A adoção em famílias homoafetivas

Publicado em 03/2015. Elaborado em 03/2015.

A adoção, sendo ela em famílias homossexuais ou heterossexuais, oferece uma nova oportunidade para crianças, que terão um lar onde possam se alimentar corretamente, ter uma boa educação, serem amadas e respeitadas.

“Todos que têm o Direito como projeto de vida e a justiça por ideal não podem deixar de ver que o afeto é um bem jurídico digno de tutela.”

Maria Berenice Dias

RESUMO:A presente pesquisa tem como objetivo abordar a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, evidenciando os aspectos legais, doutrinários e jurisprudencial, sempre levando em conta o melhor interesse da criança e do adolescente. No ordenamento jurídico há a possibilidade da adoção por solteiro -sendo este homossexual ou heterossexual - pois não há nenhum preceito que permita ou impeça a colocação de um menor em um lar substituto cujo titular seja homossexual, visto que no Código de 2002 consta apenas que podem adotar os maiores de 18 anos. Entretanto, quando há uma relação estável homossexual, e apenas um dos companheiros adotar um menor, omitindo a relação estável, o menor poderá ser prejudicado, pois terá, somente eventuais direitos em relação ao adotante e não ao casal. Em função do melhor interesse da criança e do respeito à dignidade humana, devem ser revistos certos valores para que possa ser abolida a resistência de que casais homossexuais não podem adotar um menor, pela falsa justificativa de que a criança será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo em sua inclusão social.

Palavras-chave:HOMOAFETIVIDADE – ADOÇÃO – AFETO – DIGINIDADE HUMANA DA CRIANÇA.

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO.1 Homoafetividade e algumas considerações.1.1 Entidades Familiares.1.2 A Constituição Federal e a Homoafetividade.2 Generalidades à Entidade da Adoção.2.1 Definição.2.2 Evolução da Adoção no Brasil.2.3 Natureza Jurídica da Adoção.2.4 Da Dignidade Humana da Criança.2.5 Efeitos Pessoais da Adoção.2.6 Efeitos Patrimoniais da Adoção.3 Homoafetividade na Adoção.3.1 Adoção por Solteiro Homoafetivo.3.2 Adoção por Casais Homoafetivos..4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.ANEXO – ACÓRDÃO N. 70013801592.

INTRODUÇÃO

A adoção é um instituto já discutido há bastante tempo, no entanto, a adoção por casal homossexual é um tema bastante atual e polêmico. Essa adoção contempla a necessidade que casais homoafetivos têm de possuírem uma família com filhos, sendo que pelo Estatuto da Criança e Adolescente, em seu Artigo limita-se a prescrever que "podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil"[1]. Entretanto esta norma foi revogada pelo Código Civil de 2002, diminuindo esta idade para 18 anos. Assim, a faculdade de adotar é concedida a homens e mulheres, em conjunto ou isoladamente, bastando que sejam preenchidos os requisitos do artigo 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O princípio contido no artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente[2] demonstra que a real preocupação da adoção deverá ser sempre o bem-estar do menor. Há que se considerar a inexistência de motivos legítimos para que um menor permaneça fora de um lar. A lei deve favorecer o adotando, para que este seja amado, respeitado por uma família, mesmo que seja por uma família de pais homoafetivos. A adoção, embora esteja prevista em nosso ordenamento jurídico, é bastante controvertida, ainda mais quando se menciona adoção em famílias homoafetivas. Neste caso, ainda não há previsão expressa em nossa legislação, sendo tema de bastante discussão, pois há dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Muitos acreditam que a falta de referência comportamental de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado.

É sempre questionado se a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode, eventualmente, tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se homossexual. Também, causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio escolar e vizinhança, podendo acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social.

O presente estudo tem por objeto abordar a adoção em famílias homoafetivas e questões atinentes a este tema.

Para efeitos didáticos, será relatado um breve histórico da adoção na sociedade brasileira, demonstrando dessa forma a sua evolução e relevância para este país. Serão explicitadas as exigências para o deferimento da adoção, sendo questionado se a orientação sexual de quem a pleiteia é relevante ou não e, principalmente, se influencia na educação e bem estar do adotando.

1 HOMOAFETIVIDADE: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

A palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos homo e sexu. Homo, do grego hómos, significa semelhante, e sexus, vem do latim, que significa algo relativo à identificação com o feminino e o masculino. Portanto, a junção das duas palavras indica pessoas que sentem atração por outra do mesmo sexo.[3] A homossexualidade compreende a união entre dois homens ou o relacionamento entre duas mulheres, envolvendo as relações sexuais entre estes indivíduos do mesmo sexo.[4]

Para Silva Júnior, a homossexualidade caracteriza-se pela atração ou predominância de desejos por pessoas do mesmo sexo biológico.[5] Na visão médico-legal de Croce Júnior, tem-se a homossexualidade como sendo:

[...] a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo. É perversão sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino- quando praticado por homens entre si – e feminino – quando por mulher com mulher. Homossexual é o que pratica atos libidinosos com indivíduos do mesmo sexo ou então apenas exibe fantasias eróticas a respeito e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado.[6]

Para a psicologia moderna, a homoafetividade não se trata de uma opção sexual, mas de uma orientação natural afetiva, tendo uma compreensão mais sensível e menos preconceituosa dessa manifestação afetiva.[7]

Afirma-se que a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade, pois acompanha a história da humanidade, como uma realidade que sempre existiu, e em toda parte, desde os povos mais antigos. Apesar de nenhuma sociedade admiti-la legalmente, a homossexualidade não foi ignorada em outras épocas. Rodrigues explica que:

A homossexualidade também é história, participando dela imperadores, ministros e heróis. Estranho que, apesar de tão longínqua e profunda origem, a homossexualidade não é aceita como um comportamento normal perante a sociedade ou, pelo menos, como parte integrante do ser humano.[8]

Neste sentido, Maria Berenice Dias afirma:

[...] as diversas culturas e civilizações sempre encontraram uma forma de revelar sua existência, por meio de mitos, lendas, relatos ou encenações. As mutações dos costumes e códigos sociais de determinada cultura, decorrentes de diferenças geográficas e temporais, acabaram condicionado a maneira de encarar o homossexualismo.”[9]

É sabido que a homossexualidade, em alguns povos, estava relacionada com a religião e a carreira militar. No entanto, foi entre os gregos que a homossexualidade tomou maior feição, pois era tida como uma característica de intelectualidade, estética corporal e ética comportamental.[10]

[...] em Esparta, a relação homossexual era prescrita pelo governo, a ponto de se castigar o jovem que não tivesse amante ou multá-lo se preferisse um rico a um pobre.A homossexualidade espartana era um resultado lógico da supervalorização do mundo masculino, da guerra, das relações entre homens.[11]

Descreve, ainda, Rodrigues que:

O filósofo Sócrates (469-399 a.C.) era adepto do amor homossexual como a mais alta forma de inspiração para homens bem-pensantes e achava que o sexo heterossexual servia apenas para procriar. [...]. Alexandre Magno, considerado o maior guerreiro e conquistador de todos os tempos, tinha verdadeira paixão por seu escravo Hefastião. [...]. Quando conhecemos a história do Império Romano, ficamos atônitos com a sua magnificência, com a luxúria, com o poder de seus imperadores. Entretanto, de acordo com a famosa frase do historiador inglês do século XVIII, Edward Gibbon, ‘dos quinze últimos imperadores romanos, apenas um (Cláudio) não era bissexual’.[12]

No entanto, a homoafetividade sempre foi objeto de muita discriminação pela Igreja Católica, considerando-a uma aberração da natureza, sendo que até os dias de hoje isso se reflete na sociedade, sendo alvo de sérios preconceitos.

Esclarece Brito que:

Com o advento do Cristianismo, a homossexualidade passou a ser encarada como anomalia psicológica, sendo considerada um vício baixo, repugnante, sendo inclusive considerada crime entre os ingleses até a recente década de 60. A Bíblia condenou a homossexualidade da seguinte forma: ‘Com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação”- Levítico, capítulo 18, versículo 22.[13]

Porém, a sociedade está sendo um pouco mais tolerante em questão às relações homoafetivas, como instrui Fernandes:

Após anos de intolerância, significativas mudanças sociais levaram ao aparecimento de uma sociedade menos homofóbica, deixando a homossexualidade de ser encarada como um crime para se tornar uma livre manifestação da sexualidade humana. É dentro desse contexto mais liberal, com a evolução dos costumes, aliado à presença de homossexuais mos meios culturais e artísticos, que importantes segmentos da sociedade passam a compreender e aceitar de forma mais aberta a homossexualidade. Os movimentos homossexuais ao redor do mundo foram ganhando espaço, reclamando o direito à vida e o respeito aos seus sentimentos, passando a assumir sua condição com menos constrangimento”.[14]

Neste mesmo sentido, Ibias expõe:

As uniões entre partes homossexuais são uma realidade cada vez mais aparente, apesar da resistência social, que refoge aos parâmetros tidos como normais. Vale lembrar que a Carta Política reconheceu a, também, outrora relegada, união estável como entidade familiar. Todavia, ao se ler o dispositivo constitucional (§3°, do art. 226), depreende-se que a união estável é reconhecida apenas entre homem e mulher, não sendo atribuída em interpretação literal à relação entre pessoas do mesmo sexo.[15]

De acordo com Fachin, tem-se como base para o reconhecimento da homoafetividade, a construção do direito à orientação sexual como um direito personalíssimo, atribuído inerente e inegável da pessoa humana.[16]

Portanto, nota-se que a homossexualidade, através do percurso da história, esteve sempre presente entre as diferentes épocas, apesar de nunca haver sido efetivamente legitimada.

1.1.ENTIDADES FAMILIARES

Nas ultimas décadas, grandes mudanças têm ocorrido no Direito Civil, em especial no Direito de Família, em função das modificações sofridas na ordem social, mais especificadamente no organismo familiar.

O termo família origina-se do latim famulus, correspondendo ao conjunto de dependentes e criados de um chefe ou senhor. Entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Assim, a família greco-romana, compunha-se de um patriarca e seus fâmulos: esposa, filhos, servos livres e escravos.[17]

De acordo com Thiago Hauptmann Borelli Thomaz, numa linha geral:

[...] família é a reunião de pessoas ligadas entre si pelo nexo de parentesco, procedentes dum tronco comum. Incluem-se os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, juntamente com os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que são denominados de parentes por afinidade ou afins .Há, deste modo, a inclusão do cônjuge, que não é parente.[18]

Agora, analisando-se mais restritivamente, pode-se considerar família como:

[...]compreendendo o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o mesmo poder familiar. Neste aspecto, há previsão constitucional no sentido de se ter como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Considera-se a família, ainda, sob o aspecto sociológico, no qual se encontram as pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob autoridade de uma pessoa.[19]

É importante salientar que cada organização familiar apresenta a sua característica estrutura histórico-social, com regulamentação própria. [20]

Conforme Prado, a instituição familiar é algo que varia conforme a época e a cultura dos povos:

[...] se olharmos a evolução histórica dessa instituição, constataremos que grande nu,erro de comportamentos vistos como exceções se tornaram regras, e vice-versa [...]. Não há transformação em uma só direção. Conforme os interesses socioeconômicos de uma sociedade, conforme o destaque que uma sociedade dá a certo valores, as estruturas familiares vão se modificando. Fala-se em crise da família, mas esquecemos que toda e qualquer mudança ou estado de evolução permanente, de qualquer fenômeno social, implica transformação constante.”[21]

Caio Mario, fazendo uma breve análise sobre esse processo evolutivo da civilização e suas repercussões no mundo jurídico, afirma que:

Nosso tempo assiste às mais profundas transformações do mundo. No plano científico, as descobertas mais revolucionárias. No das comunicações, a transmissão simultânea da idéia e da imagem em todo os espaços, terrestres e siderais. No dos transportes, o homem venceu todos os obstáculos, deslocando-se em veículos dirigidos de uma a outra região, de um a outro país, de um a outro Continente, de um a outro corpo celeste. No plano social, mutações causadas por toda uma fenomenologia complexa, determinando transformações conceituadas extremas. O Direito Civil é sensível a todas essas mutações. Sofre seu impacto, e se transforma sob ele. Particularmente lhe é sensível o Direito de Família.[22]

A família não é uma instituição estática, pois sofre influências diretas com as mudanças socioculturais e econômicas, tais como a independência feminina, conquistada ao longo dos tempos, que trouxe sérios reflexos na estrutura familiar contemporânea.

Antigamente, a família era considerada um contrato, que visava a manutenção do patrimônio, não sendo levado em conta a afetividade e o bem estar psíquico das pessoas. Segundo Maria G. M. Valadares:

A família do início do século XIX visava à manutenção do patrimônio, exercendo funções econômicas, religiosas e políticas. O bem-estar psicofísico de seus integrantes era ignorado, pois eles não eram vistos enquanto pessoa, mas, sim, como meio de garantir o trabalho e a produção.[23]

Nos últimos 50 anos, a família brasileira passou por profundas modificações, formando novos arranjos familiares, que muito se distinguem do casamento normativo do Código Civil de 1916.

Segundo o sexólogo Edgar Gregersen, a liberação feminista se dá por dois fatores:

Nossa própria sociedade tem sido recentemente exposta a tremendas mudanças ideológicas com relação ao sexo. Isto tem a ver, em grande parte, com dois desenvolvimentos: o uso difundido da contracepção e a quebra da tradicional divisão de trabalho, através da qual homens e mulheres realizam tarefas diferentes, mas complementares,e o casamento era visto como arranjo financeiro. Esta visão do casamento é agora menos real do que jamais foi. Cada vez mais, o sexo tornou-se a frágil base do casamento, ou de se viver algum relacionamento menos ritualmente definido.[24]

Com a urbanização e o início do capitalismo, surgiu um novo modelo de entidade familiar. Foi alterado, significativamente, o papel da mulher e, em conseqüência, o do homem. A mulher não aceitou mais a situação passiva e dependente, buscou instrução e adentrou no mercado de trabalho, aumentando consideravelmente sua autonomia.

Segundo Cristina de Oliveira Zamberlam:

[...] ainda que algumas características da família burguesa (casamento legalizado, patriarcado, perpetuação da propriedade) vigorem até os tempos atuais no bojo familiar, as condições históricas são outras: a mulher entrou para o mercado de trabalho, para a universidade, o número de creches e pré-escolas cresceu, ajudando-a nessa entrada, e diversas outras situações surgiram, que se não mudaram pelo menos vêm causando conflitos na família, tradicionalmente organizada.[25]

Neste sentido, têm-se as palavras de Betty e Mônica Macgoldrick:

[...] enquanto na geração passada a criação dos filhos ocupava os adultos por todo o seu período de vida ativa, ela agora ocupa menos da metade do período de vida adulta que antecede a terceira idade. Nesse sentido, o significado da família está mudando drasticamente, uma vez que ela não está mais organizada primariamente em torno dessa atividade. O filho não é mais a finalidade básica do casal, mesmo permanecendo ele, objeto de um investimento afetivo reforçado.[26]

Conforme o ordenamento jurídico anterior, a mulher era considerada absolutamente incapaz de reger seus atos da vida civil, sendo que após o casamento alcançava a capacidade relativa pois, de acordo com a sistemática vigente, a sociedade conjugal necessitava somente de uma chefia, confiada ao homem, já que a sexo feminino era considerado inferior.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226 parágrafo quinto[27], estabeleceu a igualdade jurídica plena da mulher e do homem, em relação aos direitos e deveres na sociedade conjugal. Com isso a rigidez na distribuição dos papeis sociais foi diminuída, havendo uma troca simultânea entre os papeis femininos e masculinos. Com a aproximação entre homens e mulheres, a diferença entre eles ficou reduzida apenas à questão biológica.

Há inúmeras causas para tantas mudanças, e elas vêm ocorrendo gradativamente, ao longo da história brasileira como a Lei do Divórcio, n°. 6515 de 26 de dezembro de 1977, o controle feminino da procriação, a inserção da mulher no campo de trabalho, as mudanças de valores e costumes que acabaram desencadeando a estruturação de novas entidades familiares.[28] Outra grande evolução da Constituição Federal de 1988 foi romper privilégio jurídico exclusivo da Família legítima, ou seja, aquela onde houve o casamento antes do nascimento dos filhos comuns, reconhecendo novas formas de família. Hoje, conforme a Constituição, a união estável entre homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes são reconhecidas como entidade familiar. Neste contexto, o constituinte, estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinou seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção à família. Além disso, equiparou a união estável e a comunidade monoparental, dando-lhes a designação de entidades familiares, pois antes o único modelo jurídico do Direito Familiar era o casamento.[29]

Tão significativa modificação, deve-se à renovação dos valores sociais que conduziram à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea inserida no inciso III do art. 1º da CF/88,[30] logrando alterar, com profundidade, o conceito da família tradicional, admitindo-se desde então como vínculo principal à afetividade. Dessa maneira, foi desprezado o caráter econômico de que se revestia. Isso, sem olvidar os princípios básicos da liberdade e da igualdade, em que se encontra baseada a família moderna, no contexto do chamado Estado Social.[31]

Paulo Luiz Netto Lobo afirma que existem mais unidades de vivência encontradas na experiência brasileira atual, como por exemplo:

par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;
par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;
par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);
par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);
pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);
pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental);
união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;
pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;
uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;
uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
comunidade afetiva formada com "filhos de criação", segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.[32]

Salienta-se que apenas as alíneas “a” até “f” estão previstas expressamente na Constituição Federal. Entretanto o autor afirma que as entidades familiares que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade também têm proteção constitucional, sem hierarquização entre elas, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo Direito de Família, com fundamento nos princípios constitucionais, inclusive o da dignidade humana isso porque:

Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades familiares, a saber:

a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico;

b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida;

c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.[33]

Há que se falar ainda que a tese de Paulo Luiz Netto Lobo não é pacifica, pois há interpretações doutrinárias do art. 226 da Constituição que sugerem leválo em sua literalidade, no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus., ou seja, o casamento, a união estável e a família monoparental.

O Casamento, por muito tempo, era a única entidade familiar legitimamente protegida, muito embora continue a ser a forma por excelência da organização familiar, motivo pelo qual o novo Código Civil, em seu artigo 1.511, estatui que ele "estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges".

O art. 226 da Magna Carta em vigor, porém, ao estabelecer que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", inovou especialmente no § 3º do referido dispositivo ao acrescentar: "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O constituinte cuidou para preservar o casamento como modelo básico na relação familiar, para cuja formação exige-se ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização.[34] Portanto, casamento e união estável não se confundem, pois constituem entidades diferenciadas. Tanto é, que foi aberto o caminho para a conversão desta ao tradicional padrão familiar. O casamento, apesar de surgir por vontade das partes, nasce da lei, estabelecendo normas e efeitos jurídicos imediatos.

A partir da Constituição Federal de 1988, no entanto, o casamento deixou de ser considerado o único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, eis que no inciso III do seu art. 226 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável.[35] Essa está enquadrada entre o casamento e concubinato, segundo Reale:

Na realidade, a união estável está situada entre o casamento e o concubinato, distinguindo-se de ambos, por ser aquele a entidade máxima, que a lei privilegia, e ser o outro constituído à margem da lei, com infração dos direitos e deveres que cabem ao cônjuge e aos companheiros.[36]

O Código Civil, em seu art. 1.723[37], regula a união estável entre o homem e a mulher, caracterizando-a pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Não é fixado prazo para a sua constituição, cabendo ao juiz examinar cada caso ocorrente à luz do Código e das leis antes dele promulgadas, ocorrendo, na espécie, não a revogação das leis anteriores pela nova, mas a vigência concomitante deles, em tudo que não for conflitante. Havendo conflito, prevalecerá o disposto no Código. Por outro lado, se houver prole, a união estável torna-se consolidada.

O Art 1725 do Código Civil de 2002[38] estabelece que a relação patrimonial entre os companheiros, salvo contrato escrito, rege-se, no que couber, de conformidade com o estatuído no regime da comunhão parcial de bens.

Há que se falar ainda que a Lei Maior de 1988 criou uma terceira entidade familiar, "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. A esse grupo dá-se a denominação de família monoparental ou unilinear. As famílias monoparentais, de acordo com a Magna a Carta, são formadas por apenas um dos genitores e seus ascendentes. A composição desta natureza de entidade familiar geralmente ocorre em razão de separação, abandono ou viuvez, bem como nos casos de produção independente ou adoção por solteiro.[39]

Cada vez é mais freqüente famílias que vivem sem a presença de um dos cônjuges, na grande maioria são mulheres que assumem todos os deveres que inicialmente eram compartilhados entre o casal, seja por abandono do marido ou companheiro.

Há muitas circunstâncias que contribuem para o aumento da entidade monoparental, como:

[...] a essa situação, desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independência econômica das mulheres, a instabilidade das uniões afetivas, a possibilidade de adoção por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e até mesmo o desejo da maternidade independente, estimulado pelo desenvolvimento da ciência no campo da inseminação artificial.[40]

As formas de constituição da família não são e nem poderiam ser taxativas, pois não é a lei que escolhe o modo de se constituir uma família e, também, para que ela nasça espontaneamente como instituição social que é. Existem três entidades familiares que não estão previstas na Constituição Federal: o concubinato, a unipessoal e a união de pessoas de mesmo sexo. É entendido como concubinato a relação de convivência, com demonstração clara de afetividade entre pessoas de sexo diferente, mas que tenham impedimentos para contrair matrimônio. Ou seja, é similar à União Estável, porém com uma grande diferença: o impedimento para a constituição do matrimônio.

Há também a entidade familiar dos solitários, que por opção de vida ou por inaptidão a convivência com outra pessoa, forma a entidade familiar unipessoal. Com o avanço das atividades profissionais modernas exigindo cada vez mais das pessoas, uma enorme parcela da população, especialmente nas grandes cidades, decide por uma vivência solitária, a qual, o direito moderno não pode excluir. Salienta-se que se não é reconhecida a entidade unipessoal, como uma entidade familiar, a proteção dada às outras relações que constituem uma entidade familiar será negada ao solteiro, principalmente no que tange ao bem de família.

Nossos tribunais já têm dado alguns passos no sentido de proteger este grupo, porém, ainda não os reconhecendo claramente como entidades familiares. A sociologia jurídica já dá conta que este grupo em países como a Dinamarca chega a 36%, França a 30% e Estados Unidos a 26% da população adulta, enquanto no Brasil chega a 9%, o que nos leva a afirmar que o direito não pode mais ignorá-los.[41]

Freqüentemente, quando se discute sobre famílias não constituídas pelo casamento, surge a polêmica questão da união de pessoas do mesmo sexo. Há várias interpretações e opiniões diferentes em torno desse assunto, até mesmo da constitucionalidade do reconhecimento da existência de famílias não tradicionais baseadas na homoafetividade.

A união estável que o legislador constituinte considerou equiparada ao casamento é formada por companheiros de sexo distinto, excluindo a possibilidade dos homossexuais fazerem parte de uma união, devendo esperar lei especial que discipline a união entre pessoas do mesmo sexo. Enquanto não houver lei própria, caberá ao Juiz decidir sobre as questões oriundas da convivência duradoura de pessoas do mesmo sexo.

Sobre esta matéria, há em tramitação o Projeto de Lei nº 1.151-A/1995, de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, que “Disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”, e que ao ser analisado pela Comissão Especial criada para dar parecer, recebeu do Relator, também ex-Deputado Roberto Jefferson, um Substitutivo Total que “Disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”. Além de alterar a denominação de “união civil” para “parceria civil”, a principal alteração de conteúdo no Substitutivo em relação ao texto original refere-se à adição do parágrafo 2º ao artigo 3º, com a seguinte redação: “São vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros”. Esta proposição encontra-se com parecer favorável, e em plenas condições de ir a Plenário para votação, porém já faz mais de três anos que nunca entrou em pauta.[42]

Nesse contexto, tanto a doutrina como a jurisprudência acabam enxergando a relação homossexual como meramente uma sociedade civil e não como uma união com o objetivo de construir família.

Segundo Cinthia Lerner :

Alguns tribunais, como o do Rio Grande do Sul, já possuem brilhantes julgados reconhecendo a união homossexual como uma união estável e permitindo inclusive que tais julgados sejam apreciados nas varas especializadas em direito de família e não nas varas cíveis. [43]

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho:

Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando as famílias fundadas por casais do mesmo sexo, cabe à jurisprudência a tarefa de não as deixar ao desamparo.[44]

Neste sentido, transcreve-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005)[45]

Para Silva Junior:

[...] todas as entidades familiares sedimentadas socialmente merecem o efetivo reconhecimento e a devida proteção, com base na legislação pátria e na abertura constitucional pós- 1988, independente da orientação afetiva dos que dirigem ou a compõem.[46]

Portanto, cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude de requisitos de constituição e efeitos exclusivos, não estando uma igualada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação infraconstitucional não atende determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do Direito de Família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades, não podendo haver regras únicas, seguindo modelos únicos ou preferenciais. O que as torna semelhantes é a afetividade entre os familiares e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram, ou seja, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa.

O elo afetivo é o mais relevante na constituição da entidade familiar, respeitando a dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do valor jurídico do afeto.

1.2.A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A HOMOAFETIVIDADE

A sociedade evoluiu muito jurídica e sociologicamente e a família, tida como fundamento de uma sociedade organizada, vem sofrendo sérias alterações em todo o processo histórico. A crise da antiga moralidade sexual, agregada à autoridade patriarcal, tem provocado a atenção e a produção intelectual em torno das novas formas de ser família, mas, infelizmente, pouco é feito sobre a questão das uniões familiares entre casais homossexuais.[47]

Após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, é essencial que se reflita acerca dos problemas que ainda enfrentam as minorias sociais, sejam elas mulheres, negros, índios, portadores de deficiência mental ou motora, portadores de HIV, crianças, adolescentes, idosos, presos e, no caso particular deste trabalho, dos homossexuais.

A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI). Pode-se entrever na lei a intenção de promover o bem dos cidadãos, que são livres para optar sobre sua sexualidade, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.

A Magna Carta assentiu como fundamento da República o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[48], passando o indivíduo a ser o centro do ordenamento jurídico, merecendo tutela especial do Estado.[49]

A Constituição Federal de 1988 trouxe princípios como a livre expressão da sexualidade, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade e a vida privada, à liberdade de expressão, o direito de associação, da liberdade de opinião, da manifestação e de seus corolários liberdade de informação e de imprensa, estando todos estes princípios associados ao princípio da igualdade, sendo que o objetivo fundamental da Constituição é, de acordo com seu art. 3°, inciso IV, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

O direito que dois indivíduos têm de se unirem é um direito fundamental humano elementar comparado ao direito à educação, o direito de ir e vir, o direito de exercer sua cidadania livremente, independentemente de cor, raça, credo, condição social, orientação sexual ou qualquer outra forma de discriminação.

O Código Civil de 2002 reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Porém, enumera como direitos e deveres iguais dos conviventes o respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

A única diferença entre a união estável e a união homossexual está na diferenciação dos sexos para a primeira e na igualdade para a segunda; porém, os direitos e deveres são idênticos em ambas as formas de relacionamento. O que não se pode afirmar, é que pessoas do mesmo sexo se unem apenas para construção de patrimônio comum, uma vez que ninguém se une por laços afetivos com o objetivo único e exclusivo de fundar uma sociedade mercantilista.[50]

O afeto, hoje, ganhou o status de principal “ingrediente” de uma relação familiar. Por isso que a própria Constituição Federal, em seu artigo 226 e parágrafos[51], ofereceu um amplo conceito de família e citou algumas formas de entidades familiares, porém não excluiu, expressamente, nenhuma categoria ou forma de entidade familiar. Cabe, simplesmente, aos operadores do Direito apontarem para uma melhor interpretação da lei, um melhor deslumbre da hermenêutica jurídica de forma a reconhecer diversas formas de família além das descritas pelo referido artigo e seus parágrafos.[52] Ou seja, a Carta Magna é a norma fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado diretamente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundadora, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo.

Procurando efetivar as normas regidas pela Magna Carta, novas entidades familiares passaram a ser aceitas, respeitadas e protegidas pela ordem estatal. Indo ao contrário ao texto da Constituição de 1967[53], que afirmava que a família era constituída apenas pelo casamento, a nova Constituição Federal abraçou a idéia de família plural, consagrada pelo art. 226[54], impedindo uma moldura rígida e imutável para a sua formação.[55]

Porém, não se pode afirmar que os direitos fundamentais estão restritos aos incisos do artigo 5° da Constituição Federal, pois de acordo com o parágrafo 2° deste artigo “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil é parte”.

De acordo com Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira:

Pode-se afirmar que o constituinte não teve a intenção de restringir os direitos fundamentais àqueles enumerados no artigo em tela. Não teria redigido se não tivesse o nítido desejo de possibilitar a expansão e atualização destes direitos ao longo da vida constitucional.[56]

Romualdo Flávio Dropa avança nessa discussão ao afirmar que:

Não se pode acusar os homossexuais de serem promíscuos se não lhes é permitido o acesso a uma instituição jurídica que, dentre outras coisas, visa limitar a promiscuidade na sociedade. Entretanto, não se pretende reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim o status de união estável e suas garantias, as quais também embasam o instituto do casamento.[57]

Rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar o princípio estabelecido no inc. IV do art. 3º da Constituição Federal, segundo o qual é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou tipo seja.

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.[58]

Salienta-se que, por mais que se fale em igualdade, ela não existe por completo.

Nesse sentido temos as palavras de Maria Berenice Dias:

No entanto, de um fato não se pode escapar: ainda que buscada de maneira incansável, a igualdade não existe. De nada adianta a Lei Maior assegurar iguais direitos a todos perante a lei, dizer que os homens e as mulheres são iguais, que não se admitem preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver tratamento desigualitário em razão do gênero e a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um Estado Democrático de Direito que respeita a dignidade humana, tendo a igualdade e a liberdade como princípios fundamentais.[59]

Cada vez mais as pessoas não se unem especialmente com a finalidade de gerar prole, pois existem métodos contraceptivos e um casal pode passar anos sem a geração de filhos. Da mesma forma, a reprodução não necessita mais do ato sexual, pois a medicina oferece cada vez mais oportunidades para um casal buscarem a reprodução, demonstrando que duas pessoas se unem não com o escopo especial de gerarem filhos, mas por meio de um vínculo afetivo. Adicionando-se a isto, hoje em dia, família e afeto são sinônimos.O afeto, este sim é o elemento essencial da entidade familiar. As relações envolvendo pessoas do mesmo sexo devem ser vistas como originárias do afeto, por mais preconceito que ainda exista, e justamente por isso devem ser analisadas com base no Direito de Família e não no Direito das Obrigações.

Neste sentido, afirmam Cardoso, Klein e Arone:

A concepção no decorrer da história sofrei constantes alterações, sendo contemporaneamente para o Direito, um núcleo de desenvolvimento do ser enquanto pessoa, lócus de aprendizado, de crescimento e participação. Este novo modelo familiar somente existe na justa medida da sua instrumentalidade, enquanto caminho para a afetividade, e pela afetividade.[60]

Portanto, a afetividade passou a ser um fator determinante na Magna Carta para a constituição de uma família, não podendo, desse modo, serem desconsideradas as famílias homoafetivas, pois, afinal, o afeto existente na maioria das uniões homoafetivas é idêntico ao elemento psíquico e volitivo das uniões conjugais e de companheirismo.[61]

2 GENERALIDADES À ENTIDADE DA ADOÇÃO

A adoção é o ato jurídico irrevogável pelo qual é conferida ao adotando a condição de filho, e aos adotantes a condição de pais, se esta situação traduzir-se em benefício real para a criança ou o adolescente. A adoção implica no rompimento de todo o vínculo jurídico entre a criança ou adolescente e sua família biológica, de maneira que a mãe e o pai biológicos perdem todos os direitos e deveres em relação àquela e vice-versa (há exceção quando se adota o filho do companheiro ou cônjuge). O registro civil de nascimento original é cancelado, para a elaboração de outro, onde irá constar os nomes daqueles que adotaram, podendo-se até alterar o prenome da criança ou adolescente.

De acordo com Marcos Bandeira:

Esse vínculo tem caráter irrevogável e atribui ao adotado os mesmos direito do filho natural, inclusive, sucessórios, designando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos e parentes naturais, ressalvando-se os impedimentos matrimoniais.[62]

O Código Civil de 2002 regula o instituto da adoção de menores e maiores e não revoga expressamente o Estatuto da Criança e Adolescente[63], sendo com ele compatível, por trazer a mesma noção de servir aos interesses do adotado, aplicando à adoção regras do direito parental.A nova legislação não trouxe muitas novidades, pois é considerada uma lei geral, neste sentido tem-se as palavras de Ana Paula Ariston Barion Peres:

A promulgação da nova legislação pouca novidade trouxe em matéria de adoção, pois objetivou disciplinar o instituto de forma global, com o intuito de ser uma lei geral, na linha dos princípios clássicos da codificação.Por isso, os princípios fundamentais norteadores do instituto continuam sendo regulados pelo ECA, bem como aplica-se a legislação estatutária em tudo que não conflitar com a nova legislação civil.[64]

O código atual estabelece que a adoção de maiores de 18 anos dependerá da assistência do Poder Judiciário e de sentença constitutiva, deixando de existir a modalidade de adoção por escritura pública para o maior de 18 anos. Porém esta adoção será submetida ao mesmo regime da adoção do ECA, inclusive do princípio constitucional da igualdade entre os filhos.

Podem adotar, de acordo com a legislação vigente, os maiores de 18 anos, pois o Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos, não prevalecendo a exigência do Estatuto da Criança e Adolescente em relação à idade mínima de 21 anos para adotar, desde que sejam pelo menos 16 anos mais velhos que o menor a quem se pretende adotar. Os solteiros, casados ou ainda os companheiros, e até mesmo os separados judicialmente ou divorciados,estão aptos adotar, desde que o estágio de convivência com a criança ou o adolescente tenha se iniciado na constância do casamento ou na união.

A preocupação dos técnicos, psicólogos, assistentes sociais, promotores e juizes é com a felicidade e segurança da criança a ser adotada. Por isso, os técnicos e psicólogos, fazem entrevistas, buscam informações, analisam dados e visitam as residências dos pretensos adotantes, tudo com o objetivo de fornecer ao promotor e ao juiz todos os subsídios possíveis que possam esclarecer sobre a conduta social e familiar dos futuros adotantes.

Não existe, juridicamente, regra expressa que vede aos homossexuais adotar crianças ou adolescentes, apesar de que o casal homoafetivo ainda não conquistou o direito ao casamento civil.

Cabe salientar ainda que duas pessoas, sendo elas heterossexuais ou homossexuais, só poderão adotar se forem casadas ou viverem em união estável, lembrando-se a hipótese dos separados ou divorciados.Como a união homossexual ainda não é legal no Brasil, apenas um dos companheiros poderá figurar no processo de adoção, como pretendente solteiro.

2.1 DEFINIÇÃO

Adoção é um processo legal no qual uma criança é permanentemente assumida como filho(a) por uma pessoa ou por um casal, sendo que tal criança não é filho biológico desta pessoa ou do casal. Quando isto acontece, as responsabilidades e os direitos dos pais biológicos em relação à criança adotada passam para a pessoa ou o casal que está adotando a criança.

De acordo com Bandeira, pode-se afirmar que a adoção é uma das formas de colocação do menor em um lar:

Destarte, pode-se afirmar que à Luz do Estatuto da Criança e do Adolescente a adoção é uma das formas de colocação do menor em lar substituto, ao lado da Guarda e da Tutela, revestindo-se, entretanto, de maior complexidade em virtude das conseqüências do ato, o qual a rigor é irrevogável.[65]

A paternidade não está relacionada somente ao ser humano e aquele que foi gerado biologicamente por este, podendo haver a relação de paternidade com filho adotivo, fazendo com que uma pessoa possa gozar do estado de filho de outra, independentemente do vínculo sanguíneo. De acordo com o art. 227, § 6º da Carta Magna, bem como o art. 1.596 do Código Civil[66], os filhos havidos ou não da relação do casamento, bem como por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, levando-se em conta também o art. 1.593 do Código Civil[67], classificando que o parentesco pode ser de forma natural ou civil, conforme a consangüinidade ou outra origem.

À luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se afirmar que a adoção é uma forma de inserir o menor em um lar substituto, juntamente com a guarda e a tutela, entretanto, sendo de maior complexidade em virtude das conseqüências do ato o qual, a rigor é irrevogável. Para o ato se concretizar, é exigido o consentimento dos pais biológicos - se estes não forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do pátrio poder, do representante legal do adotando, sendo este guardião, tutor ou curador, quando maior de 12 anos é necessária a prévia destituição do pátrio poder, o que pode ocorrer nos próprios autos do pedido de adoção.[68]

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a adoção “é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afinidade.”[69]

Washington de Barros Monteiro afirma, ainda, que pai e filho são parentes naturais, pois seu parentesco foi criado pela própria natureza através do sangue. O parentesco civil é criado por lei, através do instituto da adoção.[70]

A paternidade adotiva é uma paternidade eletiva, pois é oriunda da vontade do adotando, fundado na liberdade, suprindo o fato biológico da gestação. Diferentemente da paternidade fisiológica, a adoção é um fenômeno jurídico desvinculado da materialidade da gestação, permitindo que se estabeleça a relação típica de paternidade-filiação.

Neste sentido, observa Mário Aguiar Moura:

Uma pessoa, denominada adotante, assume a posição jurídica de pai ou mãe relativamente à outra, denominada adotada. A opção eletiva dos interessados, valorizada pelo direito e que,portanto, se funda na liberdade, supre o fato biológico da geração.[71] .

Conforme Jason Albergaria,” a paternidade adotiva é uma paternidade eletiva e espiritual, porque visa dar um lar a um menor sem família, visto na qualidade de membro do gênero humano e filho de Deus.” [72]

Para o Professor João Baptista Villela a “ adoção prefigura a paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade: tem esta paternidade tanto de autodoação, de gratuidade, de engajamento íntimo que não é suscetível de imposição coativa.”[73]

A civilista Maria Helena Diniz, define a adoção como sendo:

[...]ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.[74]

Segundo Antônio Chaves a adoção pode ser definida:

[...]como ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeitos ilimitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue.[75]

A adoção é instituto jurídico polêmico, que está mais ligado ao coração que ao cérebro, dizendo mais respeito a sentimentos do que à razão.Em palavras plenas de sabedoria, afirma o Professor João Batista Villela:

A paternidade adotiva não é uma paternidade de segunda classe. Ao contrário: suplanta, em origem, a de procedência biológica, pelo seu maior teor de autodeterminação. Não será mesmo demais afirmar, tomadas em conta as grandes linhas evolutivas do direito de família, que a adoção prefigura a paternidade do futuro, por excelência enraizada no exercício da liberdade. Somente ao pai adotivo é dada a faculdade de um dia poder repetir aos seus filhos o que Cristo disse aos seus apóstolos: ‘Não fostes vós que Me escolhestes, mas fui eu que escolhi a vós. Suprema expressão da autonomia paterna, que liberta, gratifica e faz crescer quem a pode manifestar e quem a pode ouvir. [76]

João Batista afirma ainda que a paternidade eletiva estava escrito no Novo Testamento:

Seja dito, a propósito, que o ideal da paternidade no Novo Testamento é sobretudo eletivo. O Antigo Testamento é, num certo sentido, o gênese e sua extensão: a formação do universo e a do povo de Israel. O seu Deus se revela, assim, por excelência, o Deus Criador. Poderoso e distante. Forte e temido, feito carne, assume a dor do mundo e se faz, de novo, Pai. Não por dever ou direito de criação, mas por ato gratuito de amor. Eu diria que o Antigo Testamento corresponde a proposta biológica de que falei. Não nos esqueçamos, contudo, de que não foi senão com a sua livre aceitação que o mundo conheceu a mais radical experiência de paternidade.[77]

Neste sentido, deve ser lembrado que o filho por natureza é amado porque é filho, já o filho por adoção é filho por que se ama.

De acordo com o professor Fábio Ulhoa Coelho o requisito mais importante para a adoção é a vantagem para o adotado e a legitimidade da motivação do adotante. [78]

Portanto, a adoção é uma escolha, pois depende necessariamente da vontade dos pais adotandos, permitindo que haja a relação típica de pais e filhos entre o adotante e o adotando. Devendo sempre ser levado em conta a vantagem para o adotado, visto sua fragilidade.

2.2 EVOLUÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL

A adoção é um dos mais antigos institutos de Direito, sendo impossível determinar sua origem. Ela já existia no mundo antigo, entre os povos egípcios, hebreus e romanos. Ressaltando-se que na antiguidade a adoção era destinada à perpetuação do culto dos antepassados, o filho adotado dava continuidade ao culto sagrado do pai adotivo, pois o culto sagrado era a base da família, sendo assim, a família que não tivesse filhos estaria extinta. Nesta época, a adoção estava ligada mais à religião que ao próprio direito. [79]

No Brasil a instituição da adoção, foi introduzida no sistema jurídico brasileiro somente no Código Civil de 1916, que disciplinou a adoção com base no direito romano e seus princípios, sendo destinada a proporcionar a continuidade da família aos casais estéreis.

Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves afirma que o Código Civil de 1916 era considerado:

[...] instituição destinada a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razão, a adoção só era permitida aos maiores de 50 anos, sem prole legítima ou ilegítima, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não virem a tê-la.[80]

Entretanto, houve grandes críticas dos doutrinadores à regulamentação dada à adoção, pois pela redação original, somente os maiores de 50 (cinqüenta) anos que não tivessem filhos “dados pela natureza” podiam adotar, devendo ser de no mínimo 18 (dezoito) anos a diferença entre o adotante e o adotado. Sendo que ainda era exigido o consentimento dos pais, do tutor ou ainda do próprio adotando, no caso de ser maior ou emancipado.

Nas palavras de Gonçalves:

O Código Civil de 1916 disciplinou a adoção com base nos princípios romanos, como instituição destinada a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razão, a adoção só era permitida aos maiores de 50 anos, sem prole legítima ou ilegitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não virem a tê-la.[81]

A Lei 3.133/57, entre outras alterações, modificou a idade limite para adotar, sendo que reduziu a idade de 50 (cinqüenta) para 30 (trinta) anos, eliminou a exigência de não ter prole legítima ou legitimada, a idade em relação ao adotando de 18 para 16 anos, a eliminação da exigência do consentimento do adotando, se maior de 18 anos, ou do seu representante legal, em caso de menores.[82]

Conforme Gonçalves, em relação à Lei 3.133 de 8 de maio de 1957, afirmou:

Com a evolução do instituto da adoção, passou ela a desempenhar papel de inegável importância, transformando-se em instituto filantrópico, de caráter acentuadamente humanitário, destinado não apenas a dar filhos a casais impossibilitado pela natureza de tê-los, mas também a possibilitar que um maior número de menores desamparados, sendo adotado, pudesse ter um novo lar.[83]

De acordo com Silvio Rodrigues, com a Lei 3.133/57, houve mudança no enfoque da adoção:

O legislador não teve em mente remediar a esterelidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material.[84]

A Lei 4.655/65 introduziu, no Brasil, a “legitimação adotiva”. Mantendo a idade mínima de 30 anos para os casais interessados na legitimação, autorizou o procedimento antes desta idade, desde que o matrimônio tivesse mais de cinco anos e comprovada a esterilidade do casal. A legitimação era dada somente após decisão judicial, sempre acompanhada pelo Ministério Público.[85]

O “Código de Menores”, Lei 6.697/79, criou a “adoção plena”, mais abrangente, sem modificar por inteiro o instituto, mantendo a adoção do Código Civil, passando a vigorar as duas formas de adoção: a legitimação adotiva e a adoção simples pelo Código de Menores.[86] A adoção plena distingue-se da adoção simples pelo fato de incluir o adotado na família do adotante, rompendo o laço com a família biológica.[87]

Nas palavras de Gonçalves sobre adoção simples e adoção plena temos:

Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil somente entre adotante e adotado sem desvincular o último da sua família de sangue, era revogável pela vontade das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural, como foi dito, a adoção plena, ao contrário, possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim, de modo a apagar o anterior parentesco com a família natural.[88]

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) estabeleceu uma nova regulamentação, trazendo como principal inovação a regra de que a adoção seria somente plena para menores de 18 anos, mantendo as regras do Código Civil de 1916 para os maiores de idade, obedecendo ao princípio constitucional do art. 227, parágrafo 5°[89]. O Novo Código Civil transcreveu muitas regras do Estatuto, deixando para o intérprete o desafio de preencher as lacunas controversas.[90]

Segundo Marcos Bandeira, o ECA trouxe mudanças ao ordenamento anterior, entre elas a possibilidade de maiores de 21 anos adotar, independente de estado civil, exigindo apenas um limite de 16 anos de diferença de idade entre o adotante e o adotado, a possibilidade de um cônjuge adotar o filho do outro. Assim, é perceptível que o ECA veio ampliar o leque da adoção, levando sempre em conta os reais interesses de salvaguarda do menor.[91]Conforme Lindajara O. Couto, a matéria de adoção, hodiernamente tem uma visão clara em solucionar problemas de abando no de menores:

A legislação brasileira, que trata a matéria, tem como objetivo proteger os interesses do menor e solucionar a situação dos menores órfãos, abandonados ou provindos de famílias marginalizadas.[92]

Desde a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do adolescente, de 1990, a adoção passou a ser uma medida protetiva à criança e ao adolescente. Muito mais que os interesses dos adultos envolvidos, é relevante para a lei e para o juiz que irá decidi-la, se a adoção trará à criança ou adolescente a ser adotado reais vantagens para seu desenvolvimento físico, educacional, moral e espiritual. Sua finalidade é satisfazer o direito da criança e do adolescente à convivência familiar sadia.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

No Estado liberal vingou a concepção do contrato, porém, hodiernamente não há como se falar que a adoção é um simples contrato, pois a igualdade das partes, a autonomia da vontade estão muito distantes de seu sentido, já que o menor carece de capacidade para contratar.

Nas palavras de Jason Albergaria tem-se:

Com efeito,a natureza jurídica da adoção varia ao longo do tempo, segundo a sua evolução. Atendeu à evolução do Estado de Direito. No Estado Liberal vingo a concepção do contrato, em respeito à autonomia da vontade. No Estado Intervencionista ou Social predominava o conceito do ato jurídico, seguido pelo conceito da instituição jurídica.[93]

Para concessão de uma adoção é a necessário motivos legítimos que represente reais vantagens para o adotando, exigências prevalentes atualmente na doutrina e na legislação comparada, revelam que a noção do contrato está em crise e não mais justifica o instituto.Portanto, a adoção define-se agora, como uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima.

No mesmo sentindo, Albergaria defende a tese de que, hodiernamente, adoção é uma instituição jurídica de ordem pública, conforme abaixo descrito:

Define-se, nessa fase, a adoção como uma instituição jurídica de ordem pública, com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas relações de paternidade e filiação, semelhantes às que ocorrem na filiação legítima.[94]

Ou seja, sentença do juiz é de natureza constitutiva do novo estado civil do adotando, produzindo efeitos "ex tunc", isto é, a partir do trânsito em julgado.

Neste sentido, Bandeira se posiciona da seguinte forma:

Infere-se, desta forma, que a natureza contratual da adoção encontra-se superada, não havendo mais lugar para ela em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista a sua natureza de instituição jurídica que reclama a intervenção obrigatória do Poder Jurisdicional, no sentido de se preservar os reais interesses do adotado.[95]

Segundo Albergaria:

No Estado Democrático de Direito potencia-se a sua função protetiva em face da infância abandonada, pois o que define esta proteção é estar a serviço da pessoa humana, isto é, de todos os cidadãos e não de uma minoria privilegiada.[96]

Maria Helena Diniz, por sua vez, como anteriormente exposto, apresenta contesto baseado nas definições formuladas por diversos autores como sendo:

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.[97]

Segundo Gonçalves:

A adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre adotante e adotado, pois, em consonância com o preceito constitucional mencionado, o legislador ordinário ditará as regras segundo as quais o Poder Público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como também sucede com o casamento,podem ser observados dois aspectos na adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza institucional.[98]

Conforme Lindajara Couto, a adoção é ato civil pelo qual alguém requer um filho através de ato judicial.[99]

Dessa forma, entende-se a adoção como ato jurídico solene, pois exige sentença judicial, pelo qual alguém recebe em sua família, no atributo de filho, pessoa estranha, levando-se sempre em conta a o melhor interesse da criança.

2.4 DA DIGNIDADE HUMANA DA CRIANÇA

De acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.As Nações Unidas proclamaram na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos que toda pessoa humana possui todos os direitos e liberdades nele enunciados, sem distinção de qualquer tipo, tais como raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, de origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou outra condição Proclamaram também, que a infância tem direito a cuidados e assistência especiais.

O ordenamento jurídico brasileiro, em consonância com a tendência mundial, prestigia os princípios de defesa dos Direitos Humanos e dos Direitos de personalidade, consagrando em sede constitucional os Direitos Fundamentais.

Neste sentido, Thiago H. B. Thomaz afirma que “se a dignidade da pessoa humana é algo perceptível, coerente consagra-se esse estado como um dos alicerces fundamentais da sociedade brasileira.”[100]

Em relação aos Direitos Fundamentai, Rosana Fachin salienta que:

[...] família, “repersonalizacao” e Direitos Fundamentais têm parentescos epistemológico indiscutível, já que os novos rumos assumidos pelo Direito de Família encontram desafios para superar o sistema jurídico privado clássico e adequar-se ao modelo constitucional esculpido pela constituição de 1988, cuja estrutura é plural e fundada em princípios da promoção da dignidade humana da solidariedade, onde a família é concebida como referencia de liberdade e igualdade, em busca da felicidade de seus membros. [101]

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana pode ser considerado como uma cláusula geral de tutela dos direitos da personalidade que está previsto na Constituição Federal em seu art. 1°, III. [102]

Neste sentido, Cleber Francisco Alves, assegura a eficácia normativa autônoma do principio da dignidade da pessoa humana.

[...] esse principio, como tantos outros princípios fundamentais inscritos na Constituição, não é apenas “fonte de solução jurídica enquanto pressuposto de validade e enquanto elemento de interpretação e integração das normas”, mas podem servir de fonte autônoma de solução jurídica para determinados casos onde, apesar da ausência de regras especificas, se depare com uma situação concreta submetida à decisão judicial que deva se regulada de modo a salvaguardar a proeminência dos valores existenciais da pessoa humana.[103]

A idéia de dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, não bastando a liberdade formal, mas sim que deva concretizar-se no plano histórico –cultural.Como limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado,pois se não existisse, não haveria fronteira a ser respeitada.[104]

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve como uma mola de propulsão da intangibilidade da vida do ser humano, dele decorrendo o necessário respeito à sua integridade física e psíquica e às condições básicas de igualdade e liberdade, além da afirmação da garantia de pressupostos materiais mínimos para que se possa viver. A proclamada dignidade humana torna cada pessoa merecedora de respeito e proteção autônomos, concretos, voltados para as suas prementes necessidades básicas vitais, assegurada sua integridade física e psíquica contra todo ato que possa violar suas condições existenciais mínimas.

Pode ser afirmado que, com a consagração do Princípio da Dignidade Humana, implica em considerar-se o homem como centro do universo jurídico, reconhecendo este que abrange todos os seres e não apenas indivíduos determinados, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifesta-se, a principio, de modo diverso ante duas pessoas.[105]

A dignidade da pessoa humana é conceituada por Ingo Sarlet como sendo:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, alem de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[106]

A família é considerada unidade fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, em particular das crianças, e deve proporcionar proteção e assistência necessária para que a criança possa assumir plenamente suas responsabilidades na comunidade. Sua personalidade deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão. É reconhecido que a criança, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de personalidade, deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão.

Certamente a família é a fonte da formação e desenvolvimento da personalidade dos filhos, sendo seu primeiro agente de socialização.[107] Sem o meio familiar, no qual a criança deva receber amor, carinho, educação, ou seja, elementos básicos para seu desenvolvimento, ela não realizará sua vocação pessoal de crescer. Porém, terá condições de crescer em família substituta, se esta for capaz de oferecer à criança o meio familiar de formar e desenvolver a sua personalidade.

Juan Pera incorpora a família natural e a família substituta ao ideal ético de comunicar a educação no amor:

O ideal ético é fazer que as famílias sejam capazes de comunicar a educação no amor, e somente quando não existe a família enquanto educadora, então ter-se-á que recorrer a um substituto para a mesma, a uma família capaz de expressar o melhor possível: o amor.[108]

Cabe afirmar que a adoção, na sua concepção, visa resgatar a dignidade da criança abandonada.

Segundo o art. 227 da Constituição[109], bem como o art. 4° do Estatuto da Criança de do Adolescente,[110] há co-responsabilidade da família, da sociedade e do Estado na efetiva proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Portanto, a adoção de ser realizada sempre respeitando o princípio da dignidade humana da criança, levando em conta seu bem estar social e psicológico, analisando as vantagens para a criança.

2.5 EFEITOS PESSOAIS DA ADOÇÃO

A adoção promove a união por completo do adotado com o adotante, na qual será recebido como filho, com os mesmos direitos e deveres dos filhos naturais, incluindo os direitos sucessórios, desligando-se de forma definitiva da família biológica, salvo para fins de impedimentos para o casamento, pois a lei não pode permitir a realização de uniões incestuosas.[111]

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a adoção gera um parentesco entre o adotante e o adotado, chamado de civil, mas em tudo equiparado ao consangüíneo.[112]

Nas palavras de Marcos Banderia, tem-se:

A adoção representa a mais completa forma de colocação de em lar substituto e um dos mais valiosos instrumentos de política social, considerando que rompe, definitivamente, o vínculo de filiação com os pais biológicos e respectivos parentes, ressalvando-se, os impedimentos matrimoniais, em face da prevalência do fundamento ético e científico, mo particular.[113]

A sentença constitutiva da adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres do filho biológico, sendo proibida qualquer discriminação, conforme parágrafo 6° do art. 227 da Constituição Federal.[114]

Conforme Jason Albergaria, os efeitos pessoais compreendem o direito do adotando ao nome e o parentesco com a família adotiva.[115]As relações de parentesco entre o adotado e o adotante são estabelecidas, não somente entre si, mas também aos descentes do adotado como também a todos os parentes do adotante.[116]Com a adoção, o filho adotivo é igualado ao biológico sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferido do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são pertinentes, especificados no art. 1634 do Código Civil,[117] incluindo a administração e usufruto de bens, conforme art. 1689 da mesma Lei.[118]

De acordo com o art. 1627 do Código Civil[119], o nome do adotando poderá ser modificado, tanto a pedido do adotando como a pedido do adotante. Salienta-se que o sobrenome do pai é direito do adotando. É acentuado este direito se o adotante já possui outros filhos, biológicos ou adotados, para evitar a discriminação entre os filhos.[120]Assim, juntamente com a sentença de adoção, vem o direito do adotando em ter o sobrenome dos pais adotantes, pois o direito ao nome é um dos direitos fundamentais da criança. O nome é expressão da personalidade e possibilita ao adotado a integração na família adotiva como também na vida social, exercendo os mesmos direito do filho natural, caso houver.

O sobrenome dos pais adotantes é direito do adotando. Mais se acentua a correta finalidade da norma em apreço quando os adotantes já têm outros filhos, biológicos ou adotados. Neste caso, o sobrenome deve ser comum, para não gerar discriminação, vedada constitucionalmente.[121]

A Lei de n°. 6.015 de 1973 trouxe a possibilidade da mudança do prenome, porém não em função da sentença procedente da adoção. Somente com o Estatuto da Criança e Adolescente, em seu art. 47[122], houve a possibilidade expressa da mudança do prenome do adotando, promovendo, ainda mais, a integração da criança na família, extinguindo qualquer lembrança do passado. Nas palavras de Jason Albergaria:

A mudança do prenome e o nome exclusivo do adotante objetivam a proteção do menor contra os riscos de possíveis extorsões dos pais inescrupulosos, o que justificará o sigilo da adoção.[123]

Geralmente, a mudança do prenome é requerida quando o adotando é de tenra idade e ainda não atende pelo nome original. Levando em conta que os pais têm o direito de escolher o prenome dos filhos, e que a adoção procura igualar os filhos adotivos com os filhos naturais, a lei permite que os adotantes também escolham o prenome do adotado, como se tivessem um filho natural, de acordo com o Estatudo da Criança e Adolescente[124].

A adoção, no sistema do Código Civil de 2002, produz seus efeitos a partir do trânsito da sentença que deferiu a adoção, exceto no caso de adoção post mortem, quando terá força retroativa à data do óbito.[125]

A irrevogabilidade da adoção está expressamente prevista no art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente,[126] todavia não é mencionada no Código Civil de 2002, porém é vigente, uma vez que o art. 1626[127] deste diploma afirma que após a adoção o adotado desliga-se de qualquer vínculo com os pais consangüíneos.

Porém, se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, é mantido o vínculo de filiação do pai ou mãe biológico, conforme parágrafo único do art. 1626 do Código Civil de 2002.[128]

A irrevogabilidade da adoção impede o restabelecimento do pátrio poder dos genitores do adotado, impedindo que o adotado, por morte, arrependimento ou qualquer outro motivo, retorne à sua família biológica. Porém, não impede que o adotante seja destituído do pátrio poder e que o adotado seja novamente adotado por outra família. Neste sentido, tem-se as palavras de Marcos Bandeiras:

Nada impede que esta família, em face da existência de motivos que coloquem o menor em situação de risco social ou moral (maus-tratos, abuso sexual, etc) e justifique a destituição do pátrio poder.[129]

Com a adoção, o filho adotivo é nivelado ao consangüíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito, o poder familiar, transferido do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são próprios, incluindo administração e usufruto de bens. [130]

2.6 EFEITOS PATRIMONIAIS DA ADOÇÃO

Após a sentença procedente do pedido de adoção, o adotado passa a ter direitos alimentares e sucessórios. Passa a ser herdeiro necessário na ordem hereditária ao lado dos demais filhos. Ou seja, terão os mesmos direitos que os filhos biológicos.

Juntamente com o direito dos adotados, vem o dever dos adotantes, pois também responderão civilmente pelos atos ilícitos praticados pelos menores.[131]Segundo Albergaria, os efeitos patrimoniais são de duas espécies: o direito a alimentos e o direito à sucessão.[132]Os alimentos são devidos reciprocamente, entre adotante e adotado. São devidos, ainda, pelo adotado ao adotante nos mesmos casos em que os filhos biológicos devam aos seus pais biológicos. Quanto aos alimentos aos adotados, estes possuem direito de receber quando menores ou quando impossibilitados de prover seu próprio sustento, levando sempre em conta o binômio da necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante.

Tal prestação é decorrência do parentesco que então fora estabelecido, levando em conta que os alimentos deverão satisfazer as necessidades básicas da pessoa, como: saúde, alimentação, vestuário, segurança, instrução e educação do adotado, abrangendo, ainda, a integridade física e moral.

Salienta-se que o adotante, no exercício de seu poder familiar, é administrador e usufrutuário dos bens do adotado, conforme art. 1.689 do Código Civil de 2002.[133]

Com relação ao direito sucessório, o filho adotivo concorre igualmente com os filhos de sangue, sendo que não há sucessão por morte dos parentes biológicos, pois com a sentença de adoção fora afastados todos os laços de parentesco.[134]Em conseqüência da adoção, os direitos hereditários envolvem a sucessão dos colaterais e dos avós, igualmente como ocorrido na hereditariedade biológica. Na linha colateral, se houver falta de parentes mais próximos, o adotivo, da mesma forma que o biológico, sucede até o quarto grau, ou seja, poderá ser contemplado no inventário pelas morte dos tios.

O filho adotado, assim como o filho consangüíneo poderá ser deserdado conforme as hipóteses do art. 1962 do Código Civil de 2002: por ofender fisicamente, injuriar gravemente, ter relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto e desamparar o ascendente com alienação mental ou grave enfermidade.[135]É, de igual forma, autorizada a deserdação dos descendentes por seus ascendentes nas normas do ar. 1963 do Código Civil de 2002: ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta e desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. [136]

3 HOMOAFETIVIDADE NA ADOÇÃO

A questão da possibilidade da adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo gera muitos conflitos, ainda mais em função de que o legislador silenciou frente às uniões homoafetivas. Atualmente, a mídia tem tocado muito no assunto. Muitos profissionais das ciências humanas e sociais e psicólogos posicionam-se favoravelmente à educação de menores por homossexuais. De acordo com Maria Berenice Dias, “já estava mais do que na hora de a Justiça reconhecer que os homossexuais têm capacidade de constituir uma família e plenas condições de criar, educar, proteger e amar uma criança.”[137]

É certo que é uma evolução para a nossa sociedade e que não se muda a mentalidade cultural de uma hora para a outra. A família, nos moldes tradicionais e enquanto base de uma sociedade, ainda é vista sob o crivo de concepções bastante conservadoras.

Há muitos casais homossexuais que formam uniões estáveis, dispostos a adotarem, juridicamente um menor. No entanto, há crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado, havendo tendência a tornar-se um homossexual. É levantada, ainda, a questão da possibilidade do filho adotado ser alvo de gozações, ser censurado e distanciado do meio que freqüenta, podendo lhe acarretar perturbações psíquicas ou problemas de inserção social.

Maria Berenice Dias afirma que:

Essas preocupações são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências apresentadas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao desenvolvimento moral ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial, ou risco ao sadio desenvolvimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta de modelo heterossexual acarretará perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias na prole. Assim, nada justifica a visão estereotipada de que a criança que vive em um lar homossexual será socialmente estigmatizada ou terá prejudicada a sua inserção social.[138]

Neste sentido, Andrade afirma que a orientação sexual não é o motivo determinante no desenvolvimento da criança:

A afirmação de que uma criança não deve conviver com um homossexual, sob acusação deste levar uma vida desregrada, diferente dos padrões normais impostos pela sociedade, e que essa convivência pode alterar o desenvolvimento psicológico e social da criança não deve prosperar, uma vez que se fundamenta em suposições preconceituosas. A orientação sexual não é causa determinante no desenvolvimento de uma criança, até porque, muitos heterossexuais têm vidas atribuladas e desregradas e seus filhos não adquirem tais características. [139]

Salienta-se que, mesmo assim, há pessoas que preferem deixar uma criança em total abandono, desamparadas nas ruas, à mercê de traficantes e da violência do que inseri-las em uma família, seja formada por pessoas de mesmo sexo ou por heterossexuais.A possibilidade da adoção por homossexuais auxilia a diminuir a quantidade de crianças e adolescentes abandonados, jogados à marginalidade, permitindo que esses adotados sejam educados com assistência material, moral, intelectual e afetiva.

Para Santana:

Permitir a adoção por homossexuais ajudaria a minimizar o drama destas crianças e adolescentes, pois poderiam ser educados com toda a assistência material, moral e intelectual e receber afeto, amor carinho, para no futuro se tornarem adultos normais e aptos para uma vida como a de qualquer outra criança nascida e criada em um lar comum, em vez de serem relegadas ao abandono e à marginalidade.[140]

Quando um heterossexual ingressa com pedido de adoção, independentemente de seu estado civil, a autoridade judiciária competente determinará que tal pessoa se submeta ao método de seleção por assistentes sociais e psicólogos, que atestarão a conveniência de deferimento do pedido, por intermédio de estudo detalhado, incluindo visita domiciliar e avaliação psicológica, para perceber se a pessoa é apta para adotar, bem como se a criança sente-se confortável no ambiente familiar substituto. Este mesmo processo ocorre quando um homossexual entra com o pedido de adoção.[141]

Neste sentindo, Maria Berenice Dias esclarece:

Tais situações, ao desaguarem no Judiciário, muitas vezes se confrontam com a ideologia do juiz, que hesita em identificar a melhor solução, deixando de atentar no prevalente interesse da criança. Mas não ver a realidade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura que revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos distintos ou não.Não arrostar a realidade resulta numa triste seqüela: os filhos ficam à mercê da sorte, sem qualquer proteção jurídica. Deixar a criança no total desamparo é negar-lhe o direito à vida, livrando os pais da responsabilidade pela guarda, educação e sustento de quem é criado e tratado como filho.[142]

Não deve ser olvidado que grande parte das crianças que estão disponíveis para serem adotadas foram abandonadas pelos pais ou maltratadas por eles, salientando-se, ainda que, quanto mais idade a criança tem, menos chances de entrar numa família substituta ela terá.

O Brasil é um país onde há muita miséria, há milhões de analfabetos, há grandes índices de exploração infantil, prostituição infantil, há ainda excesso de mortalidade infantil visto que a população não possui condições higiênicas adequadas. Ocorre o abandono de bebês recém nascidos nas ruas, nas portas das casas, no lixo e até mesmo em rios. Não há uma estatística precisa destes crimes bárbaros, até porque muitos bebês não são encontrados.

Devemos levar em conta que as crianças levadas à adoção, na maioria das vezes, não são crianças amadas e bem cuidadas pelos pais. Grande parte são crianças que sofreram abusos sexuais, foram espancadas, maltratadas e, muitas vezes, abandonadas pelos seus pais. É importante salientar, que os pais que fizeram isso com essas crianças eram, na maioria das vezes, heterossexuais.

A adoção, sendo ela em famílias homossexuais ou heterossexuais, oferece uma nova oportunidade para essas crianças, que terão um lar onde possam se alimentar corretamente, ter uma boa educação, serem amadas e respeitadas.

Para Vieira, a adoção de um menor dependerá das vantagens para este e dos motivos legítimos da adoção:

Cabe lembrar que a adoção será deferida quando apresentar vantagens reais para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do ECA). Assim,a adoção dependerá da conduta do adotando, não importando se é hetero ou homossexual.[143]

De acordo com Maria Berenice, a adoção por homossexuais é rejeitada indisfarçavelmente pelo preconceito. Identificar os vínculos homoparentais como promíscuos gera a falsa idéia de que não se trata de um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança.[144] Assim, certamente, se há algum problema na homoafetividade dos pais substitutos dessas crianças, nem se compara ao já sofrido por elas anteriormente quando estavam abandonas ou até mesmo quando estavam na convivência de seus pais heterossexuais, os quais foram destituídos de seu pátrio poder.

Na realidade, não pode ser privilégio somente de heterossexuais constituir um ambiente familiar apropriado, proporcionando reais vantagens ao adotando, tanto material como psicologicamente, indo de encontro com o melhor interesse do menor e de todos os seres humanos que estão, realmente, determinados e preparados para a maternidade ou paternidade.

3.2 ADOÇÃO POR SOLTEIRO HOMOAFETIVO

Em nosso ordenamento jurídico não existem obstáculos para que um homossexual solteiro, feminino ou masculino, adote uma criança ou um adolescente. Sob o aspecto jurídico o juiz não deve indeferir a adoção só pelo fato do requerente ser homossexual. Os casos devem ser analisados individualmente, sem preconceito, com estudos minuciosos de psicólogos e assistentes sociais, devendo o juiz levar em conta os interesses do menor ou adolescente, avaliando, se de fato, a pretensão do adotante se fundamenta em motivos legítimos. [145]No entanto, há divergências sobre esta questão. Parte da doutrina e jurisprudência apóiam sua possibilidade, porém, os estudiosos mais conservadores manifestam total repúdio.

Entretanto, cabe salientar que o art. 5° da Constituição Federal assegura que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O ECA também não faz menção de que um homossexual não poderá adotar, porém, pode ser levado em conta o seu art. 29[146], que não traz expressamente a possibilidade de adoção por pessoa homossexual, mas também não a veda. [147]

De acordo com Fernandes, este dispositivo traz uma fórmula ampla que permite a análise de cada caso de pedido de adoção por um homossexual solteiro.

A equipe técnica, o membro do Ministério Público e o juiz, diante do parâmetro legal do art. 29 do ECA, deverão verificar, concretamente, se o interessado preenche os requisitos, oferece ambiente familiar adequado. Em qualquer hipótese, tem de prevalecer o melhor interesse da criança ou do adolescente. E o preconceito, a prevenção quanto à orientação sexual do adotante, além de ser injusta, retrógrada e inconstitucional, não pode prevalecer diante das necessidades, expectativas e proteção do adotado. Portanto, o caso concreto deve ser estudado para se concluir se a adoção é conveniente ou não.[148]

Neste sentido, Bandeira expõe:

Destarte, cada caso deve ser analisado per si , sem preconceito e com o auxílio imprescindível da equipe interprofissional, através de estudos minuciosos de psicólogos e assistentes sociais, devendo o juiz perscrutar os interesses superiores da criança ou adolescente,a ferindo, se de fato, a pretensão do adotante se funda em motivos legítimos.A despeito da opção sexual do homossexual solteiro, deve ser aferida a sua conduta social nos diversos grupos integrantes da sociedade, a sua reputação, o seu comportamento extravagante ou discreto observando-se o eventual desvio de conduta que possa efetivamente comprometer a formação moral do adotado.[149]

De acordo com o Código Civil de 2002, as pessoas maiores de 18 anos poderão adotar um menor ou adolescente, independentemente de seu estado civil. No mesmo entendimento, Silva Junior afirma:

Como princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em matéria de adoção, volta-se mais à estrutura emocional e ao comportamento sócio-ético-moral dos adotantes do que às suas orientações sexuais, são despiciendas as celeumas sobre a possibilidade de adoção por homossexual solteiro; preconceituosas as opiniões contrárias e justa a construção doutrinária que a defenda, uma vez ser muito clara a legislação pátria a esse respeito.[150]

Ainda neste sentido, o promotor José Luiz Mônaco da Silva se manifesta:

Nem o Código Civil, nem o Estatuto da Criança e do Adolescente, nem outro diploma legal regulam a possibilidade de um homossexual pleitear a guarda de uma criança ou de um adolescente. Em contrapartida, não há nenhum preceito legal vedando, expressa ou implicitamente, o deferimento da medida a homossexuais.[151]

Para Flavia Ferreira Pinto:

O entendimento de que não há impedimento legal para a adoção por homossexuais é admitida mesmo por aqueles que se manifestam contrariamente à colocação em família substituta nesses casos. Assim sendo, impossível o indeferimento do pedido de adoção efetuado por homossexuais com base unicamente em fundamentos legais.[152]

Por outro lado, há, ainda, os doutrinadores que possuem um enorme preconceito e resistência, alegando que pode haver um dano potencial ao menor, o que traria, no futuro, seqüelas de ordem psicológica nas crianças ou até mesmo em adolescentes. Dentre os doutrinadores que seguem esta linha de entendimento menciona-se Brito:

Muito embora não haja nenhum impedimento legal, entendemos que esta adoção não deveria ser possível, pois o adotado teria um referencial desvirtuado de mãe e pai, além de problemas sociais de convivência em razão do preconceito, condenação e represália por parte de terceiros, acarretando um risco ao bem-estar psicológico do adotado que não se pode ignorar.[153]

De acordo, entendendo que se o requerente é homossexual, a adoção não deverá ser deferida, expõe Carvalho:

Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e sexual, sem relevância, no entanto para o Poder Público, porque dali não são gerados filhos. Isso porque,se filhos houver, receberão tutela do Direito de Família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das patês e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas. Nem poderá ter por mãe homossexual do sexo masculino a criança adotada, em face do necessário estabelecimento de papéis para a formação psíquica da criança, como largamente é tratado o tema pela psicologia.[154]

Porém, de acordo com Fernandes:

Argumenta-se, para combater a adoção por homossexuais, que a mesma representa uma forte influência na orientação sexual do adotado, que tenderia a ser também homossexual. Isto não procede!Não há estudo sério que indique que os filhos têm de seguir as preferências sexuais dos pais, e aprova maior disso é que há muitos filhos homossexuais de casais heterossexuais.[155]

Pode ser verificado, portanto, que os juristas reconhecem a inexistência de impedimento legal para a adoção por homossexuais solteiros. Porém, alegam seu posicionamento contrário em questões relacionadas à moral e ao que julgam ser melhor para o desenvolvimento psicológico do adotando.No entanto, grande parte da doutrina e até jurisprudência, manifestam-se favoravelmente a adoção por homossexual solteiro, posto que a adoção por pessoa de orientação sexual diferente da convencional não representa, por si só, uma espécie de atentado à integridade moral do menor.Neste mesmo pensamento, tem-se a decisão do Desembargador Jorge Magalhães do Rio de Janeiro:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido.[156]

Ainda, neste sentido, há outras decisões:

ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido.[157]

Nessa linha, é entendido que não há impedimento legal, nem razão alguma para se desaprovar a possibilidade jurídica de adoção por um homossexual solteiro, uma vez que a capacidade para adoção não deve ser relacionado com a sexualidade do adotante. Portanto, o Estatuto da Criança e Adolescente não faz qualquer referência à orientação sexual do adotante. Por conseguinte, as mulheres solteiras, casadas, divorciadas, ou até mesmo homossexuais poderão adotar. Da mesma forma, os homens solteiros, casados, divorciados ou homossexuais poderão adotar um menor ou adolescente, desde que preencham os requisitos estabelecidos tanto pelo ECA, bem como pelo Código Civil, sendo que o requisito mais relevante é de que a colocação, em família substituta, somente deve ser deferida se houver reais vantagens para o adotando e que seja fundada em motivos legítimos. Todavia, quando se trata de adoção por casal homoafetivo a situação muda de abordagem.

3.3 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

A adoção por alguém que mantenha uma união estável homossexual é mais complexa, pois a legislação não permite que os dois membros do casal constem como pais ou mães da criança adotada[158], já que a união entre homossexuais não é tida como união estável propriamente dita, e por não possuírem direito ao casamento. Na prática, o que se passa é o pleito da adoção por apenas um dos companheiros, com o intuito de constituir uma família monoparental, que na realidade não existirá.[159]

Há muitas crianças e adolescentes que estão inseridos em famílias homossexuais compostas por dois pais ou duas mães, porém, em função da dificuldade que um casal homoafetivo tem de obter a adoção, apenas um deles pleiteia a adoção, e o menor acaba sendo adotado por apenas um dos membros do casal. Este menor fica desprotegido juridicamente, para com uma série de direitos, que teria caso fosse filho, legalmente, das duas pessoas.

Se o adotado está convivendo ou vai conviver, efetivamente, com duas pessoas que se amam e que oferecem uma estabilidade material e afetiva para lhe educar, não há porque não ser permitida a adoção pelo casal, independente ser heterossexual ou homossexual.

Silva Júnior avança nessa discussão ao afirmar:

Pela evolução das inegáveis aberturas jurisprudenciais e doutrinárias, bem como atendendo aos reclames sociais de minorias excluídas (homossexuais e milhões de crianças e adolescentes abandonados), haver-se-á por justo o reconhecimento da estabilidade ou solidez da união homossexual, no que tange à possibilidade de adoção, respeitando os sentimentos de maternidade e de paternidade dos companheiros do mesmo sexo, as suas orientações sexuais e, principalmente, verificando a predominância do melhor interesse do adotando (o que amplia a segurança jurídica do menor, no que concerne aos benefícios oriundos de uma filiação mais plena- alimentos e um duplo patrimônio,por exemplo). Assim, as reais vantagens de ser juridicamente filho de dois pais ou de duas mães, com o devido amparo legal, confronta-se com a realidade social de exclusão e de marginalidade que o filho adotado,por apenas um dos conviventes está exposto, quando do rompimento da relação ou da morte de um desses.[160]

À medida que o menor vive em uma família formada por casal homoafetivo e é adotado por apenas um dos companheiros, não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece como seu pai ou sua mãe. Caso ocorra a separação do par ou a morte do que não é legalmente o adotante, de nenhum benefício o adotando poderá usufruir. Este não poderá buscar qualquer direito a alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visitas é regulamentado, mesmo que detenha a posse de estado de filho, acarretando prejuízos ao adotando. [161]

Neste sentido, Mônaco afirma:

Seja como for, há de se registrar aqui,ainda, a hipocrisia a que esta criança poderá estar submetida pela legislação, muito embora já se tenham avançado alguns progressos jurisprudenciais no sentido de contornar, do ponto de vista afetivo ao menos, tais situações. Refere-se à loteria a que se submete a criança nestes moldes adotadas não apenas no que respeita aos aspectos patrimoniais decorrentes principalmente da morte da pessoa que não o adotou, mas que pode também se verificar com o rompimento da relação mantida por seu(a) adotante com aquela pessoa que, de certa forma, o assumiu. È que a totalidade do patrimônio daquele que não constar de seu registro civil, não terá a criança qualquer direito, salvo se, no caso da morte, existir um testamento e inexistirem herdeiros necessários do(a) falecido(a). Por outro lado, a morte do(a) adotante pode representar um rompimento forçado da relação afetivo-familiar estabelecida entre a criança e o convivente homossexual sobrevivo, sempre que se negar a guarda da criança a este(a), [...][162]

Sobre o mesmo tema, para Maria Berenice Dias:

Caberia questionar se, ao menos, não é invocável a filiação socioafetiva, instituto que cada vez mais é reconhecido como gerador de vínculo parental. Diante dessas circunstâncias, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por subtrair-lhe a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui. Às claras essa limitação acarreta injustificável prejuízo e afronta a própria finalidade protetiva a quem a Constituição outorga especial atenção. [163]

É equivocada a alegação conservadora e preconceituosa de que os menores que são adotados por casais homossexuais serão discriminados pela sociedade, tendo prejudicado o seu desenvolvimento ou tornando confusa a sua identidade. Isto porque são alegações fundamentadas unicamente em meras suposições preconceituosas, pois presumem que todos os homossexuais são promíscuos, que fazem de suas casas uma zona de libertinagem.

[...] muitos homossexuais levam vidas inteiramente ajustadas, completamente fora dos padrões estereotipados que se tenta generalizar, sem que sua preferência sexual tenha influência negativa determinante no adotando, ao contrário do que, eventualmente, pode ser observado em alguns heterossexuais que, mesmo enquadrados na visão normal da maioria, podem influenciar negativamente aquele a quem adotou, especificamente em função de sua conduta sexual. Ex.: mulher ninfomaníaca e/ou de vida sexual promíscua, recebendo diversos homens em sua residência, na qual convive uma adolescente a quem adotou; homem que costuma trocar de parceiras, trazendo-as para o interior do lar; que agride sexualmente suas empregadas domésticas.[164]

Ainda, neste ponto de vista, para Flávia Ferreira Pinto se o homossexual possui uma vida promíscua, desregrada, não terá condições de pleitear adoção de uma criança ou adolescente, porém, se obter boa conduta não há porque ser recusado seu pedido de adoção, conforme o transcrito abaixo:

Se o requerente, homossexual ou não, leva para sua residência pessoas de conduta moral duvidosa, entrega-se a uma vida dissoluta, utiliza substâncias entorpecentes, enfim, não se comporta de maneira a gerar um bom exemplo para aqueles que o rodeiam, torna-se impossível deferir o pedido de adoção.

Mas se o adotante é cumpridor de seus deveres e apresenta virtudes desejáveis em qualquer cidadão, não é por ser homossexual que há de se recusar a colocação em família substituta.[165]

Em uma entrevista para a Revista Justilex, Maria Berenice Dias, ao ser questionada sobre a existência do perigo de uma criança, ao conviver em uma família homoafetiva, tornar-se homossexual também, afirma:

Segundo uma pesquisa realizada sobre o assunto, nenhum pai homossexual quer que seu filho o seja também. Não existe registro de abuso sexual de crianças por casais homossexuais. Em compensação, entre os pais heterossexuais, o índice é assustador: 23% das meninas brasileiras são abusadas sexualmente por pais e padrastos. Se formos olhar estatisticamente, os homossexuais são melhores pais que os heterossexuais. [166]

Quanto aos impedimentos jurisdicional, Pereira afirma:

No tocante à possibilidade jurídica de adoção de filho por casal homossexual, entendemos não haver impedimento no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n° 8.069/90, de 13.7.90), visto que a capacidade de adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante que preenche os requisitos dos arts. 39 e seguintes daquele Estatuto, especialmente o seu art. 42 [...].[167]

Por outro lado, Renata Vilela afirma que tem que ser realizado um estudo social, para que não se cause danos psíquicos à criança:

Se por um lado, o direito à adoção em conjunto pelo casal homossexual tem seu fundamento nos princípios da igualdade e da não-discriminação positivados no texto constitucional, por outro lado, torna-se imprescindível a ponderação desse direito frente aos interesses do adotado, evitando-se de qualquer medida que possa vir causar algum risco à integridade psíquica do menor, levando-se em consideração o contexto histórico – cultural no qual a criança está inserida e ao qual se refere.[168]

Apesar dos argumentos estarem favoráveis à possibilidade de um homossexual vir a adotar uma criança ou adolescente, procura-se demonstrar que há doutrinas brasileiras que entendem que, se o peticionário for homossexual, a adoção não poderá ser deferida, como entende Carvalho:

Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e sexual, sem relevância, no entanto para o Poder Público, porque dali não são gerados filhos. Isso porque, se filhos houver, receberão tutela do Direito de Família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das partes e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas. Nem poderá ter por mãe homossexual do sexo masculino a criança adotada, em face do necessário estabelecimento de ‘papéis’ para a formação psíquica da criança, como largamente é tratado o tema pela psicologia[169].

De acordo, expõe Spengler:

A vedação, ou melhor, a omissão legal sobre o tema da adoção por homossexuais solteiros ou casais do mesmo sexo se dá pelo fato de ter o legislador grande preocupação com o bem-estar da criança ou adolescente que vai ser colocado em família substituta. Assim, a possibilidade de que o adotando venha a sofrer más influencias de seus pais ou mães adotivos quanto ao seu desenvolvimento psicoemocional é a deixa para que esse tipo de situação jurídica não seja admitido. Veicula-se, também, a possibilidade de o adotado sofrer discriminação, abalo moral e psicológico ao ser conhecido na escola ou no clube que freqüenta como filho de duas pessoas cuja opção sexual não se enquadra dentro dos padrões considerados “normais” para a sociedade.[170]

Já, para Blum:

A discriminação é algo que preocupa muito quem é adepto dessa idéia. Pois é minuciosamente analisado o que essa criança sofreria, seja na escola, na rua, onde fosse. O fato de seus pais serem diferentes daquilo que a nossa sociedade considerada como normal humilharia essa criança, poderia traumatizá-la deixando graves conseqüências para sua vida adulta. Pois a criança não tem o discernimento para entender porque só os pais dela são diferentes e com isso, a tendência seria ela se fechar, prejudicando não só seu desenvolvimento escolar quanto sua relação com o mundo.[171]

No entanto, Rios afirma que é nula a improcedência da adoção fundada apenas na homossexualidade do adotante, por ferir o princípio da igualdade e por não haver fundamentação racional:

Exposto o estágio atual do debate científico a respeito da homossexualidade, não há como justificar vedação, em princípio, da adoção de crianças por homossexuais. Isto porque, enquanto modalidade de orientação sexual, não serve de caracteres de doença, morbidez, desvio ou anormalidade em si mesma, não autorizando, portanto, a sustentação de um regra geral impeditiva da adoção.

Conclui-se,portanto, que a proibição de adoção fundada exclusivamente na homossexualidade revela ausência de fundamentação racional suficiente para a imposição de um critério discriminatório, proceder que afronta, gravemente, o princípio constitucional de igualdade.

Com efeito, as discriminações verificadas em matéria de adoção, fundadas tão somente na orientação sexual do adotante, por constituírem preconceito infundado, revelam-se arbitrárias e sujeitam-se à decretação de nulidade jurídica, por ofenderem diretamente o princípio constitucional da igualdade.[172]

Neste pensamento, há entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.[173]

Não se pode olvidar que os menores em questão são crianças carentes, que possuem o sonho de sentirem-se amados e protegidos, de saberem como é ser parte de uma família, pois jamais vivenciaram tal situação, tendo que conviver no meio de outros tantos sofredores que partilham suas lágrimas em abrigos, sem receber atenção individualizada, nem obter manifestações de afeto. Isso, sem contar o trauma da crueldade ou rejeição da família biológica, que obviamente deixou profundas marcas em suas personalidades.

Por outro lado, quem pleiteia a adoção, independentemente da sua sexualidade, são pessoas com imenso desejo de ter um filho, para amá-lo, educá-lo, mas que, muitas vezes, não podem o ter de forma biológica.Além disso, o deferimento da adoção não pode estar condicionado apenas à preferência sexual do adotante, sob pena de infringir o princípio da dignidade humana, que se resume no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem. Assim, a dificuldade de indeferir adoções somente em função da orientação sexual dos pretendentes acaba impedindo que significativo número de crianças sejam tiradas da marginalidade. Não se pode esquecer da nossa realidade social, com um grande número de menores abandonados ou em situação irregular, quando poderiam ter uma vida cercada de carinho e atenção.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para concluir, por intermédio de fundamentos jurídicos, constitucionais e psicológicos, temos que a adoção em famílias homoafetivas pode ser saudável tanto para os adotantes como, principalmente, para o adotado. Se os parceiros, ainda que sejam do mesmo sexo, vivem em harmonia em uma verdadeira união estável, havendo um lar admirável e duradouro, onde as pessoas cumprem seus deveres de lealdade, fidelidade e assistência recíproca, numa verdadeira comunhão de afetos, vidas e interesses, haverá, também, legítimo interesse na adoção. Salienta-se ainda que, o Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção, o direito de guarda e a tutela individual, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual, sob pena de infringir o princípio da igualdade.

Os parceiros podem, perfeitamente, ser de mesmo sexo, sem deixar de ser capazes de dar uma boa educação com princípios dignos, bons costumes, amor e respeito aos adotados.

Não é difícil verificar a hipótese de que um homossexual, encobrindo sua preferência sexual, venha pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo de união estável. A situação, porém, gera injustiça para com o adotado, pois este, só terá eventuais direitos, tanto patrimonial como moral em relação ao adotante, já que quanto ao companheiro, que age como pai ou mãe do adotado, não se estabeleceu o vínculo de filiação.

Há que ser levado em conta que, os menores em questão são as crianças abandonadas, espancadas e maltratadas pelos pais biológicos, que muitas vezes estavam nas ruas, sem um lar, passando fome, estando à mercê da sorte, enquanto poderiam estar em um lar, recebendo boa alimentação, educação e amor. Portanto, a dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero dos pretendentes acaba impedindo que grande parte das crianças sejam subtraídas da marginalidade.

Então, se após o estudo social for constatado que o casal é capacitado para educar, amar, alimentar e, enfim, zelar pelo menor, não há porque não ter o direito de adotá-lo juridicamente. Porém, será sempre levado em conta o melhor interesse do menor. Não se pode esquecer que bem estar e a felicidade do menor trarão um melhor futuro para este e, conseqüentemente, um melhor futuro para a sociedade como um todo.

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Notas

[1]BRASIL.. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA art. 42.

[2]BRASIL.. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA. Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

[3]THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual –reflexões jurídicas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. v. 807, p. 82-102.p. 92.

[4]BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus jurídicos. São Paulo: LTR, 2001, p. 43.

[5]SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005.p.124.

[6]CROCE JÚNIOR, Delton; CROCE, Delton. Manual de medicina legal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 600.

[7] SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005.p.125.

[8]RODRIGUES, Humberto. O Amor entre iguais. São Paulo: Mythos, 2004, p. 15.

[9]DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 23.

[10]THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual –reflexões jurídicas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. v. 807, p. 82-102.p. 93.

[11]LASSO, Pablo. Antropologia Cultural e Homossexualidade: variantes do comportamento sexual, culturalmente aprovadas. In Homossexualidade: ciência e consciência. São Paulo: Loyola, 1998, p. 34.

[12]RODRIGUES, Humberto. O Amor entre iguais. São Paulo: Mythos, 2004.p. 40.

[13] BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus jurídicos. São Paulo: LTR, 2001, p. 47.

[14] FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. p. 39.

[15] BIAS, Delma Silveira. Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade. In: IDEF – Instituto Interdisciplinar de Direito de Família. Homossexualidade. Curitiba: Juruá, 2003. p.74.

[16] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar. 1999.p. 95.

[17] PRADO, Danda. O que é família? Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasilense, 1995.p. 51.

[18]THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual:reflexões jurídicas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. v. 807, p. 82-102.p. 85.

[19]THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual:reflexões jurídicas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. v. 807, p. 82-102.p. 85

[20] SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005.

[21] PRADO, Danda. O que é família? Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasilense, 1995.p. 60/61.

[22] PERERIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 1997, p.1-2.

[23] VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas: Vencendo a barreira do preconceito. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, síntese/ ibdfam, n.35,p.33-52, abril/ maio,2006.p. 34.

[24]GREGERSEN, Edgar. Praticas Sexuais: A História da Sexualidade Humana. São Paulo: Roca, 1983, p.3.

[25]ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os Novos Paradigmas da Família Contemporânea:uma perspectiva interdisciplinar, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.71.

[26]CARTER, Betty; MACGOLDRICK, Mônica. As mudanças no Ciclo de Vida Familiar. Uma estrutura para a terapia familiar, 2 ed., Porto Alegre: Artes Médicas, 1995, p. 44.

[27]BRASIL, Constituição Federal, Art. 226 “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

[28] LOBO, Paulo Luiz Netto, Entidades familiares constitucionalizadas:para além dos numerus clausus. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acessado em 22 de março de 2007.

[29] LIRA, Ricardo Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares, In: A nova família: problemas e perspectiva, Rio de Janeiro, 1997. p 25-46. p.38.

[30]BRASIL, Constituição Federal de 1988, “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:[...] III - a dignidade da pessoa humana; [...].”

[31]SZKLAROWSKY,Leon Frejda, União de pessoas do mesmo sexo.Disponível em: Acessado em 07 de fevereiro de 2007.

[32] LOBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numeus cláusus. In: Jus Navigandi.Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acessado em 13 de fevereiro de 2007.

[33] LOBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numeus cláusus. In: Jus Navigandi.Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acessado em 13 de fevereiro de 2007.

[34] LIRA, Ricardo Pereira. Breve estudo sobre as entidades familiares, In: A nova família: problemas e perspectiva, Rio de Janeiro, 1997. p 25-46. p.38.

[35] VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas: Vencendo a barreira do preconceito. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, síntese/ ibdfam, n.35,p.33-52, abril/ maio,2006.p.36.

[36]REALE,Miguel,As entidades familiares. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_50/panteao.htm. Acessado em 13 de fevereiro de 2007.

[37] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.723 “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.§ 1^o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.§ 2^o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.”

[38] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.725 “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

[39] ALDROVANDI, Andrea; SIMONI, Rafael Lazzarotto. O directo de familia no contexto de organizações socioafetivas: Dinamica, instabilidade e polifamiliaridade. Revista Brasileira de Directo de Familia. Porto Alegre, sintese/ ibdfam, out. / nov., 2003. n. 20, p. 45-106.p.18.

[40] BRAVO, Maria Celina;Souza, Mário Jorge Uchoa, As entidades familiares na constituição. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665. Acessado em 13 de fevereiro de 2007.

[41] BRAVO, Maria Celina;Souza, Mário Jorge Uchoa, As entidades familiares na constituição. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665, acessada em 13 de fevereiro de 2007.

[42] Relatório do Seminário Nacional de Políticas Afirmativas e Direitos da Comunidade- GLBTT, Brasília, 26/06/2003. Disponível em: http://www.e-jovem.com/duralex06.html, acessada em 22 de fevereiro de 2007.

[43] Lerner, Cíntia, União homossexual:Apesar de avanços, relação ainda é pouco reconhecida, Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/36748,1, acessada em 22 de fevereiro de 2007.

[44] Ulhoa Coelho, Fábio. Curso de Direito Civil, Volume 5, Saraiva, 2006, p.143.

[45] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, apelação cível. União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Apelação cível nº 70012836755, relator: Maria Berenice Dias, julgado em 21/12/2005.

[46] SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005. p. 131.

[47] LIMA, Regina Campos; AKIYOSHI, Lindamar Maria Navarro. União Homossexual: Uma Relação de Amor. Disponível em: http://www.ssrevista.uel.br/c_v5n1_regina.htm. Acessado em 29 de abril de 2007.

[48] BRASIL. Constituição Federal de 1988..Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união eindissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; [...]

[49] VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas: Vencendo a barreira do preconceito. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, síntese/ ibdfam, n.35,p.33-52, abril/ maio,2006.p.35.

[50] DROPA,Romualdo Flávio, Direitos fundamentais: homossexualidade e uniões homoafetivas, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5229. Acessado em 22 de março de 2007.

[51] BRASIL, Constituição Federal de 1988. Art. 226 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

[52] DROPA,Romualdo Flávio, Direitos fundamentais: homossexualidade e uniões homoafetivas, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5229. Acessado em 22 de março de 2007.

[53] BRASIL, Constituição Federal de 1967. Art. 167: “ A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos”.

[54] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

[55] VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas: Vencendo a barreira do preconceito. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, síntese/ ibdfam, n.35,p.33-52, abril/ maio,2006.p.35.

[56] DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Direito de Família e o Novo Código Civil.Belo Horizonte:Del Rey, 3ªedição. 2003, p.153/154.

[57] DROPA, Romualdo Flávio, Direitos fundamentais: homossexualidade e uniões homoafetivas.Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5229. Acessado em 23 de fevereiro de 2007.

[58] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. In: Revista da AJURIS, nº 88 – Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244.

[59] DIAS, Maria Berenice, A Igualdade Desigual. Disponível em: http://www.uesc.br/direito/AIgualdadeDesigual.rtf.Acessado em 23 de Fevereiro de 2007.

[60] ARONE, Ricardo; CARDOSO, Simoni Tassinari; KLEIN, Felipe Pastro. Estudos de direito civil constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, v. 2, 2004, p. 113.

[61] VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas: Vencendo a barreira do preconceito. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, síntese/ ibdfam, n.35,p.33-52, abril/ maio,2006.p.37.

[62] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 33.

[63] BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990.

[64] PERES, Ana Paula Ariston Barion. Adoção por Homossexuais. Fronteiras da Família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro:Renovar, 2006. p.85.

[65] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 33/34.

[66] BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Art. 1.596. “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

[67] BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Art. 1.593 “ O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.”

[68] BRASIL. Lei n°.8.069 de 13-7-1990. Estatuto da Criança e Adolescente. Art. 45.” A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.”

[69] PEREIRA, Caio Mario Silva Instituições de Direito Civil, vol. V, 11ª edição, Forense,2001. p. 213 e 214.

[70] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil- Direito de família. 2° V. 37. ed. São Paulo: Saraiva. 2004, pg. 243.

[71] MOURA, Mário Aguiar. Adoções no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil, v. 34, 1985.

[72] ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p.15.

[73] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 1978, p. 24/417.

[74] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 31. ed. Belo Horizonte: Sairaiva, 1997.p.253.

[75] CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte:Ed. Del Rey, 1995, p. 23.

[76] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 1978, p.24/417.

[77] VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. 1978, p.24/417

[78] ULHOA. Coelho, Fábio. Curso de Direito Civil, Volume 5, Saraiva, 2006. p. 164.

[79] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 17/18.

[80] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p.330.

[81] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p. 330.

[82] DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Direito de família e o Novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, atualizada e ampliada. Belo Horizonte. Del Rey/ ibdfam, ago 2003, p.151-176.p. 158.

[83] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p. 330/331.

[84] RODRIGUES, Silvio, Direito civil. Volume VI,Saraiva, 2006. p. 337.

[85] ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996. p.32.

[86] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p.20.

[87] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p. 330/331.p.332.

[88] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p.332.

[89] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 227 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[…]§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.”

[90]DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Direito de família e o Novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família. Belo Horizonte. Del Rey/ ibdfam, ago 2003, p.151-176.p.159.

[91]BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p.21.

[92] COUTO, Lindajara Ostejen. Adv: Seleções Jurídicas. São Paulo, p. 12-16.maio 2005.p. 12.

[93] ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 46.

[94] idem.

[95] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 38.

[96] ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 45.

[97] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Volume V, Belo Horizonte: Sairaiva. 2007. p.416.

[98] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte.Saraiva, 2005. p. 329.

[99] COUTO, Lindajara Ostejen. Adv: Seleções Jurídicas. São Paulo, p. 12-16.maio 2005.p. 12.

[100] THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual:reflexões jurídicas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. v. 807, p. 82-102. p. 82.

[101] FACHIN, Rosana Amara Giardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão critica sobre origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileiro contemporâneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 67.

[102] Constituição Federal, art. 1°: “A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...III – a dignidade da pessoa humana. “

[103] ALVES, Cleber Francisco, O principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro, 2001.p.11.

[104] GIORGIS, José Carlos Teixeira, A relação homoerotica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 9, abr. jun. 2001, p. 151.

[105] GIORGIS, José Carlos Teixeira, A relação homoerotica e a partilha de bens. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 9, abr. jun. 2001, p. 153.

[106] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 46-49.

[107] Albergaria, Jacson. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996.p.17.

[108] PERA, Juan L.S. La Guarda y Custodia. In Aspectos jurídicos de la protección à la infancia: Ministério de Justiça, 1985, p. 175.

[109] BRASIL. Constituição Federal DE 1988. Art. 227 “ É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

[110] BRASIL. Lei. 8.069 de 1990.Estatuto da Criança e Adolescente Art. 4º; “ É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

[111] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.626: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vinculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.”

[112] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p. 347.

[113] Bandeira, Marcos. Adoção na Prática Forense. Ilhéus: Editus, 2001, p. 50.

[114] BRASIL.Constituição Federal de 1988, Art. 227 da parágrafo 6°. “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

[115] Albergaria, Jacson. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996,p. 87.

[116] BRASIL.Código Civil de 2002Art. 1628.”Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento,caso em que terá forca retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.”

[117] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1634.” Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

[118] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.689. “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.”

[119] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1627 do Código Civil: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.”

[120] Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Saraiva, 2005, p. 350.

[121] Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Saraiva, 2005, p. 350.

[122] BRASIL. Lei n/. 8.069 de 1990. Art. 47 “O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.[..]§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.”

[123] Albergaria, Jacson. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996,p. 88.

[124] BRASIL. Lei 8.069 de 13 de 07 de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente Art. 47” O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. § 3º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.§ 4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.§ 6º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito.”

[125] Albergaria, Jacson. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996,p. 88.

[126] BRASIL. Lei n°. 8069 de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 48 ”A adoção é irrevogável.”

[127] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1626 “A adoção atribui situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

[128] BRASIL. Código Civil de 2002. Parágrafo único do Art. 1626. “Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.”

[129] Bandeira, Marcos. Adoção na Prática Forense. Ilhéus: Editus, 2001, p. 52.

[130] Gonçalves, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro. Volume VI, Saraiva, 2005, p. 350.

[131] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p.51.

[132] Albergaria, Jacson. Adoção Plena. Belo Horizonte, Del Rey, 1996,p. 90.

[133] BRASIL.Código Civil de 2002. Art. 1.689 “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:I - são usufrutuários dos bens dos filhos;II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.”

[134] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume VI, Belo Horizonte. Saraiva, 2005.p. 351.

[135]BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.962 “ Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:I - ofensa física;II - injúria grave;III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.”

[136] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.963” Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:I - ofensa física;II - injúria grave;III - relações lícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.”

[137] DIAS, Maria Berenice, O direito a um lar. Adv Advocacia Dinâmica: Boletim Informativo Semanal. N. 30, p. 580-578. 2005.p. 578.

[138]DIAS, Maria Berenice, Adoção Homoafetiva. Disponível em: http://glsplanet.terra.com.br/ativismo/falaserio17.shtml. Acessado em 22 de março de 2007.

[139] ANDRADE.Diogo de Calasans Melo Andrade.Adoção Entre Pessoas do Mesmo Sexo e os Princípios Constitucionais.Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 7, n°. 30, jun/jul.2005. p.88-193.p. 114.

[140] SANTANA, Eunice Bezerra Santos, apud ANDRADE.Diogo de Calasans Melo Andrade.Adoção Entre Pessoas do Mesmo Sexo e os Princípios Constitucionais.Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 7, n°. 30, jun/jul.2005. p.88-193.p. 117/118.

[141]ANDRADE.Diogo de Calasans Melo Andrade.Adoção Entre Pessoas do Mesmo Sexo e os Princípios Constitucionais.Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 7, n°. 30, jun/jul.2005. p.88-193.p. 113.

[142]DIAS, Maria Berenice, Adoção Homoafetiva. Disponível em: http://glsplanet.terra.com.br/ativismo/falaserio17.shtml. Acessado em 22 de março de 2007.

[143] VIEIRA, Tereza Rodrigues. União civil entre pessoas do mesmo sexo:família homoafetiva. Repertório IOB de Jurisprudência : Civil, Processual Penal e Comercial, n.17, p.471-467, 1. quinz. set. 2002.p.469.

[144] DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante. Disponível em: http://www.permitido.com.br/seusdireitos/exibe.asp?id=87. Acessado em 16 de abril de 2007.

[145] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 78.

[146] BRASIL. Lei n°. 8069 de 1990. Estatuto da Criança e Adolescente. Art. 29 “ Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele por qualquer modo incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.”

[147] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo.Revista dos Tribunais. 2002, p. 91.

[148] FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. p. 39.

[149] BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense, Ilhéus: Editus, 2001.p. 78.

[150] SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005.p.147.

[151]SILVA, José Luiz Mônaco. Concessão de guarda à homossexuais. Disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/docs. Acessado em 15 de abril de 2007.

[152]PINTO, Flavia Ferreira. Adoção por homossexuais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669. Acessado em 23 de março de 2007.

[153] BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. São Paulo: LTR, 2001.p. 55.

[154] CARVALHO, Selma Drummond. Casais homossexuais: questões polêmicas em matérias civis, previdenciárias e constitucionais. Revista Jurídica Consulex, ano IV, n° 47, 30 de novembro de 2000. p. 24.

[155] FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004. p. 106.

[156] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Adoção. Pátrio Poder. Destituição. Homossexualismo. Procedência do Pedido.Sentença Confirmada. Apelação Cível n° 1998.001.14332., relator: Jorge Magalhães., julgado em 23/03/1999.

[157] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Adoção. Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural. Recurso não provido. Apelação Cível n. 51.111-0, Relator: Oetterer Guedes. Julgada em 11/11/1999.

[158] BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.622. “ Ninguém poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.”

[159] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil- Direito de família. 2° V. 37. ed. São Paulo: Saraiva. 2004.p. 239.

[160] SILVA JÚNIOR, Enezésio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V7, n.7, jun./ jul. 2005.p. 125-1159. p.126/127.

[161]DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Berenice_adocao.doc. Acessado em 01 de maio de 2007.

[162] MONACO,Gustavo Ferraz de Campos. Motivação interna da decisão de adotar: adoção por casais e por pessoas singulares.Infância e Juventude, Lisboa, N.3(Jul.-Set. 2004), p.41-50.p. 46.

[163]DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Berenice_adocao.doc. Acessado em 01 de maio de 2007.

[164] FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais, Curitiba.Juruá.2002.p. 92

[165]PINTO, Flávia Ferreira. Adoção por homossexuais. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669&p=3. Acessado em 03 de maio de 2007.

[166] DIAS, Maria Berenice. Em defesa da mulher e das uniões homoafetivas. Revista Justilex. Disponível em: http://www.mariaberenicedias.com.br/site/frames.php?idioma=pt. Acessado em 02 de abril de 2007.

[167] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. União de pessoas do mesmo sexo:reflexões éticas e jurídicas. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 31. Porto Alegre: Síntese, 1999.p. 153.

[168]VILELA, Renata Dantas. Adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo sob a perspectiva civil-constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil : RTDC, Rio de Janeiro, v.7, n. 27, p. 163-179, jul./ set. 2006.p.164.

[169] CARVALHO, Selma Drummond. Casais homossexuais: questões polêmicas em matérias civis, previdenciárias e constitucionais. Revista Jurídica Consulex, ano IV, n° 47, 30 de novembro de 2000, p. 24.

[170] SPENGLER, Fabiana Marion. União Homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003.p. 150-151.

[171] BLUM, Melissa de Mattos. Adoção homoafetiva.Disponível em: http://www.advogado.adv.br. Acessado em 01 de maio de 2007.

[172] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Esmafe, 2001.p. 139/140/143.

[173] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Adoção. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Apelação Civel n.70013801592, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05/04/2006.Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acessado em 28 de abril de 2007.

Autor

Rossana Rostirolla

Bacharel de Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio do Sinos – UNISINOS

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ROSTIROLLA, Rossana. A adoção em famílias homoafetivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4267, 8 mar. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/36967. Acesso em: 11 maio 2024.

A adoção em famílias homoafetivas