Direito & Cultura - Reflexos do jurídico sobre a sociedade.

I Introdução

Imbuído do animus do saudoso baiano José Joaquim Calmon de Passos, considero-me previamente redimido por força do convencimento de que se nos preservarmos em demasia, no medo de fracassarmos, de nada serviremos e produziremos; logo, como é sempre presente em meu pensamento que, se a perfeição é desejo do ser humano, pretender alcançá-la, aí já é propósito insensato, decidi publicar este escrito.

Antes da reflexão, que versa apenas sobre uma das inúmeras possibilidades do esquema apontado, Direito e Cultura, deve-se registrar que o objeto que animou a presente escrita fora o aparente "contraste" vislumbrado entre: a) o parâmetro de atuação do juiz, enquanto agente político, cujo iter comportamental encontra-se consagrado na lei, sobretudo, na Constituição, com b) certos casos experimentados pela prática profissional.

O contraste fica por conta da distância e indiferença reiteradas encontradas na prática comum dos tribunais, protagonizadas, sobretudo, pelos juízes.

Bem, vislumbrado o aparente contraste, procura-se analisar certos elementos, tais como cultura e civilização, donde advém o feixe de regras da sociedade, que dão forma e conteúdo ao modus de atuação do juiz, enquanto agente político confirmador e mantenedor dos valores consagrados no arquétipo comportamental balizador da sociedade, que é a Constituição, de modo a conferir o molde de atuação legítima do Magistrado.

De posse do aporte teórico-conceitual, que indicará o molde ético-comportamental, analisam-se certos casos extraídos e experimentados do cotidiano da prática profissional, buscando-se qualificar a distância e indiferença encontradas entre o juiz e as partes (realidade infelizmente comum na prática forense), para ao fim averiguar a legitimidade ou ilegitimidade da ação do Magistrado, enquanto dirigente do processo, bem como de ente concretizador dos valores e regras fundamentais consagradas na Constituição.

Ao cabo, reflete-se sobre os efeitos da atuação ilegítima do juiz, que afetam a sociedade e com mais sentir, a cultura e a civilização, evocando-se ligeira e inevitável comparação com o papel idôneo esperado deste agente político, sobretudo sua correta relação com os cidadãos, na necessária exigência de deferência, respeito e coparticipação entre os sujeitos do processo (juiz-advogados-partes), reclamos do modelo elegido pelo legislador, advindos dos elementos formadores e conformadores do processo republicano/democrático pátrio. Relação altamente complexa e problematizante, todavia, já devidamente sintetizada no texto da Constituição, devendo realizar-se na fiel e concretizadora atuação do juiz, no plexo de valores, princípios e regras por aquela consagrados.

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II Cultura, Civilização e Direito

O fenômeno cultura é um elemento indissolúvel e indissociável das sociedades, na medida em que é a mais pura e concreta manifestação dessas. Daí a afirmação: ubi societas ibi cultura, ou seja, onde há sociedade há cultura, com esquemas próprios de valores, costumes, ideias, instâncias de organização, fins a serem perseguidos, donde deste aglomerado de pontos ou elementos se extrai e se forma o fenômeno: civilização.

Tocante às várias organizações de regulação da sociedade presentes na cultura, apesar da importante função desempenhada pela família, igreja, etc., aqui se escolhe tratar do Direito – embora o fenômeno que aqui se propõe inteligir (elemento paramecitral das civilizações), ser comum àquelas esferas – como mecanismo que exerce o controle social, usando da coerção legitima, pois assecuratória do quadro de legítimas expectativas geradas pelo Estado, alimentadas, por sua vez, pelos diversos valores da cultura que dão conotação ao modelo consolidado.

Mas uma pergunta assenta-se como premissa: como a cultura é formada?

A pergunta acima ventilada demandaria enormes digressões, consulta de boa parte da bibliografia já escrita, o que, por certo, tomaria todo o fôlego deste escrito. Em razão disso, se apresentará uma noção bastante singular e ensaística do modus de formação da cultura.

A cultura se forma, grosso modo, na vivência, experiência, ideias e fins, compartilhados pelos indivíduos nos seus respectivos agrupamentos, num determinado recorte histórico, que pela reiteração acabam por se tornar costumes, cuja observância é imposta a todos os membros do grupo, como condição de funcionamento, estabilidade e progresso.

O saudoso Miguel Reale na sua obra Filosofia do Direito, salienta que "a cultura pode ser vista como projeção histórica da consciência intencional, isto é, como o mundo das intencionalidades objetivadas no tempo historicamente vivido[1]", destacando-se a intenção como sua nota definidora.

Miguel Reale soma à intenção a animação espiritual, posto que "a cultura encontra no espírito a sua fonte primordial, revelando-se através da História em múltiplas manifestações[2]". Assim, "(...) a cultura está para o espírito como as águas de um rio estão para as fontes de que promanam[3]".

Justo pelo fato desses elementos (intenção e espírito), a ideia de cultura tem a pretensão de não ser finita, pois está ligada ao traçado histórico do ser humano. As suas várias facetas ou formas de se manifestar (civilização) sim, estas tem como nota caraterística a finitude, o que explica a extinção de várias civilizações. As Grécia e Roma antigas são exemplos de culturas facetadas que se esvaíram no espaço/tempo.

Cultura e civilização, então, são termos afins (este está contido naquele), porém distintos, de modo que "(...) a cultura se desdobra em diversos 'ciclos culturais' ou diversos 'estágios históricos', cada um dos quais corresponde a uma civilização. O termo 'cultura' designa, portanto, um gênero, do qual a 'civilização' é uma espécie[4]".

Cultura, então, é a correlação daqueles vários fatores próprios do agir humano: vivência (com seus pares), ideias, experiências, fins, intencionados e animados pelo espírito que, compartilhados pelo grupo, geram civilização. Intuitivo, assim, a necessária existência de parâmetros próprios dentro do contexto civilizacional, cuja função é a sua manutenção, pois conforme bem advertiu Ortega y Gasset na sua monumental obra A Rebelião das Massas, "a civilização não está aí, não se sustém a si mesma. É um artifício e requer um artista ou artesão[5]".

Malgrado a reflexão pouco lapidada da mens da cultura, pensa-se já ter apresentado uma noção aproximada.

Bom, sendo a cultura um produto da correlação das diversas forças e elementos de um dado contexto, a civilização, que será o seu produto pronto e aprimorado, necessário se mostra uma "rotina de observância e confirmação" dos diversos elementos que a compõe, sob pena de vir facilmente a extinguir-se. Daí se reclamar "parâmetros próprios de correção e manutenção".

O modus civilis necessita ser conservado.

Peguemos o caso brasileiro. A cultura do Brasil foi formada por índios, negros e europeus. Dessa relação de traços característicos, inevitavelmente, sobreveio algo novo: a cultura brasileira. Criação humana: novos costumes, hábitos, valores éticos, morais, religiosos, que deram conotação à cultura e em último plano à civilização que hoje conhecemos.

A civilização brasileira, já criada, no curso histórico dos acontecimentos deu lugar e aprimorou-se criando um sistema jurídico próprio, o que hoje chamamos de Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, cujo documento mais solene é a Constituição. Hoje a Constituição de 1988, que consagrou (ou artificializou) diversos valores dos brasileiros: dignidade, igualdade, trabalho, segurança, previdência social, pluralismo político, sistema de justiça com garantias assecuratórias, dentre diversos outros.

O Direito, assim entendido hodiernamente como o texto normativo consagrado na Constituição, provém da civilização que o reclama e o produz, bem observou Paulo Dourado de Gusmão, na sua obra Introdução ao Estudo do Direito, registrando que o fenômeno jurídico, "(...) pertencendo ao reino da Cultura, acompanha a sorte da Cultura, em que se encontra integrado[6]", mostrando-se como um fiel produto dos valores culturais formadores da civilização.

O Direito é um produto da cultura, igualmente enfatizou o grande jurista brasileiro, J.J. Calmon de Passos, ao professar (insistir até), na ideia de que o Direito, fenômeno da regulação jurídica é produto que surge da correlação de forças provindas do econômico, do político e do ideológico, cuja função não é outra a não ser estabilizar as decisões tomadas naquelas esferas de poder[7].

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III Lassale, Hesse e a Vontade de Constituição

Nota-se no pensamento de J.J. Calmon a tese dos fatores reais de poder do clássico A essência da Constituição de Ferdinand Lassalle, de modo que, ignorando-se os fatores reais de poder o Direito torna-se irrealizável, como uma simples "folha de papel[8]".

Calha frisar, que aqui não se perscruta do horizonte filosófico do Direito (busca de sua idealidade), o que não quer dizer que se toma partido das teorias sociologizantes do fenômeno jurídico. Pelo contrário. Acredita-se no Direito com raiz jusnatural, com verdadeira matriz transcendente. Só que esta é uma aventura doutra ocasião, exigente de muito mais disposição do espírito, pois como observou a jusfilósofa Simone Goyard-Fabre, em Os Fundamentos da Ordem Jurídica, "de fato, a idealidade do direito não desce às estruturas jurídicas do mundo humano como um raio da claridade diamantina do mundo inteligível. É uma idealidade problemática, isto é, uma obra para ser continuada e recomeçada sempre (...)[9]".

Na literatura estrangeira encontra-se o pensamento de Bertrand Russel em Power. A New Social Analysis (citado por Paulo Dourado de Gusmão na obra indicada), que vai de encontro ao que foi proposto por J.J. Calmon, pois "(...) o poder, disse Bertrand Russel (...), é a alavanca motora da dinâmica social, a causa das transformações sociais[10]".

O poder ou as instâncias de poder produzem a regulação jurídica...  

O saudoso Calmon é deveras realista ao deixar claro que: se quer mudar o mundo, mude, mas mude primeiro a posição, deixando a esfera jurídica para adentrar nas esferas daquelas searas, pois o direito é instrumento da regulação jurídica!, nada além disso... A ordem jurídica, ou melhor, os fundamentos da ordem jurídica, que consistem no Direito Político do Estado, não mudam a realidade conquistada. Mudança esta, possível, apenas nas esferas do político, do econômico e do ideológico. Estas sim, com o condão de mudar o rumo das coisas. O Direito consiste apenas na síntese ou resultado do emaranhado de forças das instâncias indicadas.

Estes dois últimos parágrafos tocam noutro ponto também importante: o fenômeno do Direito, seu(s) fundamento(s). Todavia, exige esforço exaustivo para ganhar ares de inteligibilidade, a fim de demonstrar que o Direito, para ganhar forma e conteúdo, passa primeiro pelas instâncias de manifestação do poder, donde emanam as tomadas de posição próprias a estabelecer sujeições aos indivíduos: materiais, ideológicas, políticas ou numa conjugação de todas estas. Indica-se a obra Direito, Poder, Justiça e Processo, do jurista Calmon de Passos para visão precisa do que apenas ventilado.

Aqui, dogmaticamente, data venia, e a fim de obter auxílio ao tema proposto, parte-se da premissa do Direito enquanto dever ser, isto é, naquilo que já fora definido como arquétipo pela Constituição.

Todavia, mostra-se extremamente necessário um "plus" à proposta. Do contrário, o presente escrito reduzir-se-ia a um trabalho de constatação, o que já fora feito de forma irretocável nos trabalhos acima indicados, que merecem ser lidos e apreciados.

A proposta é outra... O "plus", aqui, é incutir nos agentes responsáveis na realização e concretização da plataforma de valores fundamentais do Estado, a consciência, o dever e, sobretudo, a seiva de vitalidade tendente a realizar o Direito Político do Estado: a vontade, pois, conforme agudamente advertiu Lenio Luiz Streck (questão que deve ser severamente combatida): "Há um imaginário de incumprimento que se forjou à margem daquilo que se pode chamar de 'falta de efetividade' stricto sensu[11]". Logo, não é possível deixar de invocar Konrad Hesse e A Força Normativa da Constituição.

Contribuindo à constatação de Ferdinand Lassalle, sobre os fatores reais de poder, Hesse invocou a vontade de Constituição, e se tornou emblemático na história do Direito Público. Registra Gilmar Mendes que "este trabalho do Professor Konrad Hesse (...), base de sua aula inaugural na Universidade de Freiburg-RFA, em 1959, é um dos trabalhos mais significativos do Direito Constitucional moderno[12]".

Em confirmação à ideia de acréscimo, Hesse afirma que, verbis:

A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade (...). As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen)[13].

Nota-se a afinidade com o pensamento de Lassalle. Todavia, seguindo, Hesse dá início à sua teoria sobre a vontade, pressuposto da força normativa da Constituição. Segundo o autor alemão:

A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (...). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Willle zur Verfassung)[14].

Pela doutrina de Hesse, a Constituição realizar-se-á, quando e na medida em que os seus principais atores tomarem partido dela. Ora, os principais atores e responsáveis pela vida pública, logo, pelo Direito Político do Estado fixado na Constituição, são os agentes políticos. E o juiz, dentre os demais, detém de maneira especial este ônus, devido a executar a Lei Maior em ultima ratio, de maneira peremptória. Contudo, o sentimento e o compromisso com a ordem constitucional é um estado espiritual que deve permear as ações dos agentes políticos em geral e por refração o cidadão.

Bem, cobrando consciência à vontade de Constituição, que em último caso, dá vida e ensejo à força normativa da Constituição, avança-se nestas ligeiras impressões...

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IV A Constituição como parâmetro de atuação do juiz

O Texto Magno do Brasil que já foi cunhado de programático, utópico, ideológico, hoje já não mais se questiona acerca da "eficácia imediata" dos direitos fundamentais consagrados, sobretudo pela novidade de formalização no texto da Lei Fundamental (art. 5º, § 1º).

Ciente de todos os valores constitucionais, que manifestam, em última análise, a base principiológica do Estado brasileiro, o representante da ordem pátria deve coadunar-se de modo a concretizar os valores e anseios da Carta Constitucional: este é o seu compromisso ético! Do contrário, o próprio sistema entra em contradição e, por conseguinte, a civilização e a cultura que lhe dão base e raiz correm o risco de perecer.

Cumpre esclarecer – por conta do qualificativo "utópico" dado ao Texto Constitucional – que as ações material e psicologicamente realizáveis da Constituição podem e devem ser concretizadas. Assim, os serviços de: saúde, educação, lazer, trabalho, segurança e tantos outros, a estes não haverá espaço de escusa legítima para o agente do Estado não os realizar. O acesso efetivo à justiça, igualmente, entra no conceito de direito plenamente realizável!  

Veja a responsabilidade ética daqueles que tem a "função de proteger e realizar" todas as regras e princípios do Estado Democrático de Direito. O cidadão comum também tem este compromisso, mas de uma forma difusa e latente. Agora, dos Chefes do Executivo, dos Parlamentares e dos Juízes, deve se exigir uma conduta direta, isto é, sem expedientes distrativos, na busca e concreção da base constitucional de valores!

Nada obstante, registra Streck, verbis:

(...) passadas mais de duas décadas desde a promulgação da Constituição, parcela expressiva das regras e princípios nela previstas continuam ineficazes. Essa inefetividade põe em xeque, já de início e sobremodo, o próprio art. 1º da Constituição, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, que segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Daí a necessária pergunta: qual é o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de forças? Quais as condições de acesso à justiça do cidadão, visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituição?[15].

Indagações que não podem e não são (de maneira alguma) irrespondíveis. Basta a assunção ética-compromissória dos agentes e atores do cenário político-jurídico, na realização do plexo de regras e princípios da Constituição.

Antes de prosseguir, outra pergunta assenta-se como nova premissa: como a cultura (civilização) é deformada?

Bem, o efeito simbólico é muito significativo, por conta do "efeito (des)legitimador" da ação dos representantes do povo (polo ativo) no seio do próprio povo (polo passivo). Da aceitação e aprovação da ação dos agentes estatais pela população, a civilização ganha pontos de confiança, visto ter se confirmado a base de valores reciprocamente considerados; logo, tem total pertinência de permanecer e se fortalecer. Contudo, da inaceitação e desaprovação dos atos desses agentes pelo povo, o sistema entra em desgraça por conta da "desconfiança" gerada, que não sendo episódica, gera "desmantelamento" na base que é a civilização.

A postura e responsabilidade ética dos agentes estatais, que poderíamos cunhá-los de "parâmetros de correção, validação e manutenção" de toda a plataforma de valores da civilização brasileira, apresenta-se como conditio sine quo non do Estado Republicano e Democrático de Direito.

Dentro do contexto ora exposto, espera-se dos Chefes do Executivo, que prestem os serviços básicos essenciais previstos na Magna Carta, como: a saúde, educação, transporte, segurança, lazer, prestações assistenciais, etc.; espera-se dos Legisladores, que regulem as relações das pessoas de forma individual e coletiva, resguardando os seus direitos e prevendo também os seus deveres; e, dos Magistrados, que apreciem os casos não dirimidos nas instâncias pretéritas, com toda a sorte do compromisso humano, social, técnico, ético e político, de modo a realizar toda a base principiológica de valores e regras previstas na Constituição!

Na outra ponta da lança pode-se dizer que o Direito, sendo um produto da cultura operante, também é um agente catalizador desta mesma cultura que o fez nascer com o seu próprio DNA, numa correlação de forças: econômicas, políticas e ideológicas.

Pois bem, deste último agente se ocupará estas incipientes reflexões a partir de agora, devendo ficar bem claro que ao Magistrado é imposto atuar e realizar toda a "disciplina do Direito Político do Estado", que, por excelência é a Constituição. Sobre isso não deve espraiar incerteza...

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V O juiz como realizador dos valores consagrados do Estado Republicano e Democrático de Direito

Advirta-se que quando se fala em Direito Político do Estado, entender-se-á o Direito Público (Goyard-Fabre[16]), que equivale à plataforma de valores consagrada pela Constituição. Registre-se que será utilizada a terminologia primeira, justo no proposito de chamar a atenção para o papel político que os agentes estatais representam e desempenham no trato das suas funções, o que reclama postura e responsabilidade direta na integridade do Texto Político do Estado.

Em uma frase: imperioso, pois, o resgate da essência e o compromisso do político.

A fim de prestar auxilio de compreensão e, portanto, alcançar a proposta inteligível deste incipiente escrito, deve ser esclarecido o sentido e significado de "disciplina" aqui tratado, no fito de reclamar aplicação no contexto do Direito Político do Estado.

Professa Miguel Reale, que "(...) disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; é um sistema de enlaces, destinados a balizar o comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social, bem como as atividades dos entes coletivos e do próprio Estado[17]".

Prosseguindo, adverte: "(...) o que importa é verificar que, no conceito de disciplina, há sempre a idéia de limite discriminando o que pode, o que deve ou o que não deve ser feito, mas dando-se a razão dos limites estabelecidos à ação[18]".

Logo, valendo do ensinamento acima, força concluir que "disciplinador é quem rege os comportamentos humanos e sabe impor ou inspirar uma forma de conduta aos indivíduos[19]". Conceito que materializado na figura do juiz, guardião (também) da Constituição, justo é lhe impor a alcunha de "disciplinador" dos valores e regras insculpidos na Carta Política do Estado, sendo-lhe defeso agir ultrapassando os limites definidos no Texto Constitucional, bem como (e principalmente) agir de maneira insuficiente e retrograda ao alcance da plêiade dos direitos conquistados.

Bem, impende justificar a escolha – não arbitrária – a fim de evitar doses equívocas de compreensão do objeto de nossa reflexão. Tal se dá pelo fato de as instâncias anteriores de análise e decisão dos pleitos da pessoa (física ou jurídica, mostrando-se pertinente é a pretensão legítima a direto previsto), terem proferido respostas negativas a pretensos direitos que deveriam se realizar. O que, por opção política (art. 5º, inc. XXXV da CF/88), legitima a intervenção do Judiciário em ultima ratio, como órgão dirimidor dos conflitos e restaurador da paz social, logo, mantenedor da sociedade.

É da ciência dos operadores jurídicos (da população de uma maneira vulgar) que, para o Magistrado exercer seu mister com o destemor e imparcialidade exigidos no alcance do que as forças do sistema definiram como sendo o arquétipo de justiça (a idealidade do Direito não cabe aqui), a Constituição garanta ao juiz vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Garantias estas, que não são privilégios, reclamadas para a importante função política que exerce o juiz.

Vitaliciedade, que corresponde a permanência no cargo (há exceção); irredutibilidade que é a garantia de não redução dos seus ganhos econômicos; e inamovibilidade, que consiste na garantia de não ser deslocado do local em que exerce suas funções (há exceção além das hipóteses de promoção), são garantias para que o juiz venha a decidir com e pelo Direito, não importa o sujeito que esteja envolvido no processo.

As garantias acima correspondem (e mormente se legitimam), na figura do Magistrado republicano e democrático, vale dizer: aquele que deve exercer o seu mister com o sentimento de que o seu poder deve ser revestido em termos de serviço, só restando este desfecho...

Acerca dos elementos república e democracia, que guarnecem o Direito Político do Estado brasileiro, necessários alguns apontamentos.

O conceito de "juiz republicano" guarda relação simétrica e exclusiva com o termo "república". República, palavra latina que é advinda da junção dos elementos res (coisa) e publicus (publico), ou seja: coisa pública, indica, como soa intuitivo, que a coisa tratada não tem proprietário particularizado, pois é de "todos", sendo assim, pública. Tal conceito, quando aplicado à esfera política do Estado, importa em dizer que os elementos que compõe a figura do Estado, ou seja, todo o seu patrimônio, de ordem material ou imaterial, em especial a potestas ou poder e em última análise o "governo", pertence exclusivamente ao povo.

Estado republicano é entidade cujo poder é e emana do povo, sendo este o seu titular. Caso da República Federativa do Brasil, a teor do que dispõe o Art. 1º, Parágrafo único da CF/88: "todo o poder emana do povo...".

O conceito de "juiz democrático" igualmente reclama algumas notas introdutórias, e remete-nos ao termo "democracia", que é junção dos termos demos (povo) e kratos (governo), ou seja: o povo no governo ou melhor, o governo do povo.

Democracia é uma forma de governo cuja origem nos remete à Atenas na Grécia do século VI a.C, sendo Péricles um dos seus maiores entusiastas, que no século seguinte, com sua obra institucional, colocou a Cidade-Estado ateniense sob o signo da democracia[20], entendida na forma de conduzir os rumos do país.

Por democracia entende-se que o governo é exercido pelo povo. Esta é a gênese da democracia ateniense, da Cidade-Estado grega, onde o cidadão (excluindo escravos, mulheres e estrangeiros, que não eram tidos como cidadãos) deliberava pessoalmente sobre os rumos do Estado, tomando "(...) seu destino nas mãos próprias": na eclésia, Assembleia do povo; na bulé, conselho de pareceres; no estrategos, conselho executivo; e na heliéia, o tribunal[21]. Conceito que hoje não se aplica, pelo grande número de cidadãos (lembrem-se do conceito de cidadão acima) que, logo, inviabilizariam qualquer deliberação.

Observa Paulo Bonavides que "a democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro à coisa pública, que deliberava com ardor sobre as questões do Estado, que fazia sua assembleia um poder concentrado no exercício da plena soberania legislativa, executiva e judicial[22]".

Lembra ainda o juspublicista que "cada cidade que se prezasse da prática do sistema democrático manteria com orgulho uma Ágora, uma praça, onde os cidadãos se concentravam para o exercício do poder político[23]" e sendo a base social escravocrata, permitia que o cidadão grego se ocupasse de forma exclusiva dos negócios públicos, pois ao mesmo não surgia nenhuma aflição de ordem econômica e material[24].

Por conta dos óbices de cunho operacional e material, fala-se, hoje, em democracia semidireta, representativa, por participação e, é claro, o poder mantém-se conservado no povo, núcleo intangível do poder nos regimes democráticos. O critério hodierno é meramente operacional e a Constituição brasileira consagra-o no artigo alhures indicado: "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

Distinto, assim, o titular daquele que exerce o poder. O titular é o povo. Já o exercício se dá pelos representantes.

A legitimidade do exercício do poder está presente na escolha pelo povo dos seus representantes (democracia representativa) e, ainda, na participação direta do povo nas questões de poder (plebiscito, referendo, ação popular e iniciativa de projeto de lei).

A legitimidade do exercício do governo pelos representantes do povo não fica adstrita meramente à escolha destes nas eleições, sendo reclamada, também, na tutela dos valores e princípios próprios (plataforma de valores) da comunidade cujo agente estatal representa, ou melhor, presenta, isto é, em que o povo se faz presente na figura do representante (longa manus).

O tipo representativo é a regra, sendo a participação direta exceção prevista no Texto Constitucional.

A legitimidade do exercício do poder dos agentes dos órgãos Executivo e Legislativo justifica-se, num a priori, no critério acima posto: eleição. Agora, surge um problema: e com relação à legitimidade do exercício da potestas pelos agentes do Judiciário?

A princípio isto se resolveria na decisão do constituinte originário, que tudo podendo, definiu o concurso público como forma de seleção dos juízes. Todavia, tal decisão não encerra – e não legitima, de forma alguma – a convalidação da atuação desses agentes, e, desdobrando-se, ou seja, num a posteriori permanente, o fundamento de validade dos agentes do Executivo e Legislativo é idêntico do que se perquiri da ação dos juízes.

O fundamento de validade do exercício do poder há de ser extraído da atuação dos representantes na concreção dos princípios e regras previstas na Constituição (soberania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, direitos sociais, acesso à ordem jurídica com todas as garantias de busca efetiva dos seus direitos), devendo os agentes imbuírem-se do ideal e espírito político, buscando realizar eficazmente o Direito Político do Estado, tornando-o práxis efetiva e confirmando o modelo civilizacional elegido pelo Estado brasileiro.

As duas figuras supra, juiz republicano e juiz democrático, trabalhando juntas, isto é, unindo-se numa só persona, podem alcançar o fundamento de legitimatio do exercício do poder pelo juiz na Republica Federativa do Brasil. Isso implica, a toda evidência, na proteção e realização dos princípios do Direito Político do Estado: o acesso à ordem jurídica justa (usando jargão já consagrado) é um desses princípios e mister que deve ser assegurado pelo juiz, parâmetro da civilização (um dos), desta feita cunhado de agente "catalizador" do Direito Político do Estado brasileiro, tendo função precípua: zelar pela efetividade da ordem jurídica estabelecida!

Nesse diapasão, cumpre informar que ao Magistrado só restará atuar, legitimamente, nos contornos jurídicos definidos no Texto Maior – nem para mais nem para menos – adotando postura de ciência e consciência do seu papel de guardião não só da Constituição e do Estado Democrático de Direito, mas, ainda com mais relevo, do substrato ou germe cultural citado por Humbolt[25], que dá ensejo e sustento ao Estado àquela maneira definido. E, por conquista histórica, o âmbito de atuação do juiz há de ser "o processo". Âmbito este que se encerra na própria entificação do Direito, pois o produz e o influencia, a cada ato de sua aplicação, não sendo "(...) o processo (...) algo que opera como mero instrumento, sim algo que integra o próprio ser do Direito[26]", consistindo, destarte, num instrumento garantidor e realizador de todas as conquistas fundamentais do cidadão na busca e defesa efetiva dos seus direitos constitucionalmente consagrados.

 

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VI A jurisdição e as garantias processuais viabilizadoras do idôneo exercício do juiz  

É na jurisdição que surge o processo, como âmbito legítimo de atuação do Magistrado. Neste ponto precisas são as lições do ilustre Professor Odilair Carvalho Júnior, quando elucida que, in verbis:

Sendo a Jurisdição uma modalidade de atuação do Poder do Estado, necessário e indispensável se torna, que o exercício dessa atividade seja condicionado por diretrizes que conformem o modo de ser do processo – como instrumento de atuação do Poder Jurisdicional mediante a edição e realização da norma concretizadora da norma geral e abstrata – ao modelo de Estado Democrático de Direito que se encontra plasmado nas constituições contemporâneas, seja para (a) evitar que essa atividade se constitua em ato de arbítrio do detentor do poder em detrimento das liberdades civis, de maneira a assegurar a participação das partes em igualdade de condições na formação do provimento final, seja para (b) assegurar o restabelecimento da ordem jurídica violada, de forma que a atuação jurisdicional produza no mundo dos fatos, tanto quanto possível, uma situação idêntica ou assemelhada à que teria se verificado em caso de observância espontânea da norma jurídica concretizada pelo provimento jurisdicional[27].

Ainda, acerca do processo como espaço de realização dos valores, princípios e regras consagrados no Texto Constitucional, ensinam William Couto Gonçalves e Gracimeri Vieira Soeiro de Castro Gaviorno, que não basta que o processo seja instrumento, "(...) impõe-se que, como tal, não se olvide das garantias constitucionais e processuais e dos princípios que devem regê-lo. Dentre eles, sobressai o princípio do devido processo legal". Ao passo que seguindo, advertem: "(...) não se deve restringir a compreensão do devido processo legal. O princípio reclama uma reflexão mais aprofundada, pois se apresenta como parte do gênero processo justo e estabelece os limites teleológicos da jurisdição[28]".

Sobre os limites teleológicos da jurisdição é que se reclama postura e disciplina do órgão julgador. É que, tais limites, encerram, nada mais nada menos, do que a idônea e esperada atuação do Magistrado dentro do formato do Estado Democrático de Direito. Consistem, pois, os limites teleológicos, em todas as garantias inerentes ao devido processo legal, não só procedimental, mas, e com mais relevo, ao devido processo legal substantivo. Aqui entra a advertência alhures citada, de atuação insuficiente ou em frase de mais efeito: de atuação anêmica e efetivamente minguada do Magistrado. Postura incabível num formato de Estado em que o poder só se legitima, a rigor, quando convertido em termos de serviço. Serviço eficiente, não contraproducente, isto é, que a pretexto de resolver, só cria mais problemas, que a rigor, são irreais. A falta de consciência e em ultima ratio compromisso, geram isso... Nesse ínterim, contribui Streck, verbis:

(...) a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário (em especial a justiça constitucional) nesse complexo jogo de forças, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente, (só) nega a aplicação de tais direitos, mormente no plano dos direitos prestacionais e dos de liberdade[29].

Na concretização dos direitos previstos na Constituição, a República Democrática brasileira exige processo justo, a teor do que diz o art. 5º da Magna Carta, que consagra o princípio da igualdade, ligando-se à ideia não apenas de devido processo legal, mas, principalmente, a de um processo justo, numa igualdade substancial de tratamento.

Acerca da igualdade substancial de tratamento das partes reclamada no processo justo, doutrinam Gonçalves e Gaviorno, no trabalho acima citado:

Diz-se justo o processo, porque o princípio orienta para um tratamento equilibrado que exige visualização não apenas formal, mas também substancial. A igualdade substancial é um princípio que deve orientar o processo justo, devendo ser efetiva, apresentando-se não apenas formalmente. Por vezes, uma participação mais ativa do juiz pode restabelecer a igualdade substancial. (...). O juiz representa um dos poderes do Estado e está comprometido com os fins da Justiça, devendo buscar o restabelecimento da ordem legislada. Não pode se inclinar aos objetivos de quaisquer dos pólos do processo, mas deve decidir no sentido de promover a atuação do direito subjetivo[30].

Delimitando o âmbito da exigência supra, elucida Odilair Carvalho Júnior:

A Constituição Federal de 1988 delineou o modelo de processo a ser observado pelos órgãos que detém a função institucional de dirimir um determinado conflito intersubjetivo de interesses que lhes for levado à apreciação (Poder Judiciário), impondo ao órgão responsável pela elaboração das regras que disciplinam a utilização desse instrumento (Poder Legislativo) o dever de editar normas que viabilizem a implementação desse modelo de processo constitucional na prática, instituindo procedimentos consentâneos aos ditames constitucionais[31].

Prossegue:

Esse modelo de processo constitucional é assegurado pela garantia do devido processo legal (dimensão procedimental) inserida no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal. A garantia do devido processo legal procedimental é composta de outras garantias que têm como finalidade delinear os seus contornos: garantia do contraditório e da ampla defesa; da inafastabilidade do controle jurisdicional; da isonomia; da motivação das decisões judiciais; da vedação das provas ilícitas e da publicidade[32].

O modelo de comportamento do juiz está perfeitamente delimitado na Carta Política, nos contornos definidos acima. Ademais, a efetiva garantia de processo exige do Magistrado que vá além do rito procedimental, e avance para a essência mesma das garantias do processo, que é assegurar os direitos face os atos de arbítrio, injustiças e indiferenças que porventura se apresentem no caso sob sua ótica. Justificando-se, destarte, que analise a mens constitucional dos atos e comportamentos. Não sendo exagero que afira a constitucionalidade destes mesmos atos e comportamentos, numa visão até de autorreflexão, ou seja, de pertença e merecimento à base constitucional que serve e realiza, sendo um especial servidor e garantidor das conquistas do Texto Constitucional, reclamo do papel político que exerce...

Exato por isso reforça a doutrina que:

No Brasil, todo e qualquer juiz tem o dever-poder de realizar o controle da constitucionalidade. Essa circunstância decorre mesmo da conformação do modelo de Estado Constitucional brasileiro, que não se confunde nem com o modelo do Verfassungsstaat alemão, do Rule of Law – em qualquer de suas vertentes, inglesa ou estadunidense – e do État de Droit francês. O modelo de Estado Constitucional brasileiro é um modelo próprio de supremacia do direito[33].

Com a vênia de ir direto ao ponto: O Magistrado necessita ter interesse real pela causa submetida ao seu olhar. O princípio da inércia não está ligado à atuação subjetiva do julgador. Mas sim, à atuação objetiva do Estado. Não é razoável que o Estado que irá julgar, incite e delimite os termos da demanda proposta. É isso que a inércia quer dizer. É garantia do indivíduo e não pode ser interpretada de modo a servir de álibi a desinteressar e descompromissar o juiz, quando provocado. Aí é traição. Subversão das regras do jogo republicano e democrático. O dever do Magistrado é de imparcialidade, ou melhor, de agir com imparcialidade. É preciso não se deixar esquecer, a toda evidência, que é da vida, do patrimônio, da liberdade, da confiança do jurisdicionado que está a se tratar. Ao contrário: quando provocado, o juiz deve dedicar-se a entender o caso conflituoso posto ao seu olhar. Sendo sensível, humano, respeitoso, deferente e comprometido com a causa! Afinal de contas o juiz não é Majestade que possui súditos e bobos da corte, mas sim Magistrado que deve dedicar-se à causa do cidadão, imprimindo todos os esforços (espirituais, cognitivos, psicológicos) para isto! Reflitamos...

O juiz deve ter olhar inquisidor sobre a causa do jurisdicionado: olhar de Estado dirimidor das controvérsias, mantenedor e restaurador da paz social. Não é aceitável, como já ocorrera, juízes dizerem (e isto sem nenhum pudor) que quando o advogado escreve muito é porque não se tem direito, e está tentando enganar o órgão julgador, chegando mesmo a decidirem o pedido com base no número de páginas; ou que se não entendem o caso, esforço dos mesmos não é reclamado, pois se o advogado não gostou que recorra! Não, não se faz justiça desse modus operandi...

Tais comentários soariam cômicos se não fossem reais e por isso mesmo trágicos, pois, sempre é bom lembrar, que é da vida, da liberdade e do patrimônio do cidadão que está a se tratar. Só que, o que é trágico hoje, repetindo-se, amanhã se tornará cômico e aí, burlesco, perdendo totalmente a credibilidade, alvo de zombaria, deboche. Para o que interessa ao Estado: perde-se o elemento da autoridade, na anemia gerada. Isto preocupa...

É preciso ter respeito e responsabilidade, de ambos os lados, não se olvide, pois só se respeitando é que se poderá exigir respeito. Levar os direitos a sério, um bom antídoto para o mal que circunda já de muito, vale dizer: o caos e a instabilidade no Direito, que repercutem inevitavelmente no social, na cultura e por último, numa ameaça à civilização vigente, pois, conforme adverte Luiz Guilherme Marinoni:

O cidadão precisa ter segurança de que o Estado e os terceiros se comportarão de acordo com o direito e de que os órgãos incumbidos de aplicá-lo o farão valer quando desrespeitado. Por outro lado, a segurança jurídica também importa para que o cidadão possa definir o seu próprio comportamento e as suas ações. O primeiro aspecto demonstra que se trata de garantia em relação ao comportamento daqueles que podem contestar o direito e tem o dever de aplicá-lo; o segundo quer dizer que ela é indispensável para que o cidadão possa definir o modo de ser das suas atividades[34].

Ainda, no mesmo sentido, Ingo Sarlet, verbis:

Considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização, desde logo é perceptível o quanto a idéia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada à própria noção de dignidade da pessoa humana. (...) a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas[35].

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VII Casos ilustrativos de decisões a serem analisadas: legítima ou ilegítima a atuação do juiz?  

Insegurança, ausência de previsibilidade, etc., não são características do Direito, mas sim suas ameaças!

Bem, pedindo novamente vênia para ir direto ao ponto: o juiz tem que ler o processo, pois só assim irá entender o caso que lhe fora submetido. Não há outra forma a não ser esta! Lendo, terá condição de entender o caso conflituoso e, assim, como agente político realizador do Texto Constitucional, por em prática as garantias inerentes ao devido processo.

A fim de ilustrar, e com isso demonstrar a preocupação e pertinência que moveu este escrito, traz-se casos simples e até pitorescos, porém emblemáticos, pois ilustrativos do "marasmo judicante pernicioso" que já acomete  esta importante função que é a jurisdicional. Simbolicamente e em percuciente análise, os casos encerram atos desprovidos de legitimidade republicana e democrática. Vejamos para comprovar:

Cita-se como primeiro caso ilustrativo alguns episódios vividos na experiência de advogado, referentes aos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Ocorreu, deve ser dito, em sede de Juizado Especial. Pois bem, o benefício estava sendo negado na fase recursal, mesmo diante da afirmação de hipossuficiência... Sucede que, como é cediço, a Lei nº 1.060/51, que versa sobre a matéria, no seu art. 4º, diz que basta da parte "(...) a simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo (...)", para ser merecedora do benefício. Ora, como se não bastasse a clareza da lei (clareza esta que qualquer homem médio é capaz de alcançar), necessitou a nossa mais alta Corte, o STF, vir a sedimentar a matéria, para dizer, que "o acesso ao benefício da gratuidade, com todas as consequências jurídicas dele decorrentes, resulta da simples afirmação, pela parte (...), de que não dispõe de capacidade para suportar os encargos financeiros inerentes ao processo judicial, mostrando-se desnecessária a comprovação, pela parte necessitada, da alegada insuficiência de recursos" (RE 245.646-AgR, Rel.: Celso de Mello).

Some-se à clareza acima o fato de que os Juizados Especiais foram produto das chamadas "ondas renovatórias do Direito", cujo propósito fora exatamente tornar acessível o Judiciário ao cidadão. Não deu outra: choveram mandados de segurança, cujo objetivo, consistia, no deferimento do benefício que a lei e o STF já haviam assegurado. Lembro de um amigo advogado ter comentado que passou o final de semana impetrando 50 writs.

Todos os mandados de segurança tiveram a ordem concedida, alguns, liminarmente, pois o direito, salta aos olhos, era líquido e certo. Configurando-se, portanto, o ato do agente oficiador do caso tratado, num ato arbitrário. Verdadeiro paradoxo, pois o agente, cuja função era assegurar direitos, estava justamente a tolhe-los, e o mais sagrado no cenário político-jurídico, que é o acesso do indivíduo ao Estado-juiz. 

Numa frase: o Judiciário criou demanda onde não tinha. Deixou o conflito justificador do processo de lado e concentrou tempo, energia e intelecto em verdadeira "pseudodemanda". Atividade contraproducente e deslegitimadora da atuação do Magistrado.

O segundo caso que se traz à ilustração refere-se ao comportamento de um Juiz Federal, em audiência cujo enredo encerrava um caso de aposentadoria de trabalhadora rural. Bem, deve-se registrar a pouca habilidade cognitiva, em regra, dos rurícolas, devido à própria função que exercem. O caso ilustrado não era diferente. Já no escritório, ambiente em que uma certa segurança toca as partes, percebeu-se da trabalhadora uma enorme dificuldade em contar a história da sua própria vida. Foi preciso sensibilidade e paciência até que o caso viesse a se torna inteligível aos olhos e ouvidos de outrem. Transformado o complexo caso – com recortes geográficos e cronológicos – numa síntese processual clara e completa, deu-se entrada no processo e, marcada a audiência, fora chegado o momento de ouvir a senhora de 61 anos. Impostura total do Magistrado, pois as perguntas que fazia à jurisdicionada, mais pareciam um jogo de pegadinhas. Indagações de ordem descronológica, que mais pareciam um quebra-cabeças. Resultado: bagunça em todo o senso de ordem da cabeça da idosa, que, já nervosa por estar diante de um juiz, não teve a habilidade cognitiva suficiente para processar e recompor o seu senso de lógica – temporariamente perdido por conta da confusão gerada – para reordenar os fatos da sua própria vida... À intervenção do advogado, pedindo ponderação do julgador, devido à condição da jurisdiconada, de estar nervosa e não compreender muito bem o que dissera, chamando a atenção para o processo, que detinha a reprodução fidedigna da história de vida da senhora, assim como toda a documentação que subsidiará a pretensão perseguida, o órgão julgador não deu ouvidos.

Atitudes assim não se coadunam com o modelo de atuação do julgador da República Democrática brasileira.

Por fim, um terceiro caso. Esse deveu-se à negativa insólita de aplicação das regras e técnicas processuais do CDC a uma demanda envolvendo relação de consumo. O enredo casuístico narrava situação de privação e constrangimento vividos por uma consumidora quando viajava a passeio com um filho menor, advindo do cancelamento de cartão de crédito ainda vigente e que não fora requerido o cancelamento pelo titular. Registre-se que na ocasião da privação a consumidora ligara para a operadora do cartão e obtivera a informação de que o mesmo havia sido cancelado. O protocolo da ligação foi fornecido e anotado pela consumidora. Bem, foi ajuizada a demanda, com a narrativa da experiência vivenciada, incluindo a conversa por telefone (com o número de protocolo) que advira a informação de cancelamento. O julgador da ocasião simplesmente ignorou a verossimilhança das alegações da demandante, consubstanciada no número de protocolo da conversa que ocorreu, da qual adviu a informação do cancelamento do cartão, bem como a impossibilidade da consumidora de provar que o cartão havia sido cancelado pela operadora, pois, salta aos olhos, tal informação é de poder da operadora do cartão. Possuía o número de protocolo da conversa, que é indício suficiente para inverter o ônus dessa prova em específico. Bem, o pedido da jurisdicionada foi negado, ao fundamento de que a mesma não se desincumbiu do ônus de provar que teve o cartão cancelado. Ora, pois, o julgador ignorou a técnica da inversão do ônus da prova, inserta no art. 6º, VIII do CDC, num caso, que consiste numa das maiores garantias processuais específicas ao consumidor vulnerável e hipossuficiente.

Ora, na marcha histórica do homem em sociedade, e com o advento das sociedades de massa, com a pujança da prática consumerista, o legislador precisou regulamentar as relações advindas desse fenômeno. Percebeu, após inúmeros estudos, com o auxílio de experts, que na relação o consumidor era a parte mais fraca, daí, visando dar concretude à igualdade material, equivalendo a desigualdade constatada, que dá sentido aos conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência, criou privilégios justos particularizados ao consumidor, a exemplo da inversão do ônus da prova. É uma conquista dos consumidores!

Desse modo, o que custou caro ao curso dos acontecimentos e à regulação legislativa, acabou sendo descartado numa decisão casuística por um julgador. Não é aferível legitimidade alguma de uma decisão como esta.

Inúmeros são os casos que se poderia aqui ilustrar. Contudo, torna-se despiciendo, pois todos tem a mesma afinidade perniciosa que aqui se procura denunciar: a anemia sistêmica e valorativa que ameaça a Constituição e em derradeiro, a civilização. Neste sentido, afirma-se que o juiz não é o algoz da Constituição, mas, se não vigiar, pode se tornar...

Os casos ilustrados são sintomáticos e revelam toda uma disfuncionalidade do aparato jurisdicional. Geram, com isso: imprevisibilidade e insegurança jurídicas, vindas da incerteza do Direito, que, no cidadão, reflete-se em desconfiança e descrença nas instituições e, como resultado um tanto quanto apocalíptico: a instabilidade e o caos social..., resultantes dum laço que se rompe entre democracia e indivíduos, ante as desconfianças geradas. Relação que se mostra complexa e problematizante... Por isso, talvez tenha levado Bobbio a asseverar que "o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político[36]".

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VIII O juiz guardião (?) da ordem vigorante

O termo guardião une-se à ideia de objeto a ser guardado. Óbvio. Mas, com a permissa da obviedade, pois a rigor o óbvio precisa ser revelado (Streck), sobretudo, nesses nossos tempos de "cegueira branca", qual o sentido deste termo nas democracias?

Resta incontroverso: este ponto de interrogação passa ao largo da obviedade...

Ives Gandra da Silva Martins, em recente escrito, desvela e reforça a ideia de serviço (já ventilada neste texto), como nota definidora e constitutiva da atuação dos agentes nas reais democracias. Segundo a sua lição, verbis:

Na verdadeira Democracia, quem merece o tratamento de "Sua Excelência" é o cidadão. Não o agente público, quer seja ocupante de cargo administrativo ou eletivo, eis que sua presença nos quadros de qualquer dos poderes só se justifica enquanto sirva ao povo, e nunca quando passe a usufruir do poder como coisa própria, perseguindo inimigos e privilegiando amigos.

Na verdadeira Democracia, os direitos individuais deveriam ser garantidos por governos preocupados na promoção da sociedade. Apenas no dia em que os cidadãos tiverem consciência de que são mais importantes do que qualquer burocrata ou político, é que poderão implantar o verdadeiro regime democrático. Até lá, serão apenas "administrados"[37].

A reflexão acima é precisa, pois se o povo é titular e dono do poder, este, fica delegado e entregue ao representante, somente e na estreita medida em que o agente atue nos interesses estritos do quanto se quer alcançar o dominus da potestas (povo). Com base neste raciocínio, qualquer detentor de poder na república democrática (juiz, legislador, administrador) deve sim, converter a parcela da potestas de que se encontra investido, que encerra prerrogativas funcionais, a bem da verdade, em termos de serviço posto aos reais interesses do povo. Este é o único sentido e desiderato do termo guardião na república democrática! A contrario senso transformar-se-á o titular do poder em mero servil de interesses espúrios.

Vez por isso, a Constituição e a lei são elementos equalizadores da inelutável relação constitutiva das repúblicas democráticas. Daí se extrai que o juiz deve guardar – observando e realizando – a Constituição, depositário legítimo dos direitos/deveres do cidadão e, sobretudo, legitimar a sua pertença e atuação na República.

Diante do exposto e do contexto legítimo das expectativas compartilhadas pelo corpo social, ao Magistrado não é lícito exercer o papel de algoz do Estado Democrático de Direito e, em última análise, vilão e destruidor da civilização e cultura que o fez nascer, crescer e germinar, tornando-o tudo aquilo que ele é e representa no corpo social. Postura contrária seria lesiva à sua própria constituição política, representando uma das formas de sua morte e de esvaziamento do Direito Político do Estado.

A questão aqui, advirta-se, não é saber se os valores estabelecedores do Direito Político do Estado são naturais ou artificiais (talvez noutra ocasião), mas sim, tomar consciência e dar conta da necessidade de observar as estruturas do Direito posto e consagrado, realizando-as, que instituidoras e organizadoras, comandam todo o seu funcionamento. Logo, é exigido do juiz observar e realizar de modo eficiente a Constituição, devendo inclinar-se para isto, pois só assim será considerado um legítimo e eficiente guardião!

Ora bem: os postulados alhures tratados – juiz republicano e juiz democrático – são exigências da própria manutenção da ordem posta, pois como bem sentenciou Alexis de Tocqueville na sua obra A Democracia na América:

(...) os princípios sobre os quais as constituições americanas repousam, esses princípios de ordem, de ponderação dos poderes, de liberdade verdadeira, de respeito sincero e profundo ao direito são indispensáveis a todas as Repúblicas, devem ser comuns a todas e (...) onde eles não se encontrarem a República logo cessará de existir[38].

 

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IX Considerações finais

Inferiu-se do presente escrito que o Direito, enquanto fenômeno cultural é modelado pela civilização vigorante no espaço e tempo, sofrendo os influxos culturais que projetam a civilização. Neste ponto o Direito é um produto da cultura.

O Direito, outrossim, mostra-se como uma das mais poderosas ferramentas na mantença do status civilizationes, pois confirma toda a plataforma de valores necessários para forjar o modelo cultural manifesto na civilização vigorante.

Nesse contexto jurídico embebecido de cultura e civilização, é que surge a figura do juiz, como agente político executor e mantenedor da ordem cultural reinante, que se mostra e sedimenta através de textos legais, sendo a Constituição o mais relevante deles, pois guarda e exprime todo o plexo de princípios e regras que encerram os valores (morais, religiosos, etc.) presentes num dado contexto histórico.

A Constituição é o arquétipo de atuação dos agentes políticos, sobretudo do Magistrado, pois é quem tem o condão de realizar – de modo especial, pois em ultima ratio – o arcabouço cultural da sociedade consagrado no Texto Maior, pondo fim a qualquer discussão que surja dos conflitos de interesses entre cidadãos, concretizando, por fim, os direitos fundamentais incidentes sobre a espécie.

Motivado pelo seu papel de realizador da Constituição (vontade de Constituição), o juiz deve se pautar por toda sorte de compromisso ético, técnico, humanístico, tendente a entregar ao cidadão aquilo que lhe foi gerado de expectativa pelo Direito. Este é o seu compromisso ético. Se assim não procede, presta um "desserviço" à justiça, ao Estado e – de forma menos sintomática, por isso mesmo mais nociva – à civilização e ao modelo de cultura que fez gerar toda a estrutura social (valores, regras, direitos, etc.).

Melindrando subversão: do sistema, da civilização, da cultura, é que bate o sentimento de irresignação quanto ao "atual momento", clamando ciência, sobretudo "consciência" do juiz, enquanto agente político realizador e mantenedor do status civilizacional, rogando que se acumplicie da Constituição enquanto "lugar comum" do seu gosto e modo comportamental, inclusive da sua visão de mundo, não apenas jurídico...

A Constituição, usando frase de Streck, "ainda constitui", em especial, a virtude política do Magistrado. Sim, é a sua seiva de vitalidade. E o mesmo deve beber deste néctar ou do contrário nunca terá a dimensão da sua importância, quiçá da sua responsabilidade! Daí já é subversão e o juiz vira sabotador... "Levar os direitos a sério", outra frase de efeito... Pois é: o caminho sem volta do juiz... Reclamo do papel político que exerce em qualquer República, inclusive na democrática de terrae brasilis!    

Então, à questão de início, sustenta-se que o sistema brasileiro, exige de tu, oh juiz!, na realização da força normativa do Texto Magno, que simboliza e encerra a "vontade" de realizar o Direito Político do Estado, relação, deferência e cooperação com as partes e advogados, na concreção dos valores formadores e conformadores do modelo de processo institucional brasileiro. Relação que deve realizar-se na Ágora moderna: a Constituição, que consagra um plexo de valores, princípios e regras a serem concretizados. Ao revés, o juiz – realizador em ultima ratio da Carta Política – será para a República persona non grata e poderá coloca-la em risco. Mal que deve ser evitado...

A guisa de conclusão, inclusive de maturação, roga-se ciência, sobretudo "consciência" e animus politicus dos agentes imbuídos de realizar e manutenir a plataforma de valores, princípios e regras da Lex Fundamentalis. Documento raiz da democracia brasileira, que necessita ser confirmada e reconfirmada na vontade de Constituição, pois repisando o alerta de Ortega y Gasset: "a civilização não está aí, não se sustém a si mesma. É um artifício e requer um artista ou artesão", e vindo a desmoronar, cai todo o resto!

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Referências

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Elsevier. Rio de Janeiro: 2004;

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. Malheiros. São Paulo: 2014;

CARVALHO JÚNIOR, Odilair. Dos Provimentos Antecipatórios e o Devido Processo Legal. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099374.pdf>. Acesso em 12/03/2016;

GONÇALVES, William Couto e GAVIORNO, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro. O Devido Processo Legal e o Processo Justo. Disponível em: <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n10/6.pdf>. Acesso em 01/02/2016;

GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do Direito Político Moderno. Martins Fontes. São Paulo: 2002;

_____________. O que é Democracia. Martins Fontes. São Paulo: 2003;

_____________. Os fundamentos da Ordem Jurídica. Martins Fontes. São Paulo: 2007;

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Forense. Rio de Janeiro: 1993;

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre: 1991;

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2007;

MARINONI, Luiz Guilherme. Princípio da Segurança Jurídica dos Atos Jurisdicionais. Disponível em: <http://www.marinoni.adv.br/artigos.php#>. Acesso em 01/02/2016;

_____________. Coisa Julgada Inconstitucional. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Corrupção: a vicissitude do poder. Disponível em <http://www.livrariart.com.br/pagina/revista-dos-tribunais-vol967-2016>. Acesso em 10/06/2016.

ORTEGA y GASSET, José. A Rebelião das Massas. Relógio D’Água. Lisboa;  

PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo - Julgando os que nos julgam. Forense. Rio de Janeiro: 2000;

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. Saraiva. São Paulo: 2015;

_____________. Filosofia do Direito. Saraiva. São Paulo: 1993;

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional, v. 57, p. 11;

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo: 2013;

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América: Leis e Costumes. Martins Fontes. São Paulo: 2005.

 

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Notas

[1] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Saraiva. São Paulo: 1993, p. 218.

[2] Idem, ibidem.

[3] Idem, ibidem.

[4] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. São Paulo: 2015, p. 27.

[5] ORTEGA y GASSET, José. A Rebelião das Massas. Relógio D’Água. Lisboa, p. 96.

[6] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Forense. Rio de Janeiro: 2003, p. 45.

[7] PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo: julgando os que nos julgam. Forense. Rio de Janeiro: 2001, passim.

[8] LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2007, passim.

[9] GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da Ordem Jurídica. Martins Fontes. São Paulo: 2007, prefácio, p. XIV.

[10] Apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Forense. Rio de Janeiro: 2003, p. 47.

[11] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013, p. 30.

[12] Apud HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre: 1991, p. 05.

[13] HESSE, Konrad. Op. cit., p. 24.

[14] HESSE, Konrad. Op. cit., p. 19.

[15] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013, p. 39.

[16] GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do Direito Político Moderno. Martins Fontes. São Paulo: 2002, passim.

[17] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. São Paulo: 2015, p. 04.

[18] Idem, ibidem.

[19] Idem, ibidem.

[20] Cf. GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia. Martins Fontes. São Paulo: 2003, p. 10.

[21] Idem, ibidem.

[22] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. Malheiros. São Paulo: 2014, p. 288.

[23] Idem, ibidem.

[24] Idem, ibidem.

[25] Apud HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre: 1991, p. 17.

[26] Cf. PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo – Julgando os que nos julgam. Forense. Rio de Janeiro: 2000, p. 05, sobretudo as páginas 67-92.

[27] CARVALHO JÚNIOR, Odilair. Dos provimentos antecipatórios e o Devido Processo Legal. Disponível em: <http:// www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099374.pdf>. Acesso em 05/01/2016.

[28] GONÇALVES, William Couto e GAVIORNO. Gracimeri Vieira Soeiro de Castro, O Devido Processo Legal e o Processo Justo. Disponível em: <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n10/6.pdf>. Acesso em 04/01/2016.

[29] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013, p. 39.

[30] GONÇALVES, William Couto e GAVIORNO, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro. O Devido Processo Legal e o Processo Justo. Disponível em: <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n10/6.pdf>. Acesso em 04/01/2016.

[31] CARVALHO JÚNIOR, Odilair. Dos provimentos antecipatórios e o Devido Processo Legal.  Disponível em: <http:// www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099374.pdf>. Acesso em 05/01/2016.

[32] Idem, ibidem.

[33] MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional. 2º ed. Saraiva. São Paulo, 2010, p. 14.

[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Princípio da Segurança Jurídica dos Atos Jurisdicionais. Disponível em: <http://www.marinoni.adv.br/artigos.php#>. Acesso em 05/01/2016.

[35] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional, v. 57, p. 11.

[36] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Elsevier, Rio de Janeiro, 2004, p. 23.

[37] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Corrupção: a vicissitude do poder. Disponível no endereço eletrônico: <http://www.livrariart.com.br/pagina/revista-dos-tribunais-vol967-2016>. Acesso em 10/06/2016.

[38] TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América: Leis e Costumes. Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 05.