A (in)constitucionalidade da execução pena fundada em decisão de segundo grau: demonstração de ativismo judical

Na última semana, o Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de se iniciar a execução de pena após decisão colegiada de segunda instância, mesmo pendente o trânsito em julgado de acórdão condenatório e com a possibilidade de recorribilidade às instâncias superiores. Tal decisão consubstancia uma radical mudança no entendimento da Corte a respeito do postulado da presunção de inocência. O caso é o Habeas Corpus nº 126.292, no qual o paciente fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, 2º, I e II do CP). A mudança de posicionamento é importante e remete a um estado de insegurança jurídica, além de se mostrar uma postura ativista, ao analisar-se a conjuntura nacional no tocante à política criminal.

O Supremo Tribunal age com intuito claro de dar uma resposta à sociedade que clama pelo fim da impunidade e por medidas moralizadoras em todos os níveis. Mas cabe uma crítica contundente a esta postura que inviabiliza a atividade advocatícia, glosa direitos e garantias fundamentais e gera total insegurança jurídica. Além disso, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal é incoerente com o Estado Democrático de Direito, paradigma eleito pelo constituinte em 1988.

A partir de 2009, com o julgamento do Habeas Corpus nº 84.078, o Supremo Tribunal Federal reconhecia como imprescindível o trânsito em julgado de decisão condenatória para que se desse início à execução de pena. Tal decisão estava plenamente de acordo com os preceitos constitucionais e conferia segurança diante de possíveis equívocos ocorridos no transcurso da causa.

A decisão da última semana é carregada de um animus político que fere àquilo que Ronald Dworkin chamaria de Integridade do Direito já que o Tribunal extrapolou a um direito do paciente a presunção de inocência e a um dever do Judiciário em observar a uma regra clara constante do texto constitucional, bem como do artigo 283 do Código de Processo Penal.[1] O protagonismo que o Supremo Tribunal Federal ganhou nos últimos tempos, com o julgamentos de inúmeros, como a constitucionalidade da chamada Lei da Ficha Limpa, Ação Penal nº 470 (caso Mensalão), demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, dentre outras, estreitam a ligação entre o Poder Judiciário e a opinião pública e asseveram a ocorrência daquilo que é conhecido como Ativismo Judicial. O sentimento de impunidade, recorrente da sociedade, aliado à ampla divulgação pela mídia dos graves casos de corrupção que se constata nos mais altos cargos da República, colocam a credibilidade da Justiça a prova. E esta credibilidade deve ser inquestionável diante das garantias constantes no artigo 95 da Constituição da República.

Cabe destacar que entidades representativas da Magistratura louvaram a decisão do último dia 17 de fevereiro, afirmando, inclusive que “a decisão do Supremo fechou uma das janelas da impunidade no processo penal brasileiro”. [2] A afirmação causa perplexidade, já que a impunidade é recorrente, segundo o magistrado, no país que possui a quarta maior população carcerária do mundo e onde 40% dos presos ainda não são considerados condenados. Onde está a impunidade? Ou estamos adotando uma postura semelhante ao Direito Penal do Inimigo, de Jakobs?

O voto do relator, Ministro Teori Zawaski, traz exemplos do direito inglês[3], norte-americano[4], canadense[5], alemão[6], francês, português, espanhol e argentino, o que não deixa de ofender mortalmente a Constituição no seu artigo 5º, inciso LVII, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Aliás, as garantias constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório tem o condão de conferir um paridade de armas diante da capacidade do Estado de conduzir a persecução criminal.

Outro ponto que merece destaque é a omissão do Supremo de declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja redação foi dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Então, o dispositivo da lei processual ainda merece ser aplicado? O mesmo magistrado, Ministro Teori Zawaski, quando integrava do Superior Tribunal de Justiça, assentou na Reclamação nº 2.645, que “o que não se admite, porque então sim haverá ofensa à Constituição, é que os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente neguem aplicação aos referidos preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF).” [7] Portanto, o Ministro Teori Zawaski no Superior Tribunal de Justiça votou de forma contrária que no Supremo, que também é um órgão do Judiciário. Ou seja, há uma incoerência na postura do ministro. Decidiu conforme a conveniência, como destaca Lênio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira o “quadro teórico do processo penal acaba por depender do vínculo ideológico que existe no momento de composição do quadro teórico professado pelo autor.” [8] É o que fez o ministro. Levou para a decisão toda uma carga de subjetividade para a decisão. Partiu de um pressuposto que consubstancia o objetivo da decisão para fundamentá-la num segundo momento.

A decisão do Supremo Tribunal de 17 de fevereiro deve, antes de tudo, despertar imensa preocupação na comunidade jurídica, principalmente a parcela que trabalha com os direitos fundamentais e com o processo penal. Assevera demasiadamente o caos que é o nosso sistema prisional. Como acentuou o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, a decisão facilitará “a entrada das pessoas neste verdadeiro Inferno de Dante”. Espera-se que haja uma mudança significativa neste entendimento. E que esta mudança se dê em breve para conferir à Constituição da República e força normativa da qual é merecedora num Estado que se considera Democrático de Direito.

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Notas

[1] DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 271.

[2] Disponível em http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/02/moro-elogia-decisao-do-stf-e-diz-que-mudanca-fecha-janela-de-impunidade.html. Acesso em 22 fev 2016.

[3] A regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança.

[4] Não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos (US Code). A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos, com raras exceções.

[5] O código criminal dispõe que uma corte deve, o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os procedimento para que a sentença seja imposta.

[6] Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (…) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (…). As decisões eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais, são aquelas que existem nos aspectos pessoal, objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas.

[7] Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3699710&num_registro=200702549165&data=20091216&tipo=91&formato=PDF. Acesso em 22 fev 2016.

[8] STRECK, Lênio Luiz. OLIVEIRA, Rafael Tomaz. O que é isto – garantias processuais penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 19.