Direito penal da "limpeza": reflexões acerca da teoria das janelas quebradas e do direito penal do inimigo
Direito penal da "limpeza": reflexões acerca da teoria das janelas quebradas e do direito penal do inimigo
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A sociedade contemporânea está aflita com o estouro das estatísticas criminais, que congregam crimes de diversos matizes. Há mecanismos de combate à criminalidade de ordem miraculosa?
RESUMO
A sociedade contemporânea está aflita com o estouro das estatísticas criminais, que congregam crimes de diversos matizes. Há mecanismos de combate à criminalidade de ordem miraculosa? Alicerçado na premissa de que não se atacam as transgressões criminais senão com gradativo e veemente investimento nos fatores de prosperidade social, analisou-se sob enfoque crítico a teoria americana das “Janelas Quebradas”, encabeçada por James Q. Wilson e George Kelling – que associa desordem à criminalidade –, e a tese do Direito Penal do Inimigo, do alemão Günther Jakobs, que secciona o Direito Penal em “do cidadão” e “do inimigo” – por intermédio da procura dos pontos positivos e dos aspectos colidentes com a moderna criminologia – aficionada a um direito penal reduzido, orientado pela intervenção mínima. Ao final do trabalho, há o cotejo entre o direito penal mínimo e o máximo, mediante o exame de princípios relacionados, os quais inelutavelmente conduzem – por um exercício de sensatez - a uma posição intermediária de confronto à macro-criminalidade.
Palavras-chave: Criminologia. Teoria das Janelas Quebradas. Direito Penal do Inimigo. Princípio da Intervenção Mínima. Reflexões críticas.
INTRODUÇÃO
A sociedade global tem convivido na atualidade com uma alta taxa de criminalidade urbana, capaz de engendrar um fundado sentimento de temor e de insegurança. Para fazer frente à onda de criminalidade, surgem como instrumentos de ataque às estatísticas penais ideologias e/ou métodos que primam essencialmente por uma atmosfera social “limpa”, com a ordem nas ruas (Teoria das Janelas Quebradas) e indivíduos violadores da norma penal encarcerados (Direito Penal do Inimigo).
É muito atual, no Brasil, um discurso penal demagogo, uma evocação do Direito Penal como panacéia à violência e à barbárie que toma conta dos lares e ruas brasileiros. E há inúmeras demonstrações desse fenômeno, desde concepções científicas esteadas em proposições teóricas relevantes, passando pela mídia sensacionalista e outros meios de comunicação, até chegar aos tribunais e à academia jurídica.
De um lado, renomados pensadores da ciência jurídico-penal garantem que não se deve mais conferir ao Direito Penal este atributo, nem este realce; que não se deve aguardar do Direito Penal a resolução de graves problemas sócio-culturais e políticos que assolam a comunidade não só brasileira como também a internacional. Valendo-se dessa concepção restritiva da força do Direito Penal, reforçam assim a necessidade de seu caráter mínimo.
Por outra banda, pode-se observar o oposto: o discurso em prol do direito penal máximo. Assim se guiam os defensores do movimento de lei e ordem (Law and order) e tolerância zero (Zero Tolerance) – slogans norte-americanos de combate à criminalidade, bem como os teóricos defensores do direito penal do inimigo.
Contextualmente, na sociedade contemporânea, há um encurtamento da distância entre os povos, trazendo a globalização uma sociedade povoada de riscos. Principalmente riscos relacionados ao combate dos comportamentos anti-sociais (delituosos), que são rechaçados pela sociedade com dose extra de intolerância. É nesse contexto que afloram teses do jaez da Teoria das Janelas Quebradas e do Direito Penal do Inimigo, sempre confrontadas com a escola em voga do minimalismo penal.
Dentro desse embate, este trabalho tem o escopo de apresentar elementos acerca destas propostas punitivistas, à luz de um discurso crítico, com o intuito de demonstrar suas incoerências/méritos em face do atual contexto criminal observado nas práticas jurídicas.
Em oposição aos discursos punitivos supra referidos será salientada a relevância e a coerência de uma política criminal mista, congregando um Direito Penal minimalista – que invoca a sua essência subsidiária, de modo a reservar a intervenção penal apenas para os comportamentos que causem lesões mais graves a bens jurídicos – e um Direito Penal não máximo, mas rigoroso o suficiente para debandar aqueles que se propõem a fazer da violação da norma penal um estilo de vida.
Ao final, serão apresentadas considerações sobre o genuíno papel que o Direito Penal deve representar na sociedade, sempre orientado pela eficiência, celeridade, a fim de incutir a sensação de segurança e afastar o sentimento de impunidade.
Será necessário, enfim, buscar um “Direito Penal da Sociedade”, o qual, sob o norte do Princípio da Proporcionalidade, tutele de forma salutar e legítima tanto a liberdade individual como os outros bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico (vida, patrimônio, integridade física etc.). Enfim, há que se ter o cuidado para que as críticas não sejam destoantes da realidade, repousadas em um mundo fictício, deixando em aberto a segurança que todos legitimamente esperam.
Em face do exposto é que se justifica o estudo a ser apresentado, ressalvando-se que este trabalho terá apenas o intuito de instigar a necessidade de um estudo mais aprofundado acerca do tema, não tendo, contudo, a pretensão de esgotá-lo.
Por demonstrar ser o mais adequado tipo de pesquisa para auferir os resultados almejados, torna-se válido informar que a base bibliográfica será composta por doutrinas jurídicas, legislações comentadas, artigos científicos e outras produções pertinentes.
1 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY): RELAÇÃO DIRETA ENTRE DESORDEM E CRIMINALIDADE
Preliminarmente, é prudente situarmos o campo epistemológico no qual inserida a denominada “Teoria das Janelas Quebradas”, oriunda da tradução livre, conforme veremos adiante, da hipótese levada a efeito pelos americanos James Q. Wilson e George Kelling.
A aludida teoria, a par de suas intersecções com demais ciências sociais – além da forte influência da psicologia –, situa-se dentro da Criminologia[1], ciência dedicada ao estudo do fenômeno criminal.
A respeito do seu campo de estudo, disserta Newton Fernandes e Valter Fernandes (1995, p. 24) que:
Criminologia é a ciência que estuda o fenômeno criminal, a vítima, as determinantes endógenas e exógenas, que isolada ou cumulativamente atuam sobre a pessoa e a conduta do delinqüente, e os meios labor-terapêuticos ou pedagógicos de reintegrá-lo ao grupamento social.
É relevante observar que a Criminologia, ao contrário do que possa parecer, não se confunde com a chamada política criminal, tampouco com o próprio Direito Penal. A política criminal, grosso modo, preocupa-se com orientações de cunho político – como o próprio nome sugere –, a fim de combater determinado comportamento criminoso ou indesejável à luz do Direito Penal. Ela está, assim, umbilicalmente ligada a determinado Estado, ao contrário da Criminologia, de índole transnacional. O Direito Penal, por sua vez, é classificado, dentro dos ramos do Direito, como disciplina normativa, declarando “o que deve ser”, de caráter coativo e prospectivo (deontológico), enquanto a Criminologia constitui uma ciência empírica, de viés ontológico (“o que é”).
As teorias criminológicas contemporâneas, após longa evolução doutrinária, alargaram o seu objeto de estudo para um conceito geral de sociedade, deixando de focar apenas o indivíduo ou pequenos grupos.
Nesta sede holística, o moderno pensamento criminológico, segundo Nestor Sampaio Penteado Filho (2010, p. 50), influencia-se por duas visões distintas: as teorias do consenso, de cunho funcionalista, denominada teoria de integração; e as teorias do conflito, de cunho argumentativo.
As teorias do consenso apregoam que os fins da sociedade são atingidos quando se opera o funcionamento irretocável das instituições – públicas ou privadas –, com os indivíduos convivendo e concordando com as regras sociais de convívio. Noutro norte, temos as chamadas teorias do conflito, para as quais a boa relação social decorre da força e da coerção, e é nesta seara que surge a Teoria das Janelas Quebradas.
A Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windows Theory) surge nos Estados Unidos em 1982, quando a revista The Atlantic Monthly publicou os estudos de James Q. Wilson e George Kelling, os quais buscavam demonstrar o nexo causal entre sociedade desordeira e o cometimento de crimes.
O estudo entabulado pelos norte-americanos supracitados consistiu na verificação da seguinte hipótese: haveria relação direta entre a desordem social e os indicadores de criminalidade? As pessoas são induzidas ao crime quando defronte a um ambiente que não inspira comportamentos salutares? Tendo essas indagações como ponto de partida, realizaram o cientista-político James Q. Wilson e o psicólogo George Kelling, no ano de 1982, experiências criminológicas ancoradas nos estudos de psicologia social do Prof. Philip Zimbardo, da Universidade de Stanford (EUA), publicados em 1969.
O Prof. Philip Zimbardo, junto com a sua equipe, abandonou dois carros idênticos, mesma marca, modelo e cor em duas ruas distintas. Deixou um no Bronx, uma zona pobre e problemática de Nova York e o outro em Palo Alto, uma das afluentes zonas calmas da Califórnia. Dois carros idênticos abandonados na rua, dois bairros com populações muito diferentes – dada a diversidade de rendas – e uma equipe de especialistas em psicologia social para estudar o comportamento das pessoas em cada local.
Descobriu-se que o carro abandonado no Bronx – região pobre de Nova York – começou a ser vandalizado em poucas horas. Ele perdeu as rodas, motor, espelhos, rádio etc. Levaram tudo que podia ser aproveitado, e o que não era, foi destruído. Ao revés, o carro abandonado em Palo Alto, no mesmo período, permaneceu intacto.
Surpresos com aquele resultado tão díspar e objetivando estudar a relação entre ordem e criminalidade, os pesquisadores resolveram quebrar um vidro do carro estacionado na cidade de Palo Alto.
Para espanto de todos, após o dano provocado ao veículo, o carro teve o mesmo destino do parado no Bronx: depredação total.
A partir desse fenômeno social, chegaram à seguinte indagação: por que o vidro quebrado no carro abandonado em um bairro supostamente seguro é capaz de iniciar uma desenfreada ação criminosa?
Com base nos resultados obtidos, James Q. Wilson e George Kelling bradaram a principal tese de que altos índices de criminalidade não são consectários da pobreza, mas sim da ideia de abandono refletida nas ruas. O comportamento cumulativo de destruição leva à intuição humana de que não há regramento vigente e que há uma indiferença aos bens sociais, o que leva, inevitavelmente, a uma violência irracional.
A Teoria das Janelas Quebradas, dessa forma, mesmo que de um ponto de vista criminológico, conclui que o crime é maior em áreas onde a negligência, a sujeira, a desordem e o abuso são maiores.
Em síntese, essa teoria expressa que, caso a população e as autoridades públicas não se preocupem com os pequenos atos de marginalidade – com aspecto de inofensividade – como o ato de quebrar a janela de um prédio, há o induzimento das pessoas a acreditar que naquele local ninguém se importa com a desordem pública, o que levaria fatalmente à prática de delitos mais graves. Os delitos de maior gravidade, por conseqüência, surgiriam em decorrência da não reprimenda aos atos de desordem e aos pequenos delitos.
A tese desenvolve o raciocínio de que, onde não é demonstrado zelo pelas regras, há uma natural degradação social; a falta de zelo gera o sentimento de que tanto faz, criando o sentimento de que o “eu” é somente o importante, de que a sociedade estruturada se perdeu.
Importante notar que a teoria não diz que qualquer um irá vandalizar algo só porque já está desleixado; sempre haverá os que possuem tendência a fazê-lo e aqueles que não o farão em nenhuma circunstância. O cerne da questão é que o sentimento de abandono desperta o sentimento de impunidade naqueles que são capazes de vandalizar e cometer crimes e – e aqui reside a maior preocupação – engendra e/ou estimula a sensação de impotência naqueles que se pautam pelo espírito da boa vizinhança e boa-fé social.
Como produto da Teoria das Janelas Quebradas, implantou-se em Nova York – mas não de forma equivalente ao ventilado pela referida teoria[2] – a Política de “Tolerância Zero” (Zero tolerance), em um movimento de Lei e Ordem[3] (Law and Order), inspirado pelo direito penal máximo[4].
Em 1994, o então prefeito de Nova York, Rudolph W. Giuliani, ex-promotor de justiça, encabeçou a política de tolerância zero, que determinava punições automáticas para qualquer tipo de infração, especialmente o uso de drogas ilícitas. O escopo foi eliminar por completo as condutas criminosas da região de Manhattan. Durante seu mandato, Giuliani reduziu pela metade as taxas de criminalidade de Nova York. Uma das armas foi reprimir de forma imediata e com rigor qualquer conduta violadora da norma penal.
A despeito do grande sucesso midiático das medidas implementadas, formou-se uma crítica especializada, guiada por Ric Curtis e Travis Wendel, que criticou os pontos sensíveis do programa, apegado em demasia a números e míope aos demais indicadores sociais.
Para eles,
o programa nova-iorquino é extremamente agressivo. Contudo, as taxas de criminalidade são as mais baixas em 30 anos, porém para entender o real impacto da ação é necessário fazer mais do que comparar números de prisões geradas pelas estratégias empregadas. [...] o sucesso de tal medida parece ser coincidente com outros aspectos sociais e econômicos. Por exemplo, não existe evidência para sugerir que o mercado de drogas tenha sido eliminado ou reduzido, sugere-se que houve uma reconfiguração do comércio para driblar as táticas hostis de policiamento. Outro fator apontado como determinante na redução dos números da mancha criminal foi uma mudança no caráter socioeconômico de alguns bairros. O crescimento do mercado de serviços derivado da restauração da economia trouxe esperanças para os jovens de ganhar a vida fora das fileiras do crime. (WENDEL; CURTIS; 2014) (grifo nosso).
O modelo adotado merece elogio ao defrontar o crime com firmeza, contudo peca na perseguição desvairada apenas de grupos isolados[5], mormente dos marginalizados, deixando a descoberto as condutas criminosas da cúpula social. A expressão “tolerância zero” quer dizer exatamente o que dela se abstrai, quer dizer, é solução autoritária e repressiva. Inserida nessa classificação, pode se servir ao bel-prazer da autoridade que está no poder, o que implica riscos ao seio social, na medida em que pode servir a fins escusos.
Sobreleva notar, nesse diapasão, que a teoria é digna de admiração no combate ao crime, entretanto deve ser aplicada à completa integralidade dos crimes. Não se trata de eleger determinadas condutas criminosas, principalmente aquelas de menor expressão – que “sujam as ruas” –, mas de agir preventiva e repressivamente em relação à totalidade dos crimes. Ela não pode, em absoluto, restringir-se à massa popular. O termo “tolerância zero”, a toda evidência, deve ser entendido não em relação à pessoa que comete o delito, mas sim em relação ao próprio delito, de forma geral, despido de amarras sociais ou econômicas. Trata-se de criar comunidades limpas, ordenadas, respeitosas da lei e dos códigos básicos da convivência social humana.
Acerca da seletividade da abordagem policial, e conseqüentemente da política de enfrentamento ao crime, WENDEL e CURTIS (2014) trazem importante depoimento de um comerciante que revela como a população negra e pobre era mais afetada pelas investidas do poder público:
O dono de um serviço de entrega de maconha a domicílio explicou a reação ao intensificado policiamento da era Giuliani: ‘Não estamos contratando pessoas de cor porque, basicamente, se alguém é negro em Nova Iorque, pelo menos uma vez por semana ele será barrado pela polícia’. ‘Não gosto do Giuliani, e é uma coisa totalmente diferente ser uma pessoa de cor em Nova Iorque agora; pois sabe-se, com certeza, que vai ter complicação com a polícia, vai ser revistado, e simplesmente é assim que as coisas são. Infelizmente, tenho que tocar meus negócios. Isso significa que tenho que contratar garotos brancos e com a ficha limpa. Quero dizer, gosto de contratar jovens brancos com aparência de estudantes. Sei que é covardia (não contratar pessoas de cor), mas tem-se que ser realista, estamos no negócio para pagar as contas, entende?’
O que se deve ter em mente é que a “tolerância zero” apenas encontra guarida, como política de “limpeza” das ruas – norteada pelo espírito da Teoria das Janelas Quebradas –, porque o Estado é incompetente em resolver, de fato, os graves problemas sociais que levam à violência[6], acreditando que, em um passe de mágica, resolverá a macro-criminalidade com medidas populistas e demagógicas, pondo em sacrifício, inevitavelmente, os direitos fundamentos conquistados arduamente pela sociedade ao longo da história.
A respeito da ótica restrita, de apenas um lado da moeda, da Teoria das Janelas Quebradas, disserta Luis Pelegrini (2014):
A Teoria das Janelas Quebradas definiu um novo marco no estudo da criminalidade ao apontar que a relação de causalidade entre a criminalidade e outros fatores sociais, tais como a pobreza ou a "segregação racial" é menos importante do que a relação entre a desordem e a criminalidade. Não seriam somente fatores ambientais (mesológicos) ou pessoais (biológicos) que teriam influência na formação da personalidade criminosa, contrariando os estudos da criminologia clássica.
Em sentido contrário, afirmou Wesley Skogan (2012) que “relação de causalidade entre a desordem e criminalidade é muito maior do que a relação entre criminalidade e pobreza, desemprego e falta de moradia”.
O fato é que a Teoria das Janelas Quebradas não resolve, por si só, o problema da criminalidade, mas funciona como poderosa arma no combate a esse fenômeno social, embora deva ser vista com espectro largo, alcançando todos os níveis e castas sociais.
Nessa abrangência, é possível alcançar o ponto de convergência do combate a criminalidade, qual seja, a necessidade de induzir a certeza da punibilidade, a qual não se obtém sem o tripé da prosperidade econômica, redução do desemprego e educação de qualidade.
De forma lúcida, assim interpretou Aury Lopes Júnior (2014) os resultados obtidos em Nova York, por intermédio da política de “tolerância zero”:
Nos Estados Unidos, o marketing de que a redução da criminalidade urbana em Nova York foi conseqüência da política de tolerância zero, é severamente criticada. É pura propaganda enganosa. Não é prendendo e mandando para a prisão mendigos, pichadores e quebradores de vidraças que a macro-criminalidade vai ser contida. As taxas de criminalidade realmente caíram em Nova York, mas também decresceram em todo o país, porque não é fruto da mágica política nova-iorquina, mas sim de um complexo avanço social e econômico daquele país. É fato notório que os Estados Unidos têm vivido nas últimas décadas uma eufórica evolução econômica, com aumento da qualidade de vida e substancial decréscimo dos índices de desemprego.
Com efeito, as mudanças econômicas em Nova York causaram maior diferença do que o policiamento agressivo e a política de “tolerância zero”. Áreas onde o crime dominava foram repovoadas por residentes com interesse na participação dos assuntos locais; serviços básicos e patrulhamento foram retomados.
Percebe-se, portanto, que a sociedade, de forma substancial, precisa ser modificada, e alterada progressivamente. Não se trata de apenas reduzir os números das estatísticas criminais – deslocando o crime de uma localidade para outra, como realmente ocorre –, mas combatendo a criminalidade em todas as frentes, mediante avanço nos indicadores sociais.
Dentro dessa perspectiva, podemos chegar à indagação: deveria ser aplicável a política de “tolerância zero”, conjuntamente com a Teoria das Janelas Quebradas, no Brasil[7]? Opinamos que sim, visto que é inegável que o combate a pequenas infrações e ambientes limpos contribuem para o bem-estar social. Agora, questão diversa é a sua plena efetividade nesse intento. Podemos afirmar que não. A efetiva atuação estatal no combate à criminalidade, seja ela a micro-criminalidade ou a macro-criminalidade, não basta que seja intolerante com todos os crimes; é necessário investigar e processar para chegar a uma condenação. É preciso ir além da tolerância zero. A repressão é insuficiente.
2 DIREITO PENAL DO INIMIGO: A FALÁCIA DA PANACÉIA CRIMINAL
O chamado Direito Penal do Inimigo é construção doutrinária do filósofo e jurista alemão Günther Jakobs, o qual paulatinamente ganhou corpo entre os estudiosos da disciplina criminal, ora recebendo elogios, ora sendo alvo de severas críticas. Para o público leigo, principalmente aos que já sentiram ou sentem o efeito deletério da criminalidade, a teoria de Jakobs assume vistosidade e brilho, podendo parecer, à primeira vista, uma solução quase que perfeita. Entretanto, é falha em alguns pontos, conforme veremos adiante.
Em resumo, essa teoria tem como escopo cindir o Direito Penal de acordo com o sujeito que sofre a reprimenda penal. Haveria duas categorias: os delinqüentes e os criminosos. Os primeiros seriam aqueles que, eventualmente, infringem a lei penal, mas que não a “abusa”; os segundos, por sua vez, seriam aqueles tidos como “inimigos do Estado”, haja vista que não sabem conviver em sociedade senão cometendo crimes e pondo em risco a paz social. Para estes, diferentemente dos delinqüentes “comuns”, a mão do Estado seria mais pesada, cabendo a eles um tratamento mais rígido e diferenciado[8].
Os chamados inimigos, por ostentarem tal condição, têm suprimido as garantias processuais dispostas em uma carta de direitos[9]. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, devem ser afastados do convívio social, ficando sob a guarda do Estado, perdendo o status de cidadão.
Assim, aos cidadãos delinqüentes, proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial. Para JAKOBS, há um dualismo na destinação da lei penal: cabendo o exame da culpabilidade ao delinqüente ocasional e da perigosidade ao delinqüente habitual (inimigo do Estado).
Günther Jakobs (2007, p. 40) explica, em linhas gerais, o tronco de sua tese:
O Direito penal conhece dois pólos ou tendências de suas regulações. Por um lado, o trato com o cidadão, em que se espera até que este exteriorize seu fato para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato com o inimigo, que é interceptado prontamente em seu estágio prévio e que se combate por sua perigosidade. [...] Há pessoas que decidiram se afastar, de modo duradouro, do Direito, a exemplo daqueles que pertencem a organizações criminosas e grupos terroristas. Para esses, a punibilidade se adianta um grande trecho, até o âmbito da preparação, e a pena se dirige a assegurar fatos futuros, não a sanção de fatos cometidos.
Günther Jakobs constrói o alicerce de sua teoria sob os pensamentos de grandes filósofos, como Rosseau, Hobbes, Kant, Hegel e Fichte[10], objetivamento agregar valor e força às suas conclusões.
Toda construção deste penalista alemão incorpora elementos estruturais da Filosofia de referidos pensadores, além, é claro, dos estudos sociológicos de Niklas Luhmann[11].
O tema em apreço guarda uma forte ligação com a categoria do bem jurídico-penal, pois JAKOBS considerou o infrator da norma, na verdade, como inimigo do bem jurídico. O ponto de partida do bem jurídico, entendido como função do Direito Penal, é o germe da Teoria. A proteção ao bem jurídico deve ser de tal ordem que deve o Estado preocupar-se com todo e qualquer bem, não importando o seu valor. Deve ser utilizado o Direito Penal como prima ratio, e não como ultima ratio, cumprindo um papel de cunho eminentemente educador e repressor, não permitindo que as condutas socialmente intoleráveis – de pequena expressão –, por menor que sejam, deixem de ser sancionadas.
Os três pilares que sustentam a Teoria de JAKOBS são: (i) a antecipação da punição do inimigo; (ii) a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e (iii) a criação de leis severas direcionadas aos indivíduos dessa específica engenharia de controle social (terroristas, traficantes etc.).
Para a doutrina penal, o Direito Penal do Inimigo insere-se no conceito de Direito Penal de terceira velocidade, considerando o processo de expansão do Direito Penal, seguindo as lições de Jésus Maria Silva Sánchez, isto porque representa uma mescla entre o Direito Penal de primeira velocidade – identificado pelo Direito Penal liberal-clássico, marcado pelas penas privativas de liberdade aplicadas com respeito às garantias individuais – e o de segunda velocidade, no qual se relaxa parte da proteção processual, mas, ao mesmo tempo, se prima por penas diversas da privativa de liberdade (restritivas de direito).
Assim resume SÁNCHEZ (2011, p. 163) as duas primeiras velocidades do Direito Penal:
uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal ‘do cárcere’, em que haveriam de ser mantidos rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não se tratar de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcionada a menor intensidade da sanção.
O Direito Penal do Inimigo, como 3ª velocidade, seria uma espécie híbrida, quer dizer, tem o objetivo de aplicar penas privativas de liberdade (1ª velocidade) em conjunto com a diminuição ou supressão das garantias necessárias a esse fim (2ª velocidade).
Os principais estandartes de aludida teoria são:
(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.) (SANCHEZ, 2011, p. 170).
Percebe-se, nesse diapasão, que a Teoria, vista sob outro ângulo, nada mais é que um Direito Penal do Autor, preocupado exclusivamente com o indivíduo, com o que ele é, e não com o fato por ele praticado. No Direito Penal do Fato, por outro lado, adotado de forma representativa nos Estados Democráticos de Direito que surgiram na contemporaneidade, o direito repressivo preocupa-se tão somente com os fatos delituosos praticados pelo agente, sendo desimportante, em regra, o seu perfil dentro da estrutura social[12].
Dessa forma, assevera Manuel Cancio Meliá (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 100-101):
O Direito penal do inimigo jurídico-positivo vulnera, assim se afirma habitualmente na discussão, em diversos pontos o princípio do fato. Na doutrina tradicional, o princípio do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal de acordo com o qual deve ficar excluída a responsabilidade jurídico-penal por meros pensamentos, quer dizer, como rechaço de um Direito penal orientado com base na ‘atitude interna’ do autor.
O desenvolvimento desse modo de enxergar o Direito Penal aflora em sociedades em que a violência é desenfreada, quando a população está à mercê da criminalidade. Esse ambiente é propício para a disseminação de teorias criminológicas de cunho milagroso, funcionando como uma panacéia criminal, voltadas à repressão máxima. Como bem destacou Leonardo Sica (2002, p. 47), “o terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal simbólico é uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana”.
Quando se fortalece movimentos repressores violentos, como o é o Direito Penal do Inimigo, corre-se o risco de eleger classes desprivilegiadas e oprimidas como forma de manter a classe dominante no poder. Como revela um passado não muito longínquo, em que minorias foram perseguidas, como os judeus[13] na Segunda Guerra Mundial, pelo regime nazista, a adoção de um regime dirigido aos “inimigos” pode embutir pretensões escusas de permanência no poder e pouco cuidado com a situação geral de conforto/desconforto da população.
Sobre a aparência do modelo de repressão com o regime nazista, disserta SANTOS (2014):
Para legitimar a tese do inimigo no Direito Penal, JAKOBS recorre a comparações bizarras: a reciprocidade no cumprimento de deveres definiria o cidadão, como pessoa de direitos; ao contrário, um tirano como Hitler – tomado como modelo da personalidade do inimigo, aquele autor de criminalidade econômica, sexual, organizada etc. –, não seria pessoa de direitos, mas um inimigo cuja eliminação por assassinato teria sido legítima, diz JAKOBS. Descontada a extravagância da hipótese, existe pouca semelhança entre Hitler e autores de crimes de sonegação fiscal, ou de crimes sexuais, por exemplo. Mas a referência ao ditador não deixa de ser sintomática: o nazismo dividiu a sociedade alemã e européia entre cidadãos (arianos) e inimigos (judeus e comunistas) com mais eficiência do que qualquer Estado autoritário, antes ou depois. Talvez a Psicanálise pudesse descobrir nostalgias políticas reprimidas na proposta desse direito penal do inimigo.
Em realidade, o Direito Penal do Inimigo concentra forte simbolismo, a etiqueta de que o Direito Penal é a panacéia do caos social derivado da violência. A mídia, recorrentemente, coloca o Direito Penal em um pedestal, como salvador da criminalidade, olvidando-se, muitas vezes, das raízes do problema, como a inexistência de condições reais de prosperidade à população – mormente quando se pretende o reforço de interesses políticos na veiculação da notícia.
Discursando sobre o simbolismo do Direito Penal, Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni (2010, p. 631), com erudição, ensinam:
Para a lei penal não se reconhece outra eficácia senão a de tranqüilizar a opinião pública, ou seja, um efeito simbólico, com o qual se desemboca em um Direito Penal de risco simbólico, ou seja, os riscos não se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem que eles não existem, abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se, dando lugar a um Direito Penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de ideologia.
O efeito simbólico do Direito Penal nos remete à teoria do etiquetamento, também conhecida como “labelling aprouch”, bem defendida por BECKER em seu livro "Outsiders", que é entendida como “desviação”, ou seja, há certo conhecimento, dentro do senso comum, daqueles que se desviam da norma penal, por intermédio de processos de interação altamente seletivos e discriminatórios.
A chance de ser etiquetado, ou seja, "aparecer no claro das estatísticas", não advém da conduta, mas da situação do indivíduo na escala social. Por isso o sistema penal é seletivo, pois funciona segundo os estereótipos do criminoso, os quais são confirmados pelo próprio sistema. Prova dessa “escolha natural” é a chamada “cifra negra”, compreendida como a estatística de crimes que não são levados ao conhecimento do Estado e, por conseqüência, não apurados.
Retornando à crítica ao conceito de “inimigo”: parece-nos que os intitulados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores da corrente, no sentido de praticarem atos que põe em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.
O pano de fundo relevante acerca da eficácia do Direito Penal do Inimigo, como tratamos anteriormente – quando falávamos da Teoria das Janelas Quebradas – é a sensação de efetiva aplicação da lei penal, quer dizer, se se impera o sentimento de impunidade, há o recrudescimento das estatísticas penais. Cesare Beccaria (2011, p. 87) já dizia, em 1764, que “a certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade [...]”. No mesmo sentido opina Rogério Greco (2014):
Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal Máximo nos conduz, obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade. Quanto mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.
Não se trata de criar excessivos diplomas legais penais, que elucidam falsamente a ideia de maior punição aos infratores, pois a inflação legislativa atesta a sua própria incompetência, isto é, a lei é ineficaz no seu intento, imperando a impunidade.
O sistema penal precisa funcionar em um círculo virtuoso, com as engrenagens (polícia, Poder Judiciário e sistema carcerário) em movimento síncrono. Não podemos olvidar que a aplicação rígida do Direito penal só é palatável e agradável quando dirigida a estranhos. Como afirma Rogério Greco (2014), “somente concebemos a aplicação de um Direito Penal Máximo quando tal raciocínio não é voltado contra nós mesmos, contra nossa família, contra nossos amigos, enfim, Direito Penal Máximo somente para os ‘outros’, e, se possível, nem o ‘mínimo’ para nós”.
Não se pode, é claro, desmerecer os pontos positivos da Teoria, como o agravamento de medidas destinadas à segurança nacional, haja vista que providências de cunho preventivo, ou mesmo repressor em grau superlativo, podem ser necessárias para garantir a paz social, embora não desconhecemos a difícil convivência entre o Estado Democrático de Direito e posições penais desse jaez. O intolerável, a nosso ver, é a cisão do Direito Penal em (i) do cidadão e (ii) do inimigo, porquanto este sempre será escolhido pelo poder dominante, havendo a possibilidade, portanto, de atrocidades que a história já nos contou.
A filosofia da guerra (da intolerância excessiva, do "vale tudo") conduz a excessos, liquida a razoabilidade e põe em xeque o Estado Democrático. E, portanto, não é boa companheira da racionalidade, capaz de ser digna a estar entre nós.
3 A TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
A intersecção dos lastros epistemológicos da Teoria das Janelas Quebradas e do Direito Penal do Inimigo com os princípios da insignificância e da intervenção mínima é evidente, porém trilham em sentidos diversos, uma vez que inversamente proporcionais – máxima repressão vs. garantismo penal. Iniciemos abordando o significado dado a aludidos princípios, à luz da doutrina, para, em seguida, misturá-los às correntes ideológicas já estudadas em um processo de interpretação crítica.
Preliminarmente, insta salientar o significado de princípio, para exata compreensão do nosso objeto de estudo. O doutrinador Mauricio Antonio Ribeiro Lopes (2000, p.33) aduz um conceito básico:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Assim, ao incorrer o agente na prática de violação de um princípio, tal comportamento reverbera de forma mais nítida do que a violação de uma norma.
Princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, seu verdadeiro alicerce, de sorte que sua violação é mais grave do que a agressão a uma norma, porquanto implica repúdio a todo um sistema. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais[14].
Leciona Humberto Ávila (2011, p. 71):
Com efeito, os princípios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state o affairs, Idealzustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado de coisas.
Diante de tal compreensão, o princípio jurídico não descreve qual comportamento é o adequado, ficando a critério do aplicador do Direito verificar, dentro do caso concreto, se a conduta amolda-se ao estado ideal prestigiado. Pode-se mencionar, como descreve Josef Esser, que “o critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão[15]”.
Alicerçado o conceito de princípio, passemos ao estudo da concepção de “intervenção mínima”. Segundo referido princípio da seara criminal, o direito penal deve ser aplicado como a última razão (“ultima ratio”), quer dizer, atuando somente quando os outros ramos do direito não forem eficazes para a solução dos conflitos decorrentes das relações sociais, como as jurisdições cível e administrativa.
Luiz Regis Prado (2011, p.148) nesses moldes resume a questão:
[...] a intervenção da lei penal só poderá ocorrer quando for absolutamente necessário para sobrevivência da comunidade – como ultima ratio legis -, ficando reduzida a um mínimo imprescindível. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.
Rogério Greco (2011, p.75), por sua vez, aduz que o princípio da intervenção mínima deve ser analisado sob duas perspectivas: a) ab initio, interpretando-o de forma abstrata, pela qual servirá como orientação para o legislador quando houver criação ou revogação dos tipos penais; aqui funcionando como norte para a atividade legiferante; b) no caso concreto, com o Direito Penal aplicável apenas se esgotados os demais ramos do direito, próximo, portanto, da atividade jurisdicional.
A intervenção mínima complementa a legalidade, uma vez que a legislação seca não impede que as sanções penais sejam aplicadas para bens jurídicos cuja relevância não as justifiquem – critério da ultima ratio. Destarte, o postulado da intervenção mínima estabelece limites para o legislador, haja vista que resplandece o feitio do fragmentário e do subsidiário do Direito Penal (critérios de elaboração da norma penal).
Assim, ao aplicar-se desmedidamente o Direito Penal, sua função resta inevitavelmente ineficaz, deixando de proteger os bens jurídicos realmente relevantes. Em decorrência dessa má aplicação, a pena acaba sendo apenas um meio de punição, não atingindo sua real função ressocializadora.
Desse modo, como antes salientado acerca do Direito Penal do Inimigo e sua função simbólica, o excesso de sanção criminal não necessariamente induz uma proteção dos bens jurídicos; ao revés, sentencia o sistema penal a uma função simplesmente simbólica negativa.
Antes que o Direito Penal seja aplicado a qualquer conflito proveniente das relações sociais, devem-se observar outros meios possíveis para a solução do conflito, como as searas civil e/ou administrativa (BITENCOURT, 2008, p.12). Portanto, ao utilizar-se dos meios para a solução do conflito (civil e administrativo), não conseguindo estes solucionar a lide penal, aplicará, assim, o direito penal “quando fracassam as demais maneiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito[16]”.
O Direito Penal não se deve ocupar com comportamentos de somenos importância, mesmo que encarados como violadores da boa convivência social, resguardando-se apenas para aqueles que são intoleráveis e lesivos aos bens jurídicos mais importantes.
Nesse descortino, pode-se entender que a aplicação do princípio da intervenção mínima ao caso concreto, no qual o agente causador lesa de forma ínfima o bem jurídico protegido, poderá ser considerado como fato atípico. Isso porque a função precípua do Direito Penal é tutelar bens jurídicos relevantes para a vida em sociedade, sob pena de incorremos em “inflação penal” e seus efeitos deletérios, dentre os quais se destaca a vulgarização da norma penal.
Como resultado da intervenção mínima, há no mesmo campo dogmático o princípio da insignificância[17], que tem o igual sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime; por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou na sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada[18].
A aplicação do princípio da insignificância é orientada pelo plexo de valores da intervenção mínima: o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O teórico do princípio da insignificância, Claus Roxin (1972, p.52), delinea os pilares de sua tese, propondo a introdução, no sistema penal, de uma nova forma da determinação do injusto:
[...] o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de exegese, mediante recurso à interpretação restritiva dos delitos penais, tendo em vista a necessidade de se atualizar a função maior da lei penal, valorizando-se adequadamente a sua natureza fragmentária, de forma que se entenda, dentro do âmbito da punibilidade, somente o que seja indispensável para a efetivação do bem jurídico. Por meio desse princípio geral do Direito — princípio da insignificância — permite-se, na maioria dos tipos, excluir, desde logo, danos de pouca importância, havendo de se partir da asserção de que uma conduta somente pode ser proibida com uma pena quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida pacífica, livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se vincula a uma imoralidade da conduta, senão ao seu potencial de dano social.
Os princípios da intervenção mínima e da significância enquadram-se no chamado Direito Penal Mínimo, o qual se contrapõe ao Direito Penal Máximo, supra referido, este albergando o Direito Penal do Inimigo e a Teoria das Janelas Quebradas.
Nesse sentido, congregando ambos, GRECO (2012, p. 24) destaca o Direito Penal do Equilíbrio:
Direito Penal do Equilíbrio é uma posição intermediária entre dois pontos extremos que são: o abolicionismo penal, que busca o fim do Direito Penal e, de outro lado, o movimento de lei e ordem, que objetiva a aplicação de um Direito Penal Máximo; O Direito Penal do Equilíbrio almeja resolver os conflitos sociais com seriedade, protegendo, assim, os bens que julgar mais importantes para o convívio em sociedade. Para a plena aplicação desse Direito, devem ser obedecidos obrigatoriamente alguns princípios básicos. São eles: da intervenção mínima, lesividade, adequação social, limitação das penas, culpabilidade e legalidade.
Sobreleva notar, repise-se, que, em sede de controle social, propostas científicas simplistas, como o Direito Penal do Inimigo e a Teoria das Janelas Quebradas, produzem efeitos políticos perversos: a violência autoritária e repressora das classes dominantes das sociedades contemporâneas costuma existir sob a forma de primários programas repressivos de controle da criminalidade.
Na contemporaneidade, essa ingênua ciência do controle social oscila entre o discurso da tolerância zero, que significa intolerância absoluta, e o discurso do Direito Penal do Inimigo, que significa extermínio de seres humanos, ambos propostos como controle antecipado de hipotéticos crimes futuros: a teoria simplista da relação desordem urbana/criminalidade de rua do discurso de tolerância zero explica a criminalização da pobreza, de infrações de bagatela (pequenos delitos contra o patrimônio, contravenções penais etc.); a teoria simplista dos defeitos de personalidade do discurso do Direito Penal do Inimigo propõe a neutralização/extermínio de futuros e eventuais autores de crimes, ainda que bagatelares, relegando a segundo plano princípios norteadores da ciência criminal, como o da intervenção mínima.
A credulidade do direito penal do inimigo não está em investir na violência do Estado sobre o indivíduo, mas em desconhecer as recentes aquisições científicas sobre crime e controle social nas sociedades atuais. O fato de imputar apenas ao indivíduo o cometimento de um crime implicar sonegar estudos históricos do influxo social sobre a natureza humana.
Importante notar que a teoria de JAKOBS não percebe que a exclusão das massas marginalizadas do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania – condições reais de prosperidade, repitam-se – explica os chamados “distúrbios” individuais, subjetivos, relacionados aos crimes da modernidade:
[...] as ideias complementares de estabilização das expectativas normativas do Direito Penal do cidadão e de eliminação antecipada do Direito Penal do inimigo integram o tradicional discurso ideológico encobridor da função real de garantia das desigualdades sociais realizada pelo Direito Penal nas sociedades modernas, mas com uma diferença essencial: a forma igual do Direito Penal do cidadão garante as desigualdades sociais, a forma desigual do Direito Penal do inimigo amplia as desigualdades sociais garantidas. (grifos do autor) (SANTOS, 2014).
De igual maneira, o equívoco da Teoria das Janelas Quebradas está em associar, de forma ingênua, o crime tão somente à limpeza urbana. Ambientes aprazíveis, segundo os ditames da teoria, afastam o crime (concordamos que contribuem imensamente para a sua redução, mas cremos ser medida paliativa). A desconsideração de fatores sociais de desenvolvimento, acaba por tornar a teoria monocular, enxergando apenas uma face do problema.
Por outro lado, é preciso ter cautela na aplicação dos princípios da intervenção mínima e da insignificância, a fim de que não permaneçam impunes os atos de desordem e criminalidade[19], favorecendo a ocorrência de delitos de maior potencial ofensivo. Não se devem aplicar os princípios aqui mencionados de forma indiscriminada, de forma a criar um cenário “perfeito” para o desenvolvimento de crimes mais graves.
A adoção descuidada do princípio da insignificância, desobediente aos comandos de: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor), de acordo com a sistematização adota pelo Supremo Tribunal Federal a partir do precedente HC 98.152, pode conduzir ao cenário de proteção deficiente.
Não é só pobreza fator determinante à criminalidade, ou seja, à prática de crimes, mas também impunidade - e sua crença - quando se está diante de crimes de pequena gravidade. Com a devida vênia, há que se repudiar a recorrente aplicação do princípio da insignificância para inúmeros fatos típicos porque, desta forma, estimula-se a reiteração criminosa, estabelecendo um equilíbrio entre a repressão e o garantismo.
Portanto, ainda que o delito não tenha gravidade exacerbada, há que se punir – em alguns casos, a depender do caso concreto –, sob pena de estimular crimes mais graves. Em suma, delitos mais graves e condutas criminosas mais gravosas surgem em sociedades em que crimes pequenos ou menores não são punidos.
É certo que a lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para evitar situações dessa natureza, atuando como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal.
Noutras palavras, não se pode autorizar o Estado a descurar, por completo, daqueles delitos que causem pequenas ou quase nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, permissibilidade, em casos específicos, conduz a uma graduação criminal indesejada e conseqüentemente a uma falsa noção de impunidade.
Doutra banda, também é certo que o Estado Constitucional de Direito repudia movimentos extremistas – como se manifesta o Direito Penal do Inimigo –, devendo dar prevalência, logo, a medidas intermediárias[20], garantindo um sistema penal minimalista, porém que enobreça o peso da norma penal quando incidente, possibilitando um procedimento de punição criminal previsível, rigoroso, célere e eficaz.
CONCLUSÃO
Embora esteja consolidada no seio popular uma posição ideologizada do sistema penal, erguida especialmente nos discursos penais populistas de lei e ordem e de tolerância zero, na dogmática da criminologia há inúmeras manifestações antagônicas que denunciam as falácias destas categorias, demonstrando suas incoerências e leviandades. É o que se abstrai das modernas contribuições científicas em Direito Penal e de políticas criminais adotadas ao redor do mundo.
Sobrelevar notar, por outra via, a imprescindibilidade do Direito Penal, porém minimalista, mas efetivo, a fim de se solidificarem as bases democráticas do Estado de Direito.
Cumpre argumentar, por oportuno, que há, atualmente, grande oposição à política criminal minimalista. Este é o panorama real. A sociedade civil sofre com a violência e clama por segurança e, segundo as teorias máximas do Direito Penal citadas ao longo deste trabalho, deve-se rebater o crime com um mal duplicado, ainda que à revelia de parte de garantias e dos direitos individuais da pessoa humana.
No cerne da discussão sobre uma política criminal racional é fundamental reconhecer que a adoção indiscriminada de um Direito simbólico oculta os efetivos limites operativos do Direito Penal e dissimula a omissão do Estado na adoção de políticas públicas e de outras formas de controle social, essenciais para que um modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’ seja, mais que excepcional, efetivamente transitório.
Não há dúvida de que seria um retrocesso a aceitação de qualquer movimento que buscasse a multiplicação dos tipos penais incriminadores apenas para satisfazer uma sanha punitiva. Seria também um declínio em termos de política criminal o impedimento de benefícios na execução penal, tudo para a mantença dos encarcerados na situação em que se encontram, onde sequer vislumbram um novo tipo de vida em liberdade.
Quando se brada com populismo penal e demagogia, no sentido de que “faltam leis” ou que “a lei deve ser mais severa”, incorre-se na esparrela de ocultar o efetivo problema, esconder a realidade e fingir que se vive em uma sociedade livre, justa, solidária e imaculada, onde há um inimigo que deve ser expurgado a todo custo e ser necessariamente levado ao cárcere.
Enfim, o falacioso discurso de movimentos como o de Lei e Ordem, que pregam a máxima intervenção do Direito Penal, somente nos afasta do verdadeiro problema, consubstanciado nas infrações penais de grande monta, que atingem os bens mais caros ao convívio social, haja vista que nos míngua o tempo, talvez intencionalmente, com infrações penais irrelevantes, servindo apenas para afirmar o caráter simbólico de um Direito Penal que almeja ser o instrutor da sociedade, a fim de abafar o calamitoso defeito do Estado, que não consegue adimplir suas funções sociais, permitindo que, dia a dia, ocorra um abismo econômico entre as classes sociais, aumentando, assim, a revolta de estratos sociais humildes, elastecendo, conseqüentemente, o número de infrações penais visíveis, que, a seu turno, incomodam a comunidade, clemente por justiça. O círculo vicioso é eterno.
O papel do Estado e do policial é um símbolo alertando que há lei ali, mas para funcionar de fato é preciso que a população assuma seu papel frente a si mesma, defendendo em cada detalhe seus valores e objetivos, gerando assim um circulo virtuoso. Melhorias devem ser feitas na cultura social, assumindo todos uma postura proativa no combate a pequenos e grandes ilícitos. Não devemos ignorar o errado sem nos posicionar - como se não nos dissesse respeito -, pois uma sociedade segura é dever de todos.
A mudança de um modelo mental individualista para um coletivista, ainda mais em nossa cultura um tanto acomodada e leniente, é a maior e mais delicada tarefa que temos. É frágil, uma simples retórica a cria, mas só se mantém com fatos frequentes. O bom é que estamos evoluindo, um passo de cada vez.
Nesses moldes, não podemos desistir do homem, sob o falso argumento de ser ele incorrigível, de possuir um defeito de caráter, que o impede de agir conforme os demais cidadãos.
A noção de que a repressão total vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência.
Essa ótica categórica de que a única saída para reduzir a criminalidade é o engrossamento da punibilidade pode ser prejudicial à sociedade. Levando a cabo esse pensamento restrito, analisa-se apenas o delito como uma infração à norma jurídica sem analisar a etiologia do delito, ou seja, suas causas e origens.
A edificação de uma sociedade legitimamente democrática, e segura, perpassa obrigatoriamente pela elaboração de um conceito democrático de responsabilidade penal. O Estado de Direito depende disso, e nós também.
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ZAFFARONI, Eugênio; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Teoria do Delito: Introdução Histórica e Metodológica, Ação e Tipicidade. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
NOTAS EXPLICATIVAS
[1] O vocábulo criminologia deriva das palavras em latim crimino (crime) e do grego logos (tratado ou estudo). Representa, portanto, uma ciência dedicada à análise do crime, mormente de suas origens.
[2] KELLING (2014) aponta que a política de “tolerância zero” distorceu a abordagem da Teoria das Janelas Quebradas, na medida em que ignorou a participação da comunidade nas decisões, ficando gerida única e exclusivamente pelo poder público. Para ele, a opinião da população que sofre os efeitos negativos da explosão criminosa é crucial para a política de confronto.
[3] Na visão de Rogério Greco (2009, p. 12), a mídia no final do século passado e início do atual foi a grande propagadora e divulgadora deste movimento de Lei e Ordem: “profissionais não habilitados chamaram para si a responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que, mediante o recrudescimento das penas, a criação de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados”.
[4] Trata-se de política criminal extremamente repressiva, em contraposição ao modelo garantista, de intervenção penal mínima, no qual se baseia a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Para alguns, representa medida apta e necessária para frear a onda de violência, decorrente da falência do Estado de bem-estar social (Welfare State). No decorrer deste artigo, aprofundar-se-á no estudo desse conceito.
[5] Importante ressalvar que, no programa da política de “tolerância zero”, preconiza-se claramente que aos abusos de autoridade da polícia e dos governantes também deve-se aplicar a reprimenda máxima. Contudo, na prática, não se observou essa ideologia.
[6] Merecem destaque as críticas realizadas por Jock Young (2002, p. 199-200), quando condena a política de tolerância zero: “Como manobra que objetiva limpar as ruas de ‘destroços’ humanos; como parte do processo de exclusão concomitante à emergência de uma sociedade com grande população marginalizada e empobrecida, a qual deve ser dominada e contida – um processamento atuarial que se preocupa mais com saneamento do que com justiça. Pois os felizes compradores nos shoppings não podem ser perturbados pelo grotesco dos despossuídos, que bebem em pleno dia”.
[7] O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de aplicar a Teoria das Janelas Quebradas em habeas corpus em que se discutia o princípio da insignificância. A ementa do acórdão restou assim redigida:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. BENS SUBTRAÍDOS AVALIADOS EM R$ 86,00. APLICAÇÃO DA TEORIA DA JANELA QUEBRADA NO DIREITO PENAL. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. [...]
2. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para evitar situações dessa natureza, atuando como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal.
3. Segundo assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 98.152/MG, para a aplicação do princípio da insignificância devem ser levados em conta os seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
4. Ainda que o delito tenha gravidade não exacerbada ao bem juridicamente tutelado, não é permitido ao Estado dele descurar, sob pena de estimular a prática de crimes mais graves. Trata-se da aplicação da denominada Teoria da Janela Quebrada no Direito Penal. (grifo nosso)
5. A tentativa de furto de bens móveis, avaliados em R$ 86,00 (oitenta e seis reais), de uma casa mediante escalada e rompimento de obstáculo, não enseja a aplicação do princípio da insignificância porque não atendido o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente. (grifo nosso)
[...]
(HC 278.612/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 23/10/2013).
[8] Segundo Juarez Cirino dos Santos (2014): “Na lógica de extermínio do direito penal do inimigo concebido por JAKOBS, o cidadão/pessoa cometeria apenas deslizes, porque não seria um delinqüente por princípio e, por isso, a aplicação da pena estatal teria o significado de mera contradição fática; em contrapartida, o indivíduo/inimigo praticaria violência para destruir o Estado, porque seria um criminoso por princípio e, por isso, a aplicação da pena estatal não teria o significado de simples contradição fática, mas de guerra oficial para garantir o direito de segurança dos cidadãos. [...] A divisão da clientela do sistema penal na dicotomia cidadão/inimigo funda-se no conceito de personalidade, como indicado: na linguagem de JAKOBS, sujeitos com comportamentos contra-fáticos eventuais, mas capazes de satisfação das expectativas normativas, teriam personalidade de cidadãos”.
[9] Não se trata de garantir o devido processo legal (due process of law), mas de efetivar um procedimento de guerra, em que os instrumentos de defesas são fortemente reduzidos, ou inexistentes.
[10] Para aprofundamento do conhecimento das teses encampadas pelos filósofos citados, mormente os contratualistas, que repercutiram no Direito Penal do Inimigo, sugerimos o trabalho científico de Alexandre Rocha Almeida de Moraes (A Terceira Velocidade do Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo. 2006. 327 p. Dissertação (Mestrado em Direito Penal). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, São Paulo, 2006).
[11] Niklas Luhmann preconiza a diferenciação funcional dos sistemas (Político, Econômico, Jurídico etc.) e defende que a função do Direito será estabilizar congruentemente expectativas normativas. Esta será justamente a função primordial da pena defendida pelo funcionalismo de JAKOBS, isto é, garantir a higidez do ordenamento jurídico. A Teoria funcional sistêmica, de cuja ordem é JAKOBS, especifica que um sistema social só poderá existir se o Direito Penal assegurar a validade ou vigência das normas penais, dessa forma, o direito penal repressor, baseado na teoria radical, teria a função de estabilizar a ordem social através da imputação das condutas indesejáveis pela sociedade e o delito significaria oposição a eficácia normativa, ao passo que a sanção restabeleceria a obediência ao direito. O bem jurídico no sistema penal funcionalista radical é exatamente a norma penal, que deve ser protegida, para que haja a manutenção de uma ordem social estável e duradoura, esse modelo, portanto, sustenta que a finalidade do Direito seria possibilitar a seleção de determinadas expectativas de comportamento no contexto social, aqui, a finalidade precípua de Direito Penal seria a manutenção e garantia da identidade da sociedade.
[12] No ordenamento jurídico brasileiro, adota-se o Direito Penal do Fato, inspirado pela carga axiológica da Constituição Federal. Todavia, adota-se o Direito Penal do Autor em eventual aplicação da pena, quando outros vetores se somam à culpabilidade do agente, aferida quando da condenação. Registre-se que vários diplomas legais brasileiros possuem ranço do Direito Penal do Inimigo, tais como Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos), Lei 9.614/98 (Lei do Abate), Lei 10.792/03 (Regime Disciplinar Diferenciado) e Lei 12.850/13 (Lei das organizações criminosas).
[13] Narra Rogério Greco (2014) os terríveis desdobramentos da política lançada por Hitler, à imagem e à semelhança com a teoria de JAKOBS: “Com a assunção de Hitler ao poder, o partido nacional-socialista tratou, imediatamente, de começar a reorganizar, de acordo com seus critérios escusos, o Estado alemão, culminando, em 1944, com a edição do projeto nacional-socialista sobre o tratamento dos estranhos à comunidade, que nos foi trazido à luz, recentemente, por meio de um trabalho incansável de pesquisa levado a efeito pelo professor Francisco Muñoz Conde, em sua obra intitulada Edmund Mezger e o Direito Penal de Seu Tempo. Tal projeto, considerado como um dos mais terríveis da história do Direito Penal, propunha, dentre outras coisas: a) a castração dos homossexuais; b) a prisão por tempo indeterminado dos considerados associais, ou seja, pessoas que tivessem um comportamento anti-social, a exemplo dos vadios, prostitutas, alcoólatras, praticantes de pequenas infrações penais, etc., sem que houvesse necessidade, inclusive, de que tivessem praticado qualquer delito; c) a esterilização, a fim de evitar a propagação daqueles considerados associais e inúteis para a sociedade”.
[14] MELLO, 1988, p. 230 apud REBELO, 2014.
[15] ESSER apud ÁVILA, 2012, p.38.
[16] CONDE apud LUISI, 2003, p.40.
[17] Conquanto a formulação do princípio seja, indiscutivelmente, de Claus Roxin, já em 1896, Franz von Listz enfatizava que a legislação de seu tempo fazia um uso excessivo da arma da pena e indagava se não seria oportuno acolher, de novo, a máxima minima non curat praetor, a significar que um magistrado deve desprezar casos insignificantes para cuidar das questões realmente inadiáveis.
[18] (STF, HC 98152, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00584 RF v. 105, n. 401, 2009, p. 594-602 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 416-429).
[19] O recorrente pretexto fornecido pelo Poder Judiciário de que está abarrotado de processos tampouco pode servir-se à aplicação descomedida de referidas teorias, sob pena de falência do sistema.
[20] Sobre a necessidade de o Estado garantir a segurança da sociedade, considerada direito fundamental, aponta Lênio Streck (2014): “Se antes o Estado e os seus instrumentos legais-institucionais tinham a tarefa de proteger apenas os direitos liberais de índole individual contra a “maldade” (sic) do Estado (absenteísta), hoje esse Estado – que passou por profundas transformações – deve preocupar-se com essas novas dimensões. É por isto que Baptista Machado e Barata vão chamar a atenção para o fato de que a tarefa deste novo Estado deve dar resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, incluindo-se nesse rol também os prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas”.
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