstitucional, a eficácia vinculante está expressamente positivada no artigo 481, parágrafo único, do CPC,^[89] sendo ainda decorrência de interpretação lógica dos artigos 518, § 1º,^[90] 557, caput e § 1º-A,^[91] e 543-B, §§ 2º e 3º,^[92] do mesmo Código.

Convém, aqui, que a análise se detenha um pouco sobre o primeiro dos dispositivos mencionados (o artigo 481, parágrafo único, do CPC, que é, como se sabe, incorporação legislativa de entendimento jurisprudencial do STF cujo objetivo inicial foi o de racionalizar a aplicação da cláusula de reserva de plenário contida no artigo 97 da Constituição).^[93] Seria de pouca significação lógica que a regra em questão consagrasse apenas uma faculdade dos órgãos fracionários integrantes dos tribunais, da seguinte forma: se estes quisessem reconhecer inconstitucionalidade já pronunciada pelo Pleno do Supremo em controle concreto, não necessitariam instaurar incidente de declaração de inconstitucionalidade; se, contudo, quisessem reconhecer que a norma já pronunciada inconstitucional pelo Supremo fosse compatível com a Constituição, assim poderiam fazer.

A falta de coerência da proposição apresentada no parágrafo anterior é gritante. Dessa forma, a única interpretação constitucionalmente viável ao dispositivo em questão é aquela que indica que, uma vez afirmada, incidentalmente, pelo Pleno do Supremo, a inconstitucionalidade de determinada lei, a esta decisão estão vinculados os demais tribunais. O mesmo vale, por simples questão de coerência lógica, se a decisão da maioria absoluta do Pleno do STF for pelo reconhecimento da constitucionalidade de determinada previsão legal.^[94]

Acrescenta-se que não somente os tribunais, mas, igualmente, os juízes de 1º grau devem obediência ao entendimento do Pleno do STF.^[95] Ou que coerência haveria em supor que o juiz de 1º grau poderia contrariar a decisão do guardião da Constituição para que o órgão fracionário do tribunal local, mediante recurso da parte prejudicada, fosse obrigado a reformar a decisão? Logo, por mera implicação lógica, fica claro que também o juiz de 1º grau deve obediência à decisão do Pleno do Supremo adotada em controle concreto.

A eficácia vinculante implícita, portanto, volta-se, diretamente, apenas aos demais integrantes do Poder Judiciário,^[96] que devem obediência ao quanto decidido pelo Pleno do Supremo em matéria constitucional (e, portanto, apenas indiretamente à Administração Pública). Sua diferença em relação à eficácia vinculante explícita (ou efeito vinculante), esta expressamente positivado no texto constitucional, está em que aquela (a implícita) não permite o acesso direto ao Supremo mediante reclamação. Por isso, não sujeita de forma direta a Administração Pública. Mas, obviamente, a Administração Pública está indiretamente submetida às decisões do Supremo não dotadas de eficácia vinculante explícita, uma vez que, senão em reclamação, em qualquer ação outro órgão do Poder Judiciário está obrigado, pela própria ordem constitucional, a afirmar o mesmo que o Supremo. Por isso, é totalmente conveniente que a Administração, independentemente do grau da eficácia vinculante da decisão do Supremo (se explícita ou implícita), tome todas as providências necessárias para ajustar sua conduta à moldura constitucionalmente definida pela Corte.

Essa linha de argumentação está amparada nos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni acerca da eficácia vinculante:

A extensão da eficácia vinculante aos fundamentos, e não ao dispositivo, revela claramente a intenção de dar eficácia obrigatória aos precedentes. De outra parte, não há por que falar em precedente quando não se outorga valor aos seus fundamentos. Assim, a importância da eficácia obrigatória dos precedentes, no direito contemporâneo, sustenta a eficácia vinculante dos fundamentos.

Daí a proximidade entre os institutos da eficácia vinculante dos fundamentos e do stare decisis. Em verdade, o que afasta o instituto da eficácia vinculante dos fundamentos – como posto na Alemanha – do stare decisis não é propriamente sua razão de ser, mas a sua extensão subjetiva.

O stare decisis se refere ao poder dos juízes, ao passo que a eficácia vinculante dos fundamentos atinge, na Alemanha, todos os órgãos do Poder Público. Note-se, entretanto, que a extensão subjetiva da eficácia vinculante constitui opção técnica, ainda que baseada em valores de Estado. Nada impede que esta eficácia seja estendida ou limitada. Lembre-se que na Alemanha e na Espanha a eficácia vinculante atinge todos os poderes públicos, mas no Brasil apenas os órgãos judiciários e as autoridades administrativas. Ademais, embora no Brasil a eficácia vinculante não atinja o Supremo Tribunal Federal em virtude de norma constitucional, na Espanha há norma expressa – art. 13 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional – que diz que, quando uma sala do tribunal constitucional considerar necessário se afastar, "em qualquer ponto, da doutrina constitucional precedente firmada pelo tribunal, a questão será submetida à decisão do Pleno."

Também nada obsta que se restrinja a eficácia vinculante apenas ao Poder Judiciário, quando este instituto assume fisionomia praticamente igual à do stare decisis. Aliás, nesta dimensão é possível pensar, por exemplo, na eficácia vinculante dos fundamentos das decisões do Superior Tribunal de Justiça em relação aos órgãos judiciários das justiças federal e estadual.^[97]

Em outras palavras, trata-se da necessidade, implícita na ordem constitucional, de considerar-se a regra do stare decisis no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. Assim, à ideia de eficácia vinculante dos fundamentos, limitada ao Poder Judiciário, tratada por Luiz Guilherme Marinoni no trecho transcrito, este trabalho deu o adjetivo de interna.

À tradicional objeção de que, em processos individuais, os fundamentos da decisão não transitam em julgado, facilmente contrapõe-se o argumento de que stare decisis e coisa julgada são institutos distintos, e que servem a finalidades diferentes.^[98] Aliás, perceba-se que a chamada coisa julgada erga omnes (cuja finalidade é exatamente extirpar a norma declarada inconstitucional da ordem jurídica) continua sendo característica exclusiva do controle abstrato.

Em conclusão, reconhecendo o STF determinada inconstitucionalidade no controle concreto, a lei não será retirada da ordem jurídica (não há, portanto, eficácia erga omnes) e não haverá possibilidade de que os prejudicados por decisões judiciais ou administrativas em sentido contrário ajuízem reclamação (efeito vinculante ou eficácia vinculante explícita); contudo, todos os demais juízos e tribunais são obrigados a observar o que decidiu o guardião da Constituição (eficácia vinculante implícita), seja por uma questão de coerência do sistema, seja, quando menos, em razão do que determina o artigo 481, parágrafo único, do CPC. O mesmo vale para leis diferentes daquela que tenha sua inconstitucionalidade reconhecida em controle abstrato, mas que apresentem a igual situação de inconstitucionalidade.

Utilizando-se de ideias desenvolvidas no âmbito dos Estados Unidos, a eficácia vinculante implícita determina, nas hipóteses consideradas no parágrafo anterior, que se tenha uma dead law, que, contudo, permanece on the books.^[99]

E onde entraria o artigo 52, X, da Constituição? A atuação do Senado (ainda que mediante função legislativa atípica, como já visto, uma vez que exercida de forma exclusiva por aquela casa, sem o concurso da Câmara dos Deputados) serve exatamente para extirpar a norma da ordem jurídica. Ou seja, quando a decisão do STF é adotada no controle concreto, a suspensão, pelo Senado, faz as vezes da eficácia erga omnes do controle abstrato: retira a lei – que já estava "morta" para o Poder Judiciário, em razão do entendimento externado pelo guardião da Constituição – "dos livros"; retira-a da ordem jurídica.

Reitera-se: o artigo 52, X, continua tendo aplicação: diz respeito exclusivamente à extirpação da norma da ordem jurídica. Contudo, mesmo que a providência não seja adotada pelo Senado, ficará o Poder Judiciário vinculado à decisão do Pleno do Supremo, ainda que esta seja adotada em controle concreto.

O controle da obediência dos tribunais e juízos inferiores à orientação do Supremo, contudo, será feito pela via recursal própria, ascendendo-se à corte, em regra, mediante o recurso extraordinário (e não mediante o ajuizamento direto de reclamação).

Esse é o delineamento do que se procurou chamar, neste trabalho, de eficácia vinculante implícita.

Assim, não se faz necessário defender que tenha havido "mutação constitucional" em torno do artigo 52, X, da Constituição. Basta que se leve em conta que ele tem uma função que vai além da "mera publicidade" da decisão do Supremo (como já mencionado, a definitiva extirpação da norma da ordem jurídica). Contudo, enquanto não adotada a providência pelo Senado, fica o Poder Judiciário, ainda assim, diretamente vinculado (e a Administração Pública, indiretamente) ao que decidiu o Supremo no controle concreto. A única ressalva, reitera-se, é que o acesso ao STF não será possível mediante reclamação (Rcl 3014 e Rcl 10793).

Reconhece-se que a supressão da possibilidade de reclamação, na espécie (assim como a restrição operada em relação à parte dispositiva da decisão no controle abstrato), compromete a efetividade do instituto e da própria garantia da autoridade das decisões do Supremo.

Contudo, trata-se de mera consequência do atual delineamento jurisprudencial que o STF deu à reclamação e ao efeito vinculante (aqui designado eficácia vinculante explícita), atrelando estas à possibilidade de afirmação da autoridade da decisão apenas àquelas pessoas abrangidas pelo dispositivo da decisão em ação direta.

O que se procurou demonstrar é que, a despeito desse entendimento (que aqui foi, reforça-se, adotado como premissa teórica, muito embora tenha sido criticado também em teoria), a Constituição – implicitamente – e a legislação infraconstitucional (notadamente o artigo 481, parágrafo único, do CPC), por uma questão de coerência, consagram outra espécie de eficácia vinculante, a implícita.

Em suma, a Constituição reclama o cultivo de verdadeira cultura judicial de respeito aos precedentes do STF, ainda que, especialmente no que concerne a suas decisões em controle concreto, a reclamação não figure, segundo o mesmo Tribunal, como instrumento de sujeição direta dos magistrados e da Administração Pública.

8 CONCLUSÕES

O modelo de controle difuso de constitucionalidade assenta suas premissas sob o fundamento dúplice: supremacia da Constituição e sistema de freios e contrapesos. O controle concentrado, desenvolvido na Europa, por sua vez, gira em torno do eixo da supremacia da lei e de uma nítida divisão de poderes.

Não há dúvida de que o Brasil incorporou não somente, por primeiro, o modelo de controle difuso pensado na América como também, de forma significativa, o arranjo institucional desenvolvido pelos Federalistas e conhecido como sistema de freios e contrapesos.

Nessa perspectiva, a possibilidade de sobrestamento legislativo da decisão de inconstitucionalidade, como uma necessidade decorrente estritamente da separação de poderes, apenas pode ser compreendida como leitura histórica descontextualizada.

A propósito, a regra hoje contida no artigo 52, X, da Constituição foi pensada no processo constituinte de 1933-4, ao contrário do que possam imaginar seus defensores, como atribuição de um "superórgão" então encarregado da função de "coordenação dos poderes". Nada tinha, portanto, com a separação de poderes propriamente dita. Tratava-se, antes, de expressão antirrepublicana cujas raízes podem ser reconduzidas ao poder moderador imperial.

Com essas constatações, contudo, não se advoga que necessariamente tenha havido "mutação constitucional" do dispositivo. Este tem sua aplicação limitada ao campo da supressão da lei da ordem jurídica, a exemplo do que acontece com a eficácia erga omnes do controle concentrado.

Isso não significa, no entanto, que as decisões do Pleno do STF em controle concreto não vinculem o Poder Judiciário (o que, neste trabalho, chamou-se de eficácia vinculante implícita). Essa vinculação, embora não se confunda com o efeito vinculante expressamente positivado para o controle abstrato (aqui denominado eficácia vinculante explícita), é uma decorrência implícita da necessidade de coerência imposta pela Constituição, encontrando inclusive expressão infraconstitucional (notadamente no artigo 481, parágrafo único, do CPC).

Pode-se dizer, para concluir, que eficácia vinculante (em sentido amplo) é gênero de que são espécies o efeito vinculante (ou eficácia vinculante explícita) e a eficácia vinculante implícita (eficácia vinculante em sentido estrito). A possibilidade de manejo de reclamação é característica ínsita a uma das espécies (o efeito vinculante ou eficácia vinculante explícita), mas que não define o gênero (eficácia vinculante em sentido amplo), nem a outra espécie (a eficácia vinculante em sentido estrito, ou, simplesmente, implícita). Antes, o que define a eficácia vinculante (em sentido amplo e em sentido estrito) é, apenas, no âmbito que interessa à presente investigação,^[100] a necessidade de observância do precedente do Pleno do Supremo pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Assim podem ser resumidas, portanto, as ideias relativas às cargas eficaciais das decisões do STF tratadas ao longo do ensaio:

- Eficácia erga omnes: controle abstrato; parte dispositiva da decisão; supressão da norma (e apenas da norma expressamente mencionada no dispositivo) da ordem jurídica;

- Eficácia vinculante explícita: controle abstrato e súmula vinculante; parte dispositiva da decisão do controle abstrato e regra enunciada na súmula vinculante; sujeita de forma direta a Administração Pública e o Poder Judiciário; possibilidade de ajuizamento de reclamação apenas pelas pessoas abrangidas pela parte dispositiva da decisão em ação direta, ou pelo conteúdo da súmula vinculante, em face de decisão judicial ou administrativa;

- Eficácia vinculante implícita: controle concreto e controle abstrato (para normas não abrangidas pelo dispositivo da decisão na ação direta); sujeita de forma direta o Poder Judiciário e apenas indiretamente a Administração; impossibilidade de ajuizamento de reclamação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, ano 15, n. 57. Brasília, 1978.

BARBI, Celso Agrícola. Ação Declaratória Principal e Incidente. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1933, IV volume.

BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______________________. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, p. 06. Disponível em http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. Porto (Portugal): Universidade Portucalense Infante D. Henrique.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2ª ed. (reimpressão). Porto Alegre: Fabris, 1999.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GRANT, James A. C. El Controlo Jurisdicional de la Constitucionalidad de las Leyes. Una Contruibución de las Américas a la Ciencia Política. Publicación de la Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, 1963

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Vol. II Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

JAQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

JAY, John; HAMILTON, Alexander; MADISON, James. The Federalist Papers – A Penn State Electronic Classics Series Publication. Pennsylvania: Pennsylvania State University, 2001. Disponível em http://www2.hn.psu.edu/faculty/jmanis/poldocs/fed-papers.pdf

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituições Rígidas. 2ª ed. São Paulo: Bushatsky, 1980.

NINO, Carlos Santiago. La Constituición e la Democracia Deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

________________________. Teoria Geral do Processo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um Caso Clássico de Mutação Constitucional. Revista de Informação Legislativa, 42. Brasília: 2004.

________________________. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ORTOLAN, Marcelo A. Biehl. Commmon Law, Judicial Review e Stare Decisis: Uma Abordagem Histórica do Sistema de Controle de Constitucionalidade Anglo-Americano em Perspectiva Comparada com o Sistema Brasileiro. In MARINONI, Luiz Guilherme (org.). A Força dos Precedentes – Estudos do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

TSEBELIS, GEORGE. Atores com Poder de Veto. Tradução de Micheline Christophe. Rio de Janeiro: FGV, 2009.

VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

XAVIER, CARLOS EDUARDO. Controle de Constitucionalidade, Separação de Poderes e Eficácia Vinculante. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Volume 34, número 72. Porto Alegre: 2013.

Notas

^[1] "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;"

^[2] Veja-se o que escreveu Celso Agrícola Barbi a propósito do artigo 91, IV, da Constituição de 1934 (dispositivo que inaugurou a regra da suspensão pelo Senado na história constitucional brasileira): "Politicamente, a fórmula encontrada era hábil, porque deixava de violar o princípio da independência dos Poderes, uma vez que a suspensão da execução da lei ficou na competência de um órgão do Legislativo" (Ação Declaratória Principal e Incidente. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 183 Apud DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 91). Contudo, como este estudo pretende demonstrar, a regra, em sua gênese, não foi exatamente inspirada em exercício de função legislativa.

^[3] A PEC 33/2011 propõe, em resumo: aumentar o quórum do artigo 97 da Constituição (reserva de plenário) para 4/5; encaminhamento de súmulas vinculantes, editadas pelo Supremo, para aprovação legislativa; remessa de decisão do STF, em controle abstrato material de emendas constitucionais, ao Congresso, que, discordando do teor, submeteria a questão a consulta popular.

^[4] A PEC 33/2011, em verdade, acrescenta dois novos elementos ao debate (ver a nota de rodapé anterior), caso se compreenda que o art. 52, X, da CRFB tem sua aplicação restrita à atuação do STF como "legislador negativo": o problema da inconstitucionalidade por omissão (especialmente no que diz respeito à submissão de súmulas vinculantes ao controle legislativo) e a questão do controle de emendas constitucionais. Não obstante, e levando em conta apenas a já mencionada tensão entre Legislativo e Judiciário que está no centro do controle de constitucionalidade das leis, todo o estudo desenvolvido ao longo do presente ensaio pode ajudar a desenvolver um olhar crítico sobre a mencionada PEC.

^[5] A restrição mencionada não é sem razão. A PEC 33/2011 entra em – e sai de – pauta de acordo com as nuances do jogo político (como instrumento deste mesmo jogo que é). Possivelmente nem sequer venha a ser aprovada. De todo modo, a inquietação que a motiva, em um país de tradição de civil law como o Brasil, é perene e, assim, merece a devida atenção.

^[6] “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.” (BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, p. 06. Disponível em http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Acesso em 29.11.2012)

^[7] Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Vol. II Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 173-90

^[8] Estabilidade decisória consiste na dificuldade da alteração do status quo. Tsebelis demonstra, a partir de diversas evidências empíricas que, quanto maior o número de atores com poder de veto, maior a estabilidade decisória.

^[9] Atores com Poder de Veto. Tradução de Micheline Christophe. Rio de Janeiro: FGV, 2009, pp. 311-5.

^[10] Não sem motivo, diga-se. Três dos quatro exemplos de "ativismo judicial" elencados na "justificação" da PEC 33/2011 dizem respeito à interferência do STF no jogo político: fidelidade partidária, verticalização das coligações partidárias e redução de vagas de vereadores. Tem razão, nesse particular, Fernando Limongi: "As intervenções do Supremo no terreno da legislação eleitoral e partidária - é tempo de afirmá-lo com todas as letras - carecem de coerência. O Supremo, por paradoxal que possa parecer, tem sido fonte de instabilidade. Ao pretender legislar no campo eleitoral, não tem como evitar atrelar suas decisões à disputa político-partidária. Perde assim a isenção para reclamar a capacidade de arbitrar uma luta em que se envolve" (STF – Fator de instabilidade institucional? Disponível em http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2013/04/stf-fator-de-instabilidade-institucional.html. Acesso em 09.08.2013).

^[11] Significativa parcela dos autores de direito constitucional brasileiros afirma que a decisão do STF, em controle incidental, restringe-se à partes. Assim, por exemplo: BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 104-5; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 367; BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 296; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 143 e 250-1; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp. 87-9; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 53-4.

^[12] GRANT, James A. C. El Controlo Jurisdicional de la Constitucionalidad de las Leyes. Una Contruibución de las Américas a la Ciencia Política. Publicación de la Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, 1963, p. 24 Apud CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2ª ed. (reimpressão). Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 46.

^[13] Mauro Cappelletti, no entanto, demonstra como, curiosamente, o princípio da supremacia do parlamento inglês contribuiu ao desenvolvimento da cultura de controle de constitucionalidade nas colônias britânicas, especialmente nos Estados Unidos da América, registando casos em que, antes mesmo da ratificação do texto constitucional de 1787, já houve a contraposição judicial de leis dos Estados às Constituições destes, prevalecendo estas sobre aquelas, como se deu, em 1780, em New Jersey (Holmes v. Walton) e, em 1782, na Virgínia (Commonwealth v. Caton). Obra citada, pp. 57-63.

^[14] JAY, John; HAMILTON, Alexander; MADISON, James. The Federalist Papers – A Penn State Electronic Classics Series Publication. Pennsylvania: Pennsylvania State University, 2001, pp. 231-4. Disponível em http://www2.hn.psu.edu/faculty/jmanis/poldocs/fed-papers.pdf. Acesso em 22.08.2013.

^[15] Idem, ibidem, pp. 275-86.

^[16] Idem, ibidem, pp. 352-8.

^[17] A estrutura do raciocínio então encampado pela Suprema Corte pode ser assim resumida: "Premissa 1: A obrigação do Poder Judiciário é aplicar a lei. Premissa 2: Quando existem duas leis contraditórias, a aplicação de uma delas exclui a aplicação da outra. Premissa 3: A Constituição é a lei suprema e define quando outras normas são lei. Premissa 4: A supremacia da Constituição implica que quando esta esteja em conflito com um norma sancionada pelo Legislativo, a última carece de validade. Premissa 5: Se a premissa 4 não fosse verdadeira, o Legislativo poderia modificar a Constituição através de uma lei ordinária e, deste modo, a Constituição não seria operativa para limitar o Legislativo. Premissa 6: O Legislativo está limitado pela Constituição. Premissa 7: Se uma norma não é válida, esta carece de força obrigatória. Conclusão: Se uma norma sancionada pelo Legislativo é contrária à Constituição, essa norma não deve ser aplicada pelo Poder Judiciário." (NINO, Carlos Santiago. La Constituición e la Democracia Deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, pp. 261-2 Apud ORTOLAN, Marcelo A. Biehl. Commmon Law, Judicial Review e Stare Decisis: Uma Abordagem Histórica do Sistema de Controle de Constitucionalidade Anglo-Americano em Perspectiva Comparada com o Sistema Brasileiro. In MARINONI, Luiz Guilherme (org.). A Força dos Precedentes – Estudos do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 29.

^[18] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 281.

^[19] Obra citada, p. 46.

^[20] Idem, ibidem, p. 98.

^[21] Idem, ibidem, pp. 80-2.

^[22] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 75-7.

^[23] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1094.

^[24] Veja-se o apanhado de autores já apresentado em nota de rodapé anterior.

^[25] DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 85.

^[26] BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1933, IV volume, p. 268. Apud SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 743, nota de rodapé 108.

^[27] CAPPELLETTI, Mauro. Obra citada, p. 68.

^[28] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, obra citada, p. 280.

^[29] CAPPELLETTI, Mauro. Obra citada, p. 84.

^[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp.25-41.

^[31] CAPPELLETTI, Mauro. Obra citada, p. 85.

^[32] JAQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 383.

^[33] Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1995, passim.

^[34] CAPPELLETTI, Mauro. Obra citada, pp. 82-4.

^[35] Idem, ibidem, p. 99-100.

^[36] Idem, ibidem, p. 106.

^[37] Idem, ibidem, pp. 107-11.

^[38] Idem, ibidem, p. 109.

^[39] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Obra citada, p. 1097.

^[40] BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, P. 362.

^[41] BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 67.

^[42] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Obra citada, p. 1117.

^[43] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituições Rígidas. 2ª ed. São Paulo: Bushatsky, 1980, pp. 83-93. VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 17-9.

^[44] "A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 110).

^[45] BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. Porto (Portugal): Universidade Portucalense Infante D. Henrique, pp. 316-8.

^[46] Este "Conselho Supremo", idealizado por Alberto Torres, já fora proposto com a tônica antirrepublicana de "poder coordenador” – traço, portanto, que foi mantido pelo "Conselho Federal" (cf. ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais. Revista de Informação Legislativa, ano 15, n. 57. Brasília, 1978, p. 251).

^[47] Ora citada, pp. 318-9.

^[48] ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. Obra citada, p. 234.

^[49] Luiz Guilherme Marinoni, em nota de rodapé, arrola algumas das soluções consideradas nos debates da Constituinte: "a exigência da declaração de inconstitucionalidade 'em mais de um aresto' do Supremo; a criação de uma Corte de Justiça Constitucional, com a adoção de modelo de controle incidental concentrado e principal; o deferimento dessa competência ao Tribunal Superior Eleitoral etc." (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 746, nota de rodapé 112)

^[50] Obra citada, p. 263.

^[51] Idem, ibidem, pp. 251-63, em especial, p. 253.

^[52] Idem, ibidem, pp. 251-63, em especial, p. 251.

^[53] Idem, ibidem, p. 250.

^[54] História Constitucional do Brasil, obra citada, p. 318.

^[55] ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. Obra citada, p. 263.

^[56] Idem, ibidem, p. 264.

^[57] Não é demais relembrar, aqui, a redação do artigo 44 da CRFB: "O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal."

^[58] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 746.

^[59] "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;"

^[60] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Obra citada, p. 1412.

^[61] Idem, ibidem, p. 1396

^[62] Idem, ibidem, p. 1403. Esclareça-se que o "caso concreto", na expressão utilizada pelo Ministro Gilmar Mendes, não trata do controle incidental, mas sim do controle abstrato. Por "caso concreto" deve ser entendida a lei especificamente objeto de impugnação em ação direta, cuja existência seria extirpada da ordem jurídica pela eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade. A eficácia vinculante, assim, teria por objetivo atingir todos os demais atos legislativos (por exemplo, de outras unidades da federação) dotados da mesma situação de inconstitucionalidade.

^[63] "RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. 2. Ordem de seqüestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada - ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ação rejeitada, tendo em vista que a superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra prevista no § 2º do artigo 100 da Constituição Federal. 3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o seqüestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a não-inclusão orçamentária. 4. Ausente a existência de preterição, que autorize o seqüestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mérito. Vencimento do prazo para pagamento de precatório. Circunstância insuficiente para legitimar a determinação de seqüestro. Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente." (Rcl 1987, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 01.10.2003, DJ de 21.05.2004, p. 33)

^[64] "RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADO DESRESPEITO AO ACÓRDÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ATÉ R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal. 2. Inexistência de identidade entre a decisão reclamada e o acórdão paradigmático. Enquanto aquela reconheceu a inconstitucionalidade da Lei municipal 4.233/02 'por ausência de vinculação da quantia considerada como de pequeno valor a um determinado número de salários mínimos, como fizera a norma constitucional provisória (art. 87 do ADCT)', este se limitou 'a proclamar a possibilidade de que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao parâmetro constitucional'. 3. Reclamação julgada improcedente." (Rcl 3014, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe-091, de 20.05.2010)

^[65] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, pp. 221-33 e 253-71.

^[66] Idem, ibidem, pp. 111-9.

^[67] "Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Esta súmula, como se sabe, é utilizada além dos limites do recurso extraordinário por divergência, confundindo-se o próprio mérito com questão de admissibilidade do recurso extraordinário.

^[68] O exemplo, perceba-se, serve não apenas para o provimento de plano a recursos extraordinários no Supremo, mas, igualmente, para apelações e agravos de instrumento no 2º grau. Na verdade, a própria negativa de seguimento, em 2º grau, a partir do caput do artigo 557 do CPC (que apenas não foi utilizado no exemplo anterior porque este não serve de fundamento à decisão das presidências das cortes locais, senão apenas aos relatores propriamente ditos dos recursos), segue a mesma lógica de necessidade de identificação dos "motivos determinantes" ou ratio decidendi.

^[69] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Obra citada, p. 1402.

^[70] “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 79 e 85 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS. IPSEMG. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. BENEFÍCIIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ARTIGO 40 E NO § 1º DO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que 'o IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes'. A Constituição de 1988 --- art. 149, § 1º --- define que 'os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social'. O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios de previdência. Inconstitucionalidade da expressão 'definidos no art. 79' contida no artigo 85, caput, da LC 64/02. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde --- 'plano de saúde complementar'. Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo 'compulsoriamente' contido no § 4º e no § 5º do artigo 85 da LC 64/02, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. 4. Reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao artigo 79 da LC 64/02, na redação conferida LC 70/03, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais --- 'Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar nº 64, de 2002". 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] da expressão 'definidos no art. 79' --- artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais. [ii] do vocábulo 'compulsoriamente' --- §§ 4º e 5º do artigo 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais.” (ADI 3106, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 14.04.2010, DJe-179, de 23.09.2010)

^[71] "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 149, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. ADI 3.106/MG. AGRAVO IMPROVIDO. I – No julgamento da ADI 3.106/MG, firmou-se entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição. Restou consignado, nessa ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias. II – Na mesma linha, foi afirmado quando do julgamento do RE 573.540-RG/MG, que é ilegal a cobrança compulsória de contribuição instituída para financiamento de plano de saúde para servidor público. III – Agravo regimental improvido." (AI 577304 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe-218, de 12.11.2010)

^[72] "Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Constitucional. Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS. Inconstitucionalidade da cobrança compulsória de contribuição para assistência à saúde. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (RE 631648 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 08.02.2011, DJe-042, de 02.03.2011)

^[73] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um Caso Clássico de Mutação Constitucional. Revista de Informação Legislativa, 42. Brasília: 2004, pp. 149-68

^[74] Destacou, das normas positivadas no CPC, as alterações em torno dos artigos 557, 544, §§ 3º e 4º, 481, parágrafo único, 475, § 3º, 741, parágrafo único, 475-L, § 1º, 518, § 1º, 543-A, 543-B e 543-C.

^[75] O caso concreto dizia respeito à inobservância de juízo de 1º grau ao entendimento externado pelo Pleno do Supremo acerca da inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime contida na Lei dos Crimes Hediondos.

^[76] Em verdade, por aplicação retroativa da Súmula Vinculante 26...

^[77] A Ministra Cármen Lúcia não votou, por estar ausente justificadamente da sessão em que o julgamento se encerrou.

^[78] A própria consideração da formação do precedente nas Rcls 4335 e 3014, no sentido de identificação de fundamento prevalente, bem ilustra que a técnica de tomada de decisões nas Cortes brasileiras não contribui à formação de precedentes judiciais, o que dificulta ainda mais o fomento à cultura de sua obediência. O assunto, embora de alto relevo e profundidade, desborda claramente dos limites definidos para este trabalho.

^[79] "RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DA DECISÃO PROFERIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 583.955-RG/RJ. INSTITUTO DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE ORIGEM PARA SOLUCIONAR CASOS CONCRETOS. CORREÇÃO DA EVENTUAL DESOBEDIÊNCIA À ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF PELA VIA RECURSAL PRÓPRIA, EM JULGADOS DE MÉRITO DE PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. 2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema. 3. O legislador não atribuiu ao Supremo Tribunal Federal o ônus de fazer aplicar diretamente a cada caso concreto seu entendimento. 4. A Lei 11.418/2006 evita que o Supremo Tribunal Federal seja sobrecarregado por recursos extraordinários fundados em idêntica controvérsia, pois atribuiu aos demais Tribunais a obrigação de os sobrestarem e a possibilidade de realizarem juízo de retratação para adequarem seus acórdãos à orientação de mérito firmada por esta Corte. 5. Apenas na rara hipótese de que algum Tribunal mantenha posição contrária à do Supremo Tribunal Federal, é que caberá a este se pronunciar, em sede de recurso extraordinário, sobre o caso particular idêntico para a cassação ou reforma do acórdão, nos termos do art. 543-B, § 4º, do Código de Processo Civil. 6. A competência é dos Tribunais de origem para a solução dos casos concretos, cabendo-lhes, no exercício deste mister, observar a orientação fixada em sede de repercussão geral. 7. A cassação ou revisão das decisões dos Juízes contrárias à orientação firmada em sede de repercussão geral há de ser feita pelo Tribunal a que estiverem vinculados, pela via recursal ordinária. 8. A atuação do Supremo Tribunal Federal, no ponto, deve ser subsidiária, só se manifesta quando o Tribunal a quo negasse observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a interposição e a subida de recurso extraordinário para cassação ou revisão do acórdão, conforme previsão legal específica constante do art. 543-B, § 4º, do Código de Processo Civil. 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação. 10. A novidade processual que corresponde à repercussão geral e seus efeitos não deve desfavorecer as partes, nem permitir a perpetuação de decisão frontalmente contrária ao entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesses casos o questionamento deve ser remetido ao Tribunal competente para a revisão das decisões do Juízo de primeiro grau a fim de que aquela Corte o aprecie como o recurso cabível, independentemente de considerações sobre sua tempestividade. 11. No caso presente tal medida não se mostra necessária. 12. Não-conhecimento da presente reclamação." (Rcl 10793, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 13.04.2011, DJe-107, de 03.06.2011)

^[80] O que não abarca outros atos normativos eivados da mesmas situação de inconstitucionalidade, reitera-se.

^[81] "- DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. RECLAMAÇÃO. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E GARANTIA DA AUTORIDADE DE SUAS DECISÕES. ARTIGO 102, I, "l", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 156 DO REGIMENTO INTERNO DO S.T.F. [...] 3. A decisão proferida pela Corte, no julgamento de mérito de ação direta de inconstitucionalidade, esta, sim, tem eficacia "erga omnes", por envolver o controle concentrado ('in abstracto') de constitucionalidade, mas não comporta execução. E para preservação de sua autoridade, nessa espécie de ação, o S.T.F. só excepcionalmente tem admitido Reclamações, e apenas a quem tenha atuado no respectivo processo, não sendo esse o caso da Reclamante. 4. Reclamação conhecida, apenas em parte, e, nessa parte, julgada improcedente." (Rcl 447, Relator Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 16.02.1995, DJ de 31.03.1995 p. 7772)

^[82] "QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MÉRITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada pelo § 2º do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. 4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o mérito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação. Agravo regimental provido.” (Rcl 1880 AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.2002, DJ de 19.03.2004, p. 17)

^[83] “Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

^[84] "§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."

^[85] "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. [...] § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

^[86] Embora a Constituição não positive de forma expressa a eficácia vinculante ao próprio Supremo, é certo que a Corte apenas poderá revogar seus precedentes a partir de uma robusta carga argumentativa. Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1395 e MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 388-93.

^[87] Em razão desta diferença de extensão subjetiva é que, em outro trabalho (Controle de Constitucionalidade, Separação de Poderes e Eficácia Vinculante. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Volume 34, número 72. Porto Alegre: 2013, pp. 09-49), enunciei a diferença em termos de eficácia vinculante externa e interna, dando ênfase, na primeira à vinculação também à Administração Pública e, na segunda, apenas ao Poder Judiciário. Contudo, meditando melhor sobre o assunto, parece mais adequado enfatizar a positivação constitucional da eficácia vinculante (se explícita – efeito vinculante – ou implícita), daí por que a diferenciação ora proposta.

^[88] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, pp. 75-85.

^[89] "Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão."

^[90] "§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a jsentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal." Luiz Guilherme Marinoni afirma que "embora o texto da norma fale em súmula, hoje, como é óbvio, o precedente de tribunal superior é suficiene para impedir o recebimento de recurso que a ele diretamente se opõe (Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 517.)

^[91] "Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso."

^[92] "§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se."

^[93] VELOSO, Zeno. Obra citada, 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 47-8.

^[94] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, pp. 507-8.

^[95] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, pp. 507.

^[96] Com a ressalva já feita, em nota de rodapé anterior, do ônus argumentativo que o próprio STF tem que enfrentar para revogar seus precedentes.

^[97] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, pp. 291-2.

^[98] Idem, ibidem, pp. 111-2, 139-41, 294-325 e 277-8.

^[99] CAPPELLETTI, Mauro. Obra citada, p. 81. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, obra citada, p. 84.

^[100] Isso porque é, também, possível cogitar-se em eficácia vinculante implícita no que respeita às decisões do Superior Tribunal de Justiça adotadas mediante o rito do artigo 543-C do CPC (mas o assunto, como já explicitado, refoge completamente ao âmbito da presente investigação).

Autor

Carlos Eduardo Rangel Xavier

Procurador do Estado do Paraná. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná. Professor universitário.

Textos publicados pelo autor
Site(s):
- ufpr.academia.edu/CarlosEduardoRangelXavier

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Controle de constitucionalidade, separação de poderes e eficácia vinculante. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4172, 3 dez. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/34549. Acesso em: 19 abr. 2024.

Controle de constitucionalidade, separação de poderes e eficácia vinculante