Direito de resposta e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.415/DF .

Em 30 de abril de 2009, a então Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) foi declarada como não-recepcionada pela nova ordem jurídica instaurada com a Constituição Federal de 1988, por sete votos a quatro, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, após essa decisão, muitos entenderam que havia restado um vácuo legislativo com a não-recepção total da referida norma, em especial com relação ao direito de resposta, o que foi, inclusive, parte do debate travado na decisão entre o ilustre ministro Celso de Mello, que entendeu que a regra constitucional que garante o direito de resposta já seria suficiente para regular a questão, enquanto o ministro Gilmar Mendes assentara que a supressão das regras da Lei n. 5.250/67 com relação a este ponto poderia dar ensejo ao desequilíbrio no tocante à relação entre cidadãos e imprensa.

Neste contexto, colocando uma pá de cal na discussão, em 11 de novembro de 2015, foi editada a Lei n. 13.188, dispondo sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.

Ocorre que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade n. 5.415/DF, distribuída ao eminente ministro Dias Toffoli, buscando impugnar o artigo 10 da Lei n. 13.188/2015, que dispôs, verbis:

“Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial, estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.”

Atente-se que para fundamentar o pedido, o CFOAB invocou violação aos princípios da igualdade entre as partes, do acesso à justiça, da separação dos poderes e do devido processo legal substantivo (artigos 2^o, caput, e 5^o, caput e incisos XXXV e LIV, todos da Lei Maior).

Neste diapasão, foi concedida a medida cautelar pleiteada, a ser confirmada “ad referendum” pelo plenário do STF, para ressalvar o dispositivo combatido da interpretação literal – que restrinja o Poder Geral de Cautela prescrito em seu comando a órgão colegiado do tribunal a que seja submetido recurso interposto sob o rito da Lei no. 13.188/15, permitindo e preservando tal prerrogativa ao magistrado integrante do tribunal respectivo, em decisão monocrática.

Ora, entendo que a decisão foi mais que acertada. Vejamos de forma mais detalhada o porquê do meu entendimento, sendo importante fazer uma análise mais detida do procedimento especial previsto na norma para o direito de resposta.

De acordo com o artigo 3^o da referida lei, o direito de resposta ou retificação deve ser exercido dentro de um prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação, ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem sejam o responsável intelectual pelo agravo.

Por sua vez, o artigo 5^o dispõe que se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, conforme citado acima, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura da ação judicial, sendo competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.

Recebido o pedido de resposta ou retificação, o magistrado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que, em igual prazo, apresente suas razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu e no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.

Ressalte-se que o juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e havendo prova suficiente da verossimilhança da alegação ou justificado receio da ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.

Assim, caso não se conforme o veículo de comunicação com esta decisão, poderá interpor recurso para o tribunal, com pedido de efeito suspensivo, ou seja, não permitindo o imediato direito de resposta ou retificação.

E aqui está o PONTO NEVRÁLGICO da discussão.

Isto porque o tribunal somente poderia, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 13.188/2015, conceder esse efeito suspensivo se fosse uma decisão COLEGIADA, ou seja, só uma turma ou câmara de julgadores teria tal prerrogativa, sendo proibido ao relator decidir monocraticamente em favor do meio de comunicação.

O que isso significaria na prática? Na prática, significaria que uma vez que o particular obtivesse uma decisão liminar de 1^a instância, concedendo-lhe o direito de resposta ou a retificação, praticamente estava sacramentado tal direito de resposta ou a retificação em prejuízo do meio de comunicação, pois, em face da demora do nosso Judiciário, em situação remotíssima, a turma ou a câmara do tribunal se reuniria para debater a concessão ou não do efeito suspensivo ao recurso apresentado pelo meio de comunicação, antes que o direito de resposta ou retificação já tivessem ocorridos.

Na prática, com a decisão do ministro Dias Toffoli, uma vez concedida uma decisão liminar por um juiz, o recurso, em tese, poderá ser interposto no outro dia, com a possibilidade do relator do tribunal, cassar a decisão dada, concedendo efeito suspensivo ao recurso.

Mais especificamente, o ministro do STF assentou que o artigo 10 da Lei n. 13.188/2015 acabaria com o Poder Geral de Cautela, conferido a todo juiz pelos artigos 798 e 804 do CPC, ao limitar a atuação do relator no tribunal, sujeitando suas decisões à decisão do colegiado que pertence, subvertendo o próprio ordenamento jurídico, já que um juiz de 1^a instância, neste aspecto, teria mais poderes do que um juiz de 2^o grau.

Por fim, tivemos um caso semelhante à enfrentada neste artigo, na apreciação do poder conferido aos tribunais de suspender por medida cautelar, decisão que pudesse implicar em inelegibilidade eleitoral, prevista no artigo 26-C da Lei Complementar no. 64, de 1990, inserida pela Lei Complementar no. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que assim preconizou, verbis:

“Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1^o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.”

Como acentuou a decisão do ministro Toffoli, o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral, nos autos da AC no. 142085, resolveu, questão de ordem, no sentido de assentar a competência do relator para a apreciação da liminar, sob a compreensão de que não obstante o mencionado dispositivo legal tenha estabelecido que o “órgão colegiado”, em caráter cautelar, poderá suspender a inelegibilidade, tal preceito não afasta o poder geral de cautela conferido ao juiz pelos arts. 798 e 804 do CPC.