O direito constitucional à moradia face à alienação fiduciária em garantia para bens imóveis prevista na Lei 9.514/97

RESUMO: Este artigo apresenta algumas reflexões acerca da constitucionalidade da execução e do leilão extrajudicial previstos na Lei 9.514, de 1997, que trata da alienação fiduciária em garantia para os bens imóveis. Questiona se a Lei 9.514/97 seria inconstitucional por violação ao devido processo legal e ao princípio do acesso à justiça, na medida em que prevê a execução extrajudicial para a consolidação da propriedade imóvel. O trabalho objetiva demonstrar, mediante um método categórico-dedutivo apoiado na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, que a consolidação da propriedade imóvel através da execução extrajudicial, sem a participação do Poder Judiciário, é a melhor alternativa para que cada vez mais milhões de brasileiros tenham acesso à tão sonhada casa própria.

PALAVRAS-CHAVE: Alienação Fiduciária. Bens Imóveis. Consolidação. Constitucionalidade. Execução Extrajudicial. 

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INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade a análise do instituto da alienação fiduciária em garantia no financiamento imobiliário e sua aplicação em face da Constituição Federal.

O direito à moradia, que tem guarita constitucional no capítulo destinado aos direitos sociais, constitui-se um direito fundamental assegurado a todos os brasileiros. Nos termos do art. 6º, caput, da CRFB/88, a moradia é um direito social. Entretanto, sabemos que esse direito não tem tido o seu comando respeitado da forma como imaginou o legislador constituinte.

Em verdade, trata-se de norma programática, de cunho diferido, que depende de programas de construção de moradias a serem elaborados em conjunto pelos entes federativos, consoante o disposto no art. 23, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, a CRFB/88, que dispõe ser da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais.

Entretanto, embora a previsão constitucional fosse clara nesse sentido, pelo menos até o fim da década de 90 os investimentos no setor habitacional foram muito tímidos. E por quais razões? Foram várias, mas entre as principais podemos citar a fragilidade da garantia do credor que tinha na hipoteca o único instrumento a lhe conferir garantia pelo crédito concedido no âmbito habitacional.

Ora, na garantia hipotecária, eram duas lutas que devia travar o credor hipotecário em caso de inadimplência do devedor: a primeira era para retirar a propriedade do devedor, isso porque a propriedade permanecia em suas mãos; a segunda luta era para retirar-lhe a posse. Ou seja, nesse sistema de garantia, o credor tinha apenas a posse indireta do bem dado em garantia.

Outra razão para a falta de investimentos no setor habitacional adveio da questão da escalada inflacionária vivida no Brasil nas décadas de 60 até meados da década de 90. Nesse período, houve um descompasso muito grande entre o índice de reajuste dos salários recebidos pelos trabalhadores e o índice de reajuste das prestações da casa própria. Esse descompasso acabou por gerar um elevado índice de inadimplência habitacional.

Essas questões, além de desincentivar o setor financeiro, que financia a construção civil, acabou por abarrotar o Poder Judiciário com milhares de ações onde se discutia o saldo devedor dos contratos habitacionais. Na época, pagava-se uma casa e ainda devia-se duas ou três pois ao final do contrato, afinal, havia saldo residual muito grande.

O Governo Federal ainda tentou minimizar essa questão do descompasse entre o valor dos salários e das prestações com a criação, na década de 60, do FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais, como meio alternativo, mas que serviu apenas como paliativo. No final, acabou por gerar um rombo nos cofres públicos, com uma enorme dívida para a União que perdura até hoje.

Finalmente, o legislador entendeu que era preciso criar algum mecanismo que incentivasse o setor da construção civil, aliás, importante setor gerador de milhares de empregos diretos e indiretos, para facilitar o acesso à casa própria por milhões de brasileiros. E foi nesse contexto que foi editada a Lei 9.514 de 1997 que instituiu o SFI – Sistema Financeiro Imobiliário e a Alienação Fiduciária em Garantia para os Bens Imóveis.

Portanto, o assunto deste artigo tem relevância jurídica, social e econômica, haja vista existir muitos questionamentos por parte da doutrina pátria a respeito da constitucionalidade da lei 9.514/97 e do próprio Decreto 70/66, que trata da execução extrajudicial para bens imóveis gravados com garantia hipotecária.

Atualmente o Supremo Tribunal Federal analisa a constitucionalidade do referido Decreto 70/66, cuja decisão poderá refletir em futura análise da constitucionalidade da lei 9.514/97. Isso porque os argumentos contra ou a favor da constitucionalidade do Decreto são, em verdade, similares aos utilizados para questionar a constitucionalidade da execução extrajudicial e consolidação da propriedade prevista na Lei 9.514/97.

Uma eventual decretação da inconstitucionalidade da lei 9.514/97 pode refletir de maneira direta na expansão do crédito imobiliário e consequentemente no direito constitucional à moradia.

 De fundamental importância demonstrar ainda, neste trabalho, se o procedimento de execução extrajudicial, onde o devedor fiduciário é excutido do bem imóvel gravado com cláusula de alienação fiduciária em garantia sem interferência do Poder Judiciário, fere ou não os princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal.

Percebe-se por esta breve exposição que se trata de assunto da mais alta relevância social, econômica e jurídica, merecedor de muita cautela em sua análise por parte do Poder Judiciário quanto à constitucionalidade mencionada.

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1. O SURGIMENTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA SOBRE BENS IMÓVEIS NO BRASIL – LEI 9.514/97.

O Brasil vivenciou uma enorme escalada inflacionária nas décadas de 60, 70 e 80. Nesse sentido, a relação entre a renda pessoal do adquirente de imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH (criado pela Lei 4.380, de 21/08/1964) e o reajuste das prestações só poderia resultar em elevada inadimplência.

Esse desequilíbrio entre inflação e salário resultou em um índice de inadimplência muito elevado, o que tornou o SFH extremamente vulnerável e, consequentemente, abarrotou o Poder Judiciário com milhares de ações revisionais.

Em uma tentativa de resolver o problema do desequilíbrio entre a inflação e valor das prestações, o Governo Federal criou em 1967 o Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS. Era uma espécie de seguro contra o infortúnio do mutuário (RIOS; RIOS JÚNIOR, 2010, p. 267).

Na precisa lição do Professor Arthur Rios (2010), em 1970 o Sistema Financeiro da Habitação – SFH começou a perder fôlego. Suas principais fontes retroalimentadoras (FGTS e FCVS) começaram a enfraquecer.  Por outro lado, houve um descompasso entre os reajustes das prestações e os saldos devedores, no sentido de recompor o capital aplicado, com o saldo devedor passando a ter valor muitíssimo superior ao valor de mercado do imóvel adquirido. Com isso, pagava-se por uma casa o valor de duas ou três.

Aliado a esses problemas de ordem econômica, a ineficiência do tradicional sistema jurisdicional de recuperação dos créditos e de retomada dos imóveis acabou por exaurir os recursos disponíveis e tornar inviável o SFH, de maneira definitiva.

Essa ineficiência na retomada de imóveis dos devedores inadimplentes tinha uma razão quase única, que era e ainda é a lentidão, a morosidade do Poder Judiciário. Sim, pois o instituto da hipoteca, em si, continua sendo um importante instrumento para garantia do crédito imobiliário. A questão da ineficiência da hipoteca, para o credor, girava em torno mesmo da dificuldade por parte desse credor em obter o retorno de seu investimento.

Nesse sentido, a referida garantia hipotecária revelou a sua fragilidade do ônus imobiliário em decorrência de três fatores principais (RESTIFFE NETO, 2009, p. 21-22).

O primeiro desses fatores reveladores da fragilidade da garantia hipotecária estaria nas execuções concursais (falência e insolvência civil). Segundo o autor, nessas execuções a ordem de preferência privilegiava outros créditos (trabalhistas e fiscais) em detrimento dos credores com garantia real tradicional (caso da hipoteca).

Prossegue o referido autor, afirmando que outro fator que demonstrava a fragilidade da garantia hipotecária encontrava-se nas execuções individuais extrajudiciais sumárias, pelo rito do Decreto-Lei 70, de 21/11/1966, que vinha sofrendo restrições pelo Judiciário por fundamento de vício de inconstitucionalidade.

É certo que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal – STF firmou orientação e manifestou-se várias vezes pela constitucionalidade da execução hipotecária extrajudicial, como se vê, por exemplo, no RE 223.075 – DF (1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.06.1998, ementa no DJU 06.11.1998), em que se reconheceu a recepção do Decreto-Lei no 70/1966 pela Constituição de 1988, porque ao mutuário é dado produzir, ainda que posteriormente, ampla defesa, estando também preservados os princípios da inafastabilidade da apreciação judiciária, do monopólio de jurisdição, do juízo natural e do devido processo legal.

Por último, RESTIFFE NETO (2009) aponta as execuções judiciais individuais como o terceiro fator principal revelador da fragilidade da garantia hipotecária.

Em suma, os fatores que levaram ao descrédito da hipoteca são vários e destacam-se principalmente a intervenção do Estado nas relações que disciplinam este direito real de garantia e os problemas existentes na fase de execução do crédito hipotecário.

Pelo exposto, percebe-se que o instituto da hipoteca já não atendia mais aos interesses de uma economia de escala. Os negócios imobiliários estavam carentes de uma alternativa que lhes conferisse confiabilidade e segurança na recuperação do crédito concedido em casos de inadimplência do devedor.

Nesse sentido, era necessária a introdução de uma espécie nova de garantia para bens imóveis e foram iniciados estudos para uma mudança de rumo nos financiamentos da casa própria.

A boa receptividade e o largo uso da alienação fiduciária em garantia de bens móveis, aliada à necessidade de se dar um novo impulso ao mercado imobiliário, possibilitando que o mesmo funcione em condições compatíveis com a economia de mercado, levou o Governo Federal a idealizar uma nova garantia real, dentro do incipiente Sistema Financeiro Imobiliário. (LIMA, 2010, p.44).

E foi neste cenário que em 1997, por iniciativa do Poder Executivo, tramitou o Projeto de Lei 3.242, que se converteu, em 20/11/1997, na Lei no 9.514, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário – SFI e institui a Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel.

Na conclusão do Voto do Relator Senador Fernando Bezerra no Parecer nº 723, de 23/10/1997, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, a respeito do Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 1997 (nº 3.242/97, na Casa de origem), de iniciativa do Presidente da República, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, disse o relator:

Pelo exposto, e tendo em vista que a aprovação da matéria incrementará o mercado da construção civil, com reflexos positivos para a economia nacional, além do que o novo modelo de financiamento imobiliário proposto não conta com a intervenção estatal nem com subsídios governamentais. Permitirá, também, maior acesso a crédito e menos custos para os financiados, possibilitando maiores investimentos em imóveis, favorecendo o emprego e o crescimento econômico, bem como reduzindo o déficit habitacional atual. Sendo assim, voto pela aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 36, de 1997 [...][1]

Assim, a aprovação da Lei 9.514/97 representou um avanço muito importante para a indústria da construção civil porque criou mecanismos mais seguros e ágeis para a recuperação do capital com a possibilidade da consolidação da propriedade ou “retomada do imóvel”, independentemente de intervenção do Poder Judiciário, ao contrário do que ocorria com o instituto da hipoteca.

Ou seja, por intermédio do instituto da alienação fiduciária em garantia para bens imóveis, foi possível oferecer ao credor fiduciário uma garantia no sentido da rápida recuperação do capital investido em caso de eventual inadimplência, possibilitando que esse capital recuperado retorne rapidamente ao mercado, gerando novos financiamentos imobiliários, em atendimento ao comando constitucional do direito à moradia.   

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2. DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA SOBRE BENS IMÓVEIS.

2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA.

O artigo 22 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 2007, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, tem a seguinte redação:

“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

Portanto, o conceito de alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis é um conceito legal, não ensejando controvérsia doutrinária a respeito.

Pode-se conceituar alienação fiduciária como um contrato que tem por finalidade constituir direito real acessório de garantia, transferindo ao credor a propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa, permanecendo nas mãos do devedor apenas a posse direta.

Segundo LIMA (2010), a alienação fiduciária, como negócio de garantia que é, desenvolve-se como um direito acessório, dependente de uma obrigação principal, notadamente um contrato de mútuo, pelo qual o devedor – chamado de fiduciante – realiza, por si, ou por intermédio de terceiro, a entrega de bem imóvel, para o credor – dito fiduciário - em propriedade resolúvel, enquanto durar a obrigação principal.

Assim sendo, por ser direito acessório, a alienação fiduciária tem sua sorte ligada diretamente à obrigação principal. Por exemplo, com o adimplemento da obrigação principal, os direitos reais que foram concedidos se extinguem.

Quanto à natureza jurídica da alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis vejamos a douta lição do mestre CÉSAR FIUZA (2008, p. 672):

Não há venda, por faltar preço. Não há doação, por estar ausente o animus donandi. Não há troca, por faltar o bem dado em contrapartida. Há alienação atípica. Transfere o devedor fiduciante ao credor fiduciário a propriedade de um bem, com o objetivo, diverso do de uma simples alienação, de garantir o pagamento da obrigação. Paga esta, remancipa-se o bem alienado.

Ainda segundo FIUZA (2008, p. 671), “quando o fiduciante aliena um bem ao fiduciário, seu objetivo não é o de tão-somente transmitir a propriedade, como ocorre na simples compra e venda [...], o objetivo é de que o bem seja fonte de garantia [...].”

Ao tratar da natureza jurídica da alienação fiduciária, a consagrada autora MARIA HELENA DINIZ (2011) afirma que se trata de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, que se expressa no débito contraído, e outra real, representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida..

Ainda segundo a autora, é um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição. Desta forma, para a autora:

[...] a alienação fiduciária é um negócio jurídico que apresenta os seguintes caracteres: a) é bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante; b) é oneroso, porque beneficia a ambos; c) é acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir; d) é formal, porque requer sempre, para constituir-se, de instrumento público ou particular (DINIZ, 2011, p. 617-618).

2.2. DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL.

A extinção forçada do contrato de alienação fiduciária em razão do não cumprimento, ou inadimplemento, da obrigação assumida pelo fiduciante, ocorre através da consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário.

Segundo TERRA (1998, p. 42), ocorrendo o não pagamento, a lei prevê distintas fases, a saber:

a) a da intimação para purgação da mora;

b) a da consolidação da plena propriedade em nome do credor (fiduciário);

c) a do leilão extrajudicial;

d) a da reintegração da posse.

A constituição do devedor em mora, no contrato de alienação fiduciária, segue a regra geral da primeira parte do art. 397 do Código Civil[2] (CHALHUB, 2009, p. 248). Segundo esse artigo, o inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, sendo desnecessária qualquer interpelação desde que fixado o prazo de carência no contrato.

Nesse sentido, considera-se constituído em mora o devedor desde que vencida e não paga a dívida no seu termo.

Uma vez definido o prazo de carência e estando o devedor fiduciante incorrido em mora, tem início o procedimento de intimação para que o devedor purgue (pague) a mora no prazo de 15 dias a partir da data da sua intimação. Esse prazo de 15 dias é peremptório.

Feita a intimação, o fiduciante deverá purgar a mora no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 1º do art. 26 da Lei 9.514/97, sob pena de consolidação da propriedade, em caráter resolúvel, pelo credor fiduciário.

Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário terá um prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data da averbação da consolidação da propriedade pelo Cartório de Registro de Imóveis – CRI, para promover o leilão público nos termos do art. 27, caput, da Lei 9.514/97.

A Lei 9.514/97 prevê a possibilidade da realização de 2 (dois) leilões públicos para a venda do bem imóvel consolidado em nome do fiduciário.

No primeiro leilão público, denominado pela lei de alienação fiduciária de “público leilão”, o valor de referência (valor mínimo) para a venda do bem imóvel objeto de consolidação deverá ser aquele indicado pelas partes no contrato para efeito dessa venda, conforme dispõe o inciso VI do art. 24 da Lei 9.514/97.

Na forma do disposto na lei de alienação fiduciária, caso no primeiro público leilão o maior lance oferecido for inferior ao valor fixado no contrato (art. 24, VI), deverá ser realizado um segundo público leilão nos 15 (quinze) dias subsequentes (art. 27, § 1º).

Nesse segundo leilão, o valor de referência (valor mínimo) deverá ser o valor da dívida, ou seja, nos termos do § 2º da Lei 9.514/97, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida previsto no contrato.

Caso o credor, nesse segundo público leilão, obtiver preço superior ao da dívida e demais despesas, deverá entregar ao devedor a importância que sobejar, ou seja, exceder ao valor da dívida e respectivas despesas, conforme § 4º do art. 27 da Lei 9.514/97. Nesse caso, ocorrerá recíproca quitação.

Entretanto, caso o maior lance oferecido seja inferior ao mínimo correspondente à soma da dívida e demais despesas, a lei de alienação fiduciária em seu art. 27, § 5º, considera extinta a dívida e exonera o devedor da sua obrigação por eventual saldo remanescente. Desta forma, deverá o credor, dentro do prazo de 5 (cinco) dias a contar da data da realização do segundo público leilão, dar quitação ao fiduciante através de “termo de quitação” de dívida.

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3. CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE BEM IMÓVEL.

3.1. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66.

Ultrapassada a fase da análise do conceito da alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, sua natureza jurídica e procedimentos a serem adotados pelo credor fiduciário em caso de inadimplência do devedor fiduciante, é chegada a hora de enfrentarmos a questão da constitucionalidade da execução extrajudicial de bem imóvel face aos princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal.

Antes de adentrarmos ao mérito da questão da execução extrajudicial na alienação fiduciária de bens imóveis, cumpre observar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal atualmente analisa a constitucionalidade da execução extrajudicial de dívida hipotecária prevista no Decreto-Lei 70/66.

Este assunto é extrema relevância para fins do nosso estudo, haja vista que o procedimento de execução extrajudicial previsto no referido decreto é semelhante ao previsto na Lei 9.514/97. Por isso, vamos nos debruçar rapidamente na análise do tema.

Segundo notícia do STF publicada em 18 de agosto de 2011[3], a matéria está sendo analisada no julgamento de dois Recursos Extraordinário (REs 556520 e 627106), sendo que um deles (RE 627106) teve Repercussão Geral reconhecida. Isso significa que a decisão tomada pelos ministros deverá ser aplicada a todos os recursos idênticos no país.

Ainda segundo a notícia do STF, por enquanto, há quatro votos pela incompatibilidade dos dispositivos do decreto-lei com a Constituição, sendo que outros dois ministros – Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski – afirmaram que não há incompatibilidade com a Constituição Federal nas regras que permitem a execução extrajudicial de dívidas hipotecárias. Eles inclusive lembram que o Supremo tem uma jurisprudência pacífica sobre a matéria.

Ocorre que atualmente há um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF) que, portanto, suspendeu a análise sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos legais que autorizam a execução extrajudicial de dívidas hipotecárias, dispostos no Decreto-lei 70/66, com a Constituição Federal.

Os quatro ministros que defendem a incompatibilidade da execução extrajudicial de dívidas hipotecárias com a Constituição de 1988 afirmam que ela ofende o devido processo legal. Em síntese, alegam os ministros que esse decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à justiça. Segundo o Ministro Luiz Fux “o devedor é submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingressa em juízo”. Para Luiz Fux, o procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um magistrado afronta o princípio do devido processo legal.

Por outro lado, o ministro Dias Toffoli votou no sentido de manter a jurisprudência assentada pelo Supremo na matéria e afirmar que o Decreto-lei 70/66 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Segundo Dias Toffoli, as regras do Decreto-lei 70/66 não representam uma supressão do processo de execução do efetivo controle judicial. O que acontece é tão somente um deslocamento do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir. No caso, disse o Ministro, o executado poderá buscar reparação judicial se entender que teve seu direito individual de propriedade lesado.

O ministro Gilmar Mendes pediu vistas do processo e se disse “extremamente preocupado” com o que classificou de “forma de pensar” que traz sempre mais questões para o Judiciário. Para o ministro, o modelo que se desenha “sobre onera, sobremaneira, o Judiciário” e “o inviabiliza de forma clara, trazendo inclusive custos adicionais para o modelo de contrato e de financiamento”.

“A mim parece que a ideologia hoje presente é de realização de direitos, se necessário, com a intervenção judicial”, disse o Ministro Gilmar Mendes. Segundo o ministro, em países que respeitam o “estado de direito” é muito comum a prática de execução nos mesmos moldes do previsto no Decreto-lei 70/66.

Orlando Gomes elenca os argumentos invocados em favor da constitucionalidade da execução extrajudicial nos termos do Decreto-lei 70 de 1966, a saber: não se impede, nem se proíbe o acesso à via judicial; ao devedor não é defeso buscar a via judicial em qualquer fase da execução extrajudicial; a própria Lei (Decreto-lei 70/1966) prevê o controle jurisdicional (art. 37) ainda que a posteriori; responsabiliza o agente fiduciário que, mediante comprovada má-fé, alienar imóvel pela via extrajudicial (GOMES, 1972, p. 380).

Por conseguinte, não há que se falar em afronta ao devido processo legal, visto que ele é respeitado. Além do mais, a execução extrajudicial é uma faculdade da lei que a instituiu (art. 31 do Decreto-lei 70/66, com a redação que lhe deu a Lei 8.004/90, posterior à CRFB/88) e não uma obrigação para o credor que pode, sim, se valer do procedimento judicial na execução extrajudicial de dívida hipotecária sobre bem imóvel.

Vale ressaltar que estamos a discorrer sobre a execução extrajudicial sobre dívida contraída pelo devedor hipotecário de bem imóvel. Diferente, portanto, da execução extrajudicial sobre dívida contraída pelo devedor fiduciante de bem imóvel.

Na hipoteca, o devedor permanece com a propriedade do bem imóvel dado em garantia, além da posse direta sobre o bem. Na alienação fiduciária sobre bem imóvel, o devedor fiduciante transfere a propriedade resolúvel ao credor fiduciante, permanecendo apenas na posse direta sobre o bem.

Assim, considerando que na hipoteca o credor deve, primeiro, em caso de inadimplência do devedor retirar-lhe a propriedade para, depois, retirar-lhe a posse, talvez se justifique um procedimento judicial na execução, haja vista que a propriedade deve revestir-se de maiores garantias para o devedor, diferentemente do que ocorre na alienação fiduciária.

Em síntese, a alienação fiduciária difere da hipoteca basicamente em razão de que (a) A hipoteca é um ônus que incide sobre coisa alheia, enquanto a alienação fiduciária consiste em um ônus sobre coisa própria; (b) No caso de falência do devedor, na hipoteca o bem é arrecadado pela massa, devendo o credor habilitar seu crédito na falência. Na alienação fiduciária, o bem não é arrecadado, pois o bem não está no patrimônio do devedor; e (c) O credor de garantia hipotecária está sujeito aos efeitos da recuperação judicial do devedor, enquanto o credor fiduciário foi expressamente excluído pela Lei 11.101/2005, em seu art. 49, §3º (Lei de Falências e de Recuperação Judicial e Extrajudicial).

Estabelece o citado art. 49, §3º da Lei 11.101/2005 que tratando-se de credor titular da posição de credor fiduciário de bem imóvel seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais.

Perceba que a lei fala em preservação dos direitos de propriedade, haja vista que no negócio fiduciário o credor é o proprietário fiduciário do bem imóvel dado em garantia, embora essa propriedade seja resolúvel.

Por último, vale observar que em face do disposto na lei de alienação fiduciária e pela posição adotada pela maioria da doutrina e atual jurisprudência, parece-nos que a alienação fiduciária é bem mais benéfica ao credor do que a hipoteca, o que enseja as discussões pertinentes à forma de execução do crédito em caso de inadimplência.

3.2. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.514/97.

De início, vale observar que nos primeiros anos após a edição da Lei 9.514/97, as empresas do ramo imobiliário e as instituições financeiras ficaram receosas ante uma possível discussão em juízo sobre a constitucionalidade dos mecanismos inerentes a execução extrajudicial, em particular quanto ao leilão do imóvel consolidado.

Os motivos da insegurança jurídica com a edição da referida lei restringiam-se a duas questões principais:

1ª) O procedimento de leilão extrajudicial previsto no art. 27 da Lei 9.514/97 conflita com os princípios do artigo 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição Federal de 1988?

2ª) Na hipótese do devedor não ter nada a receber ao final do segundo leilão, poderia ele alegar violação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor – CDC?

O objetivo deste trabalho é analisar apenas a primeira questão, pois o tema proposto trata da problemática relacionada à constitucionalidade, ou não, da Lei 9.514/97, que dispõe sobre a alienação fiduciária em garantia sobre os bens imóveis.

Pois bem, todos os argumentos a respeito da constitucionalidade ou não do Decreto-lei 70/66 vistos no tópico anterior servem para a nossa análise a respeito da constitucionalidade da Lei 9.514/97, tendo em vista que há semelhanças entre as formas de execução extrajudicial estabelecida nos dois diplomas normativos.

Cumpre trazer à baila, novamente, a posição defendida pelos quatro ministros do STF que defendem a incompatibilidade da execução extrajudicial de dívidas hipotecárias com a Constituição de 1988. Eles afirmam que ela ofende o devido processo legal.

Como já dito no item anterior quando tratamos da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, os ministros alegam que esse decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à justiça. Segundo o Ministro Luiz Fux “o devedor é submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingressa em juízo”. Para Luiz Fux, o procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um magistrado afronta o princípio do devido processo legal.

Sabe-se que o princípio constitucional do devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV, da CRFB/88), devendo ser assegurado aos litigantes em qualquer processo, seja judicial ou administrativo.

Nesse sentido e segundo Alexandre de Moraes, o princípio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a noção de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra certas condutas pautadas pelo conteúdo arbitrário, irrazoável ou desproporcional (MORAES, 2013, p. 314).

A principal argumentação de parte da doutrina que sustenta ser inconstitucional a execução extrajudicial prevista no Decreto-lei 70/66 e na Lei 9.514/97 seria justamente a violação ao princípio do devido processo legal. Isso porque a consolidação da propriedade imóvel ocorreria pelo mero decurso do prazo dado pelo credor ao devedor para quitação da dívida atrasada, sem nenhuma observância das garantias do devido processo legal.

Ou seja, a execução extrajudicial pelo credor fiduciário, a partir de intimação feita pelo cartório de títulos e documentos, não permitiria ao devedor questionar os valores que lhes são cobrados, ficando nas mãos do credor a decisão sobre a retomada do imóvel, decisão essa que seria arbitrária posto que sem a participação do Poder Judiciário (expropriação privada da propriedade alheia).

Essa decisão arbitrária por parte do credor sobre a consolidação da propriedade do bem imóvel e sua venda através de público leilão ofenderia também o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, que também tem sede constitucional no art. 5º, inciso XXXV.

Em outro sentido, ou seja, em sentido oposto há a doutrina majoritária que afirma a constitucionalidade da execução extrajudicial tanto na hipoteca quanto na alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis.

Marcelo Terra afirma que a garantia de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal está respeitada (TERRA, 1998, p. 540).

Segundo esse autor, o devido processo legal é respeitado na execução extrajudicial primeiro porque o devedor fiduciante somente tem a expectativa de se tornar o proprietário; segundo, porque o leilão extrajudicial somente é realizado após a não purgação da mora pelo devedor intimado pelo cartório (que tem fé pública) e consolidação da propriedade plena na pessoa do credor fiduciário.

Para GOMES (1972, apud DANTZGER, 2010) diversos são os argumentos invocados em favor da constitucionalidade das disposições assecuratórias da cobrança extrajudicial previstas no Decreto-lei 70/66, aplicados analogicamente às disposições da Lei 9.514/97 sobre o tema.

Alguns dos principais argumentos apresentados pelo referido autor são: a) não se impede, nem se proíbe o acesso à via judicial; b) a lei apenas faculta ao credor a execução via extrajudicial e c) ao devedor não é vedado buscar a via judicial em qualquer fase da execução extrajudicial ou mesmo após a consolidação da propriedade.

Nesse ponto vamos retomar o que dissemos mais ao norte deste texto a respeito do julgamento que ora encontra-se suspenso no STF a respeito da constitucionalidade, ou não, do Decreto-lei 70/66, que trata da execução extrajudicial de dívida hipotecária.

O ministro Dias Toffoli votou no sentido de manter a jurisprudência assentada pelo Supremo na matéria e afirmar que o Decreto-lei 70/66 foi recepcionado pela Constituição. Ele citou decisões antigas sobre o tema que ressaltam que as regras do decreto-lei não representam uma supressão do processo de execução do efetivo controle judicial. Para esse ministro, o que há é apenas e tão somente o deslocamento do momento da intervenção do Poder Judiciário.

Sabe-se que no sistema tradicional, cabe ao Poder Judiciário velar pelo processo de execução em sua inteireza. No novo procedimento, o momento da defesa do devedor foi postergado para após a execução. Ou seja, inverteu-se a ordem, com prevalência para a satisfação do crédito, sem exclusão da possibilidade da apreciação judicial.

E por falar em satisfação do crédito, não podemos nos olvidar que a oferta de crédito imobiliário é o elemento propulsor da construção civil e necessita estar amparada por mecanismos capazes de tornar eficaz e rápido o processo de recuperação do crédito concedido.

E foi justamente a alienação fiduciária que trouxe maior celeridade na execução da garantia, reduzindo de maneira significativa a inadimplência e estimulando os bancos a ampliarem a oferta, os prazos e a reduzirem as taxas de juros do mercado imobiliário.

Retomando a questão da venda extrajudicial do bem objeto de alienação fiduciária em garantia, importante mencionar o que diz o autor Melhim Namem Chalhub. Para ele, no caso específico da venda extrajudicial, as normas não são em si, incompatíveis com os princípios constitucionais do art. 5º, XXXV, LIV e LV, podendo ser exercido o direito de ação pelo devedor sempre que ocorrer lesão ou ameaça de lesão a direito, não só para reprimir ou impedir a prática de ato lesivo, como também, para impor a reparação de danos causados por fraude de qualquer natureza (CHALHUB, 2009).

Ainda sobre o julgamento, ora suspenso, da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, pelo STF, o ministro Gilmar Mendes, ao pedir vista do processo, demonstrou-se “extremamente preocupado” com o que classificou de “forma de pensar” que traz sempre mais questões para o Judiciário. Para o ministro, o modelo que se desenha “sobre onera, sobremaneira, o Judiciário” e “o inviabiliza de forma clara, trazendo inclusive custos adicionais para o modelo de contrato e de financiamento”.

Com essa declaração, o Ministro Gilmar Mendes afirma sua preocupação com uma eventual declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66 e suas consequências, podendo refletir na Lei 9.514/97. Ora, sabemos da morosidade, lentidão e sobrecarga que atormenta o judiciário brasileiro. No momento em que se discutem alternativas válidas para retirar do manto do judiciário algumas questões, a exemplo da Lei 9.307/96 que dispõe sobre a arbitragem, não parece razoável que o judiciário seja obrigado a intervir sempre nas questões habitacionais, de cunho eminentemente patrimonial.

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CONCLUSÃO

Ante o exposto, pode-se concluir que a lei 9.514/97, que prevê a execução extrajudicial para consolidação da propriedade imóvel, não é inconstitucional e que uma eventual decretação da inconstitucionalidade dessa lei pode refletir de maneira direta na expansão do crédito imobiliário e consequentemente no direito constitucional à moradia.

Vale lembrar que alguns fatores contribuíram para o crescimento do crédito imobiliário no Brasil, dentre eles a estabilidade econômica, o aumento da renda do trabalhador e a criação do instituto da alienação fiduciária em garantia para bens imóveis em 1997. Esta trouxe maior celeridade na execução da garantia e, com isso, reduziu-se significativamente a inadimplência. Com essa redução do inadimplemento, os bancos aumentarem a oferta e os prazos do crédito habitacional, além de reduzirem as taxas de juros.

Ademais, até 1997, a habitação era assunto de um banco só: Caixa Econômica Federal. Em razão do que já apresentamos neste trabalho a respeito do instituto da hipoteca (demora na recuperação do crédito concedido), praticamente nenhum outro banco concedia crédito habitacional porque não havia garantia do retorno. Com isso, apenas a Caixa, empresa pública federal, concedia crédito habitacional e amargava prejuízos ano após ano, caminhando a passos largos para a bancarrota.

Por outro lado, com a introdução da Lei 9.514 em 1997 houve um crescimento da oferta de imóveis. Claro, afinal de contas, com a garantia do retorno do investimento, os demais bancos começaram a investir também na habitação, que se tornou um bom negócio, rentável e garantido.

Essa ferramenta (Lei 9.514/97) veio propiciar um melhor gerenciamento de risco, garantindo o retorno dos recursos aplicados e a continuidade de alguns programas habitacionais existentes no mercado, com linhas de financiamento específicas, como por exemplo, o MCMV (Programa Minha Casa, Minha Vida).

Portanto, não há que se falar na inconstitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial previsto na Lei 9.514/97. Não há qualquer violação de garantia prevista na Constituição Federal e a própria jurisprudência dos Tribunais Superiores vem se firmando nesse sentido, como demonstrado.

O procedimento de execução extrajudicial, além de se encontrar em consonância com as garantias constitucionais encontra-se ainda em sintonia com as diretrizes do Sistema Financeiro de Habitação e do Sistema Financeiro Imobiliário, que necessitam de garantias seguras, eficazes e céleres para a expansão do volume de crédito ofertado para que a população possa adquirir a tão sonhada casa própria e, assim, ter implementado o direito constitucional à moradia.

Declarar a inconstitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial do bem imóvel garantido pela fidúcia pode resultar em um efeito contrário ao pretendido, causando prejuízos principalmente àqueles que necessitam de crédito para adquirirem a casa própria. Em vez de proteger a população, principalmente aquela mais carente, estar-se-ia causando-lhe prejuízo, com a restrição do crédito e maiores dificuldades na obtenção de financiamento habitacional.

Conclui-se, portanto, que a Lei 9.514/97 é sim constitucional, pois a partir de sua publicação romperam-se as dificuldades na concessão do crédito imobiliário e diminuíram-se as barreiras, quais sejam a insegurança jurídica e a morosidade do Poder Judiciário.

Retirar a possibilidade, dada pela Lei 9.514/97, do credor fiduciário executar de maneira mais célere o crédito concedido no uso da autonomia da vontade, em caso de inadimplência do devedor fiduciário, seria com certeza um retrocesso, aumentando o déficit habitacional. Esta situação, sim, é que vai contra o direito à moradia assegurado constitucionalmente.

Portanto, à vista de todo o exposto, concluímos pela constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial previsto na Lei 9.514/97, pois as normas previstas nessa lei não são incompatíveis com os princípios constitucionais da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, podendo o devedor fiduciário exercer o seu direito de ação sempre que ocorrer lesão ou ameaça de lesão, independentemente da fase do processo de execução extrajudicial promovido pelo credor.

Em suma, a consolidação da propriedade imóvel através da execução extrajudicial, sem a participação do Poder Judiciário, é a melhor alternativa para que cada vez mais milhões de brasileiros tenham acesso à tão sonhada casa própria.

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Notas

[1] DIÁRIO DO SENADO FEDERAL, de 11 de novembro de 1997. Parecer nº 723, de 1997. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/1997/11/10111997.pdf>, Acesso em: 02 nov. 2013, p. 24398.

[2] Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

[3] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186899, acesso em 02 de nov/2013.