Outorga administrativa dos direitos sobre os recursos hídricos

Sumário: Introdução, Da Outorga dos Direitos de uso, Conclusão, Referências Bibliográficas.

A água é um elemento essencial para a vida e permeia todos os meios de relação humana, seja no âmbito industrial, agrícola ou valores culturais de qualquer civilização. Os estudos mostram que o planeta possui 2,5% de água doce, o restante é água salgada.

            Atualmente é grande a preocupação sobre a escassez da água doce, pois esse bem de tamanha importância sofre com a drástica mudança climática dos últimos anos e com o seu uso excessivo em diversos setores da sociedade. A má administração e o valor econômico da água contribuem para que esse recurso seja tratado como um bem de menos importância do que realmente é.

            Sabe-se que a responsabilidade ambiental é objetiva, os danos causados a recursos ambientais independem de dolo ou culpa do causador do prejuízo para que seja punido na esfera civil, criminal e administrativa. No âmbito penal o agente é punido com base na Lei nº 9.605/98, que trata em seu artigo 2º “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o agente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evita-la”, a professora Christany Pegorari Conte explica que “o artigo trata do concurso de agentes admitindo a coautoria e a participação, seja por ação ou omissão, de pessoa física e/ ou jurídicas”.³ Portanto, a legislação vem tentando dar maior relevância para os recursos ambientais. Mas ainda hoje há grandes desafios para que haja uma proteção eficiente do meio ambiente como um todo e a água seja utilizada de forma sustentável.

A proteção jurídica da água ganhou mais destaque com a publicação da Lei nº 9.433 de 8 de Janeiro de 1997 que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos buscando a preservação desse bem para as presentes e futuras gerações, porém ainda se encontra dificuldade para sua efetiva execução.4 Sobre o assunto, explica o Professor Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

A Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, que regulamentou o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, criando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Todavia, aludida lei, no seu art. 1º, ao estabelecer os fundamentos da Política

Nacional de Recursos Hídricos, refletiu uma impropriedade. No inciso I desse artigo,preceituou-se que a água é um bem de domínio público. Tal assertiva padece de inconstitucionalidade, porquanto, conforme foi demonstrado, a água é um bem tipicamente ambiental, sendo, portanto, de uso comum do povo, e, em conformidade com a Lei n. 8.078/90 (art. 81, parágrafo único, I), bem difuso. Dessa forma, o art. 1º,I, encontra-se em total desarmonia com o Texto Constitucional, não encontrando neste qualquer suporte de validade.5

            Segundo o Professor Fiorillo, a água não pode ser tratada como um bem de domínio público em sentido amplo, mas em sentido restrito conforme a doutrina administrativa da Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, pois o sentido de domínio público nesse caso serve apenas para designar que o destinatário do bem é o povo. Dizia-se no direito italiano que por estar em domínio público, seu real titular é o povo.

No sistema jurídico brasileiro é muito utilizado pelas doutrinas o termo “domínio público” para contrapor o sentido utilizado na classificação de bens de uso especiais e bens dominicais, ou seja, nesse sentido o destinatário do bem de domínio público é o poder público.6

            A finalidade  da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos trazido pela Lei nº 9.433/97 ( abreviada por PNRH ) pode trazer grande eficiência na preservação ambiental desde que seja feita um efetivo controle sobre como está sendo utilizado a água.

Da Outorga de Direitos de Uso

            A outorga ocorre com o fenômeno da descentralização administrativa, conforme a explicação extraída da doutrina da professora di Pietro:

            “A descentralização administrativa ocorre quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm o valor jurídico que lhes empresta o ente central; suas atribuições não decorrem, com força própria, da Constituição, mas do poder central.”

            Ainda neste contexto, a professora explica que o método de descentralização é por colaboração quando “por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente conservando o Poder Público a titularidade do serviço”.

            Perceba portanto que o poder público pode transferir ao particular pelos citados métodos administrativos somente a execução de serviço público, portanto o particular não pode extrapolar as medidas impostas para a execução do serviço, pois o poder público deve manter a titularidade e praticar o controle e fiscalização sobre o serviço outorgado por meio da delegação.

            A delegação é um instituto jurídico previsto no art. 175 da Constituição federal que assim prescreve;

            “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” (grifo nosso)

No regime jurídico extem diversas modalidades que podem ser praticadas para a concessão. Apresentarei os meios classificados pela doutrina da professora di Pietro;

1. Concessão de serviço público, “[...] disciplinada pela Lei nº 8.987/95; a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço;”
2. Concessão Patrocinada, [...] instituída pela Lei nº 11.079/04, como forma parceria público-privada; nela se conjugam a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado);
3. Concessão administrativa, [...] disciplinada também pela Lei nº 11.079/04; nessa modalidade, a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público privado;
4. Concessão de obra pública, nas modalidade disciplinadas pela Lei nº 8.987/95 ou pela Lei nº 11.079/04;
5. Concessão de uso de bem público, com ou sem exploração do bem, disciplinada por legislação esparsa.”

No que diz respeito a outra modalidade de delegação do serviço público, ou seja a permissão, esta pode ser entendida em sentido amplo como um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, cujo objetivo é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público.

Entretanto a outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos é um ato administrativo em sentido estrito, ou seja, neste caso se trata de um contrato administrativo e não de um ato, pois ocorre uma celebração com pessoas físicas ou jurídicas “para concessão de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”

O Contrato utilizado para a outorga é o da autorização de serviço público. Este termo não se encontra no citado art. 175, pois segundo a professora di Pietro “talvez porque os chamados serviços públicos autorizados não sejam prestados a terceiros, mas aos próprios particulares beneficiários da autorização.

Ainda sobre a autorização, explica a professora “constitui ato unilateral discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço público de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício[...]”.8

A afirmação sobre ser a autorização o ato administrativo utilizado para a outorga de direitos dos recursos hídricos se extrai do artigo 2º, XVI da IN nº 4/2000 e do artigo 4º, IV da Lei 9.984/2000.9

“Art. 4o A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cabendo-lhe:

IV – outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, observado o disposto nos arts. 5o, 6o, 7o e 8o;”(grifo nosso)

A outorga de direitos não exime o poder público de atuar como fiscal da execução do serviço público, pois deve buscar a preservação e o melhor resultado sustentável, assim o governo somente pode autorizar os usos que não agridem a qualidade e a quantidade das águas.

O art. 13 da Lei 9.433/97 diz que “toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso”,

Vale ressaltar que a exploração da água para atividades econômicas ou para outras finalidades, não pode ser tratado como se fosse um bem com valor econômico como qualquer outro, pois os recursos hídricos são variáveis, podendo existir mais ou menos em determinado momento, dessa forma incumbe ao poder público uma responsabilidade ainda maior com formas de controle mais criteriosas sobre o uso da água do que qualquer outro bem visando a melhoria da qualidade dos recursos hídricos disponíveis.

            Sobre a outorga de direitos de uso dos recursos hídricos, prescreve o art. 11 e 12 da Lei nº 9.433/97:

   “Art. 11. O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.

Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos:

I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

II - extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

§ 1º Independem de outorga pelo Poder Público, conforme definido em regulamento:

I - o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;

II - as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;

III - as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes”

Conclusão

Sendo a água um é um bem tipicamente ambiental e de uso comum do povo, conforme a Lei. Nº 8.078/90 (art.81, parágrafo único, I), merece uma importante atenção do poder público e da sociedade. Houve grande avanço com a implementação da Lei nº 9.433/97, pois trouxe aprovação sobre princípios, diretrizes e as formas de outorga dos recurso hídricos, resultando em uma mudança no tratamento das águas e do meio ambiente.

            Sabe-se que a Constituição federal de 1988 trouxe um método de competência material comum entre as pessoas políticas da federação brasileira para a proteção do meio ambiente,¹0 ou seja, é de competência tanto da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a proteção ambiental buscando sempre sua preservação. Está exposto no art. 23 do aludido texto constitucional o seguinte:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (grifo nosso).”

Nesse contexto, é importante ressaltar que o modelo de gestão trazida pela Lei nº 9.433/97, é inovador e necessário sobre o tema, mas a forma adotada para ser implantado esse sistema deve ser progressivo e respeitar as condições de cada região do Brasil, pois cada lugar tem suas peculiaridades, assim é importante que entes políticos cooperem para que o gerenciamento seja eficiente.

 

Referências Bibliográficas

Projeto Brasil das águas, disponível em http://brasildasaguas.com.br/educacional/a-importancia-da-agua/

CONTE, Christiany Pegorari. Fiorillo, Celso Antonio Pacheco. Crimes Ambientais, São Paulo, Saraiva, 2012.

ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3680>

 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro, Saraiva, 14º ed. Saraiva, 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 27º, São Paulo, 2010.

Constituição Federal de 1988

Lei nº 9.433 de 8 de janeiro de 1997, Política Nacional de Recursos Hídricos.

Lei nº 9.084 de 17 de Julho de 2000, criação da Agência Nacional de Águas - ANA