Corrupção e medidas normativas.

1-Introdução:

Em meio a todos eventos políticos, econômicos e sociais que vêm ocorrendo, tanto no Brasil quanto em outros lugares, como países da América Latina e, inclusive, países desenvolvidos do eixo América do Norte e Europa. Sem poder deixar de falar que, recentemente, o Brasil caiu sete posições no ranking de corrupção da organização transparência internacional. A presente série de artigos que devem ser disponibilizadas semanalmente, preferencialmente, às quintas-feiras, serão abordadas algumas premissas acerca do fenômeno da corrupção, não de forma a esgotar o tema, pelo contrário, o que se pretende é dar início à discussão, de forma sistemática, mas sem se limitar e/ou tomar como base as estruturas da Administração Pública, mas sim, levar o tema ao ambiente corporativo, onde há sim, problemas com atos de corrupção e que muitas vezes contribuem para a atual situação a que se encontra o País, de maneira geral.

A corrupção atinge todas e quaisquer estruturas, sejam consolidadas ou não, ela entra como um câncer, sem avisar, alastra-se por organizações até enraizar-se e tornar-se difícil sua retirada. Os instrumentos do Direito surgem como forma de tentar prevenir ou mesmo tratar esse mal. Quando se fala em corrupção, não se pode deixar de falar em República, palavra derivada do latim res (coisa) publica (de todos), forma de governo adotada pela Constituição Federal de 1988, que inclusive traz dois princípios basilares, a supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público, sendo norteadores da República Federativa do Brasil, nas suas relações com a coisa pública.

O Direito Penal, por meio das normas penais, constitui principal instrumento de resposta às práticas corruptivas; no entanto, salienta-se, que deixou de ser o principal, de modo que para atingir a finalidade de serem cessados os efeitos danosos da corrupção é submetido a profundas transformações na sua feição legitimadora. Isto é, o Direito Penal, fundado em premissas liberais, orientado pelos princípios da ultima ratio, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, dá lugar a larga intervenção jurídico-penal de cunho simbólico, preventivo (ou retributivo) e emergencial, em evidente violação dos princípios republicanos.

Quando se diz que o Direito Penal deixou de ser o principal instrumento de resposta às práticas corruptivas, seja preventiva ou retributiva, tal afirmação decorre da percepção de que o campo de atuação contra a corrupção já não é mais somente o penal, mas é, sobretudo os campos do Direito Administrativo e Empresarial, onde se buscam formas de regular situações com o fito de prevenir atos corruptivos, como por exemplo, a imposição de normas de Compliance, as quais, fazem com que, os atores sejam sancionados nas esferas administrativas e também internas (corporativas).

Nessa linha, o legislador infraconstitucional, observando que as normas já existentes, tanto no Código Penal quanto em legislações esparsas, não eram suficientes para inibir e combater atos de corrupção, optou por criar uma norma específica, muito semelhante à outras legislações estrangeiras e que estaria alinhada com normas internacionais das quais o Brasil era signatário. Nesse contexto surge a Lei no. 12.846/2013 que trata da responsabilização objetiva de pessoas jurídicas, além da própria responsabilização das pessoas físicas a elas ligadas. No entanto, foi colocado no ambiente acadêmico e doutrinário se estaria diante de uma norma com natureza civil e administrativa, uma norma com fito penal ou mesmo com natureza sui generis.

2-Noções Gerais Acerca do Fenômeno da Corrupção e Principais Índices Internacionais:

A história da corrupção confunde-se com a própria história da humanidade. Constata-se que a corrupção é um fenômeno extremamente complexo e que foi tomando novas formas ao longo do tempo, tendo em vista que na antiguidade suas práticas eram diferentes do período medieval que, certamente, também eram diferentes da era moderna e que em muito se diferenciam do período contemporâneo, tais transformações dificultam que sua concepção legal seja bem definida.

A corrupção tem efeitos corrosivos nas instituições democráticas, minando a responsabilidade pública e desviando recursos públicos destinados à saúde, educação e infraestrutura. Quando se ganha ou se perde um negócio com base em quanto a empresa está disposta a pagar em subornos e não na qualidade de seus produtos e serviços, as empresas que cumprem a lei são colocadas em desvantagem competitiva e os consumidores perdem. Alguns indicadores têm importância na percepção do fenômeno, como os que se seguem.

Índice de percepção da corrupção: A International Transparency (“IT”) organiza e ranqueia, anualmente, os países conforme o grau em que seus setores públicos são vistos como corruptos pela população em geral, tomando por base as indicações  de analistas, empresários e especialistas, para tanto a IT criou o Índice de Percepção da Corrupção (Corruption Perception Index). Nesse ranking, o Brasil ocupava anteriormente 69a posição numa lista de 175 países e mantinha um escore de 43/100 pontos – sendo que, quanto mais próximo de 0 pontos, mais corrupto o país será considerado e quanto mais próximo de 100 pontos, menos corrupto o será país – agora ocupa a 76a posição, com 38/100 pontos, ou seja, em virtude dos últimos casos de corrupção e das medidas adotadas, a organização transparência internacional decidiu rebaixar a posição do Brasil em sete posições[1].

Acerca do Corruption Perception Index, Guilherme de Souza Nucci assinala que “hoje, emprega-se o Índice de Percepção da Corrupção em vários países. Onde é mais seguro promover riqueza: no país honesto ou no cultor da corrupção? O primeiro absorve o investimento para gerar bons lucros ao capital estrangeiro; o segundo suga os recursos para os bolsos de pessoas alheias ao processo produtivo, assim obstando o lucro honesto” (NUCCI, 2015, P. 9).

Cabe ressaltar que tanto países ricos quanto países pobres refletem a corrupção de partes de suas administrações, além de demonstrarem, uns mais e outros menos, a conduta/desvio moral de seus cidadãos. Contudo, verifica-se a sua maior incidência nos países pobres, pois a própria máquina governamental a incentiva e catalisa para o restante da sociedade, sendo mais evidente em estruturas sociais menos, ou pouco desenvolvidas, segundo a teoria moderna capitalista.

Índice de Pagadores de Propina: Outro índice de grande relevância para o estudo do fenômeno da corrupção e, particularmente, para o presente trabalho é o Índice de Pagadores de Propina, o qual aponta os países industrializados, mais ricos, que possuem empresas com sedes em seus territórios e operações no exterior, com maior potencial de pagar propina a órgãos/entidades governamentais no exterior quando realizando negócios. Trata-se de um dado especialmente importante para o presente estudo, pois a partir dele diversas medidas foram tomadas por legislações anticorrupção para que empresas com sede nesses países seguissem medidas incorporadas como normas de compliance dentro das empresas, a exemplo do Corporate Compliance Program, implementado pelo U.S. Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”)[2] do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América.

A respeito da referida Lei Anticorrupção norte-americana, observa-se que esta foi concebida como um Estatuto de prevenção e combate à corrupção, não se limitando só aos EUA, mas também “ao redor do globo”, como dispôs a exposição de motivos do “Resource Guide” do FCPA, publicado em novembro de 2012.

Índice de Controle da Corrupção: Reflete a percepção da extensão em que o poder público é usado para ganhos privados. Inclui as formas em que se classificam a corrupção em “grande, baixa ou política”[3], assim como a amplitude de "captura" do Estado por elites e interesses privados. O Controle da corrupção é efetivado com base nos seis Indicadores de Governança Mundial (Worldwide Governance Indicators).

3-Conclusão da Parte I:

            Como mencionado no início da presente exposição, o objetivo principal da série de artigos que serão publicados, é fazer com que se inicie a abordagem a algo que encontra-se enraizado em diversas práticas do cotidiano de grandes instituições, seja na esfera pública ou privada, não obstante, houverem esforços legislativos, muito mais por influencia internacional, de se minar tais práticas.

            Com esta primeira abordagem, buscou-se introduzir o tema e apresentar alguns indicadores de grande importância para o tema.

            Como sugestão de livros, sempre serao trazidos alguns títulos que podem ajudar no tema, nesse primeiro momento, como sugestão, vale a leitura inicial do livro do autor Guilherme Nucci, Corrupção e Anticorrupção (Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2015). O livro possui uma linguagem fácil e objetiva dos principais institutos da Lei Anticorrupção que ao ser criada, fomentou enormes discussões tanto no ambiente jurídico, quanto político e corporativo.

Bibliografia:

NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro : Forense, 2015.

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[1] Fonte: International Transparency – 2014 (https://www.transparency.org - acessado em 29.01.2016)

[2] “Ato de Práticas Estrangeiras Corruptas dos EUA” (tradução livre)

[3] Classificação quanto ao grau de corrupção e sua forma.