Adoção por casais homoafetivos no Direito Brasileiro

1. ANTECENDENTES HISTÓRICOS

Ao longo da história, a adoção sofreu profundas transformações conforme as inovações trazidas pela sociedade, a mesma vem se adaptando a finalidade distintas, de acordo com as mutações existente no Direito de Família.

Os artigos 363 a 387 do Código Civil de 1916, abordavam o instituto da adoção, seus trâmites legais, suas possibilidades e as possíveis vedações. Nesse sistema a adoção se dava através de escritura pública, sem influência judicial e o mais interessante era que os filhos adotivos não rompiam os vínculos com a família biológica, podendo permanecer com o nome originário e o mais curioso: permanecer com os direitos e deveres alimentícios face aos pais consanguíneos.

Destarte, no caso de adoções não regulamentadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, os dispositivos anteriormente citados poderiam perfeitamente ser aplicados, isto é, as regras dispostas na legislação infraconstitucional de 1916 permaneceram aplicáveis para aqueles acima de 18 (dezoito) anos de idade, mesmo após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente que regula casos de adoções de pessoas com ate 18 (dezoito) anos incompletos e, desviando a regra geral, estendendo-se a normatização estatutária acima dessa idade até os 21 (vinte e um) anos, se o adotando já estivesse sob a guarda ou tutela do requerente.

Vale ressaltar, que o Código Civil de 1916 disciplinou a adoção com base nos princípios romanos, como instituição destinada a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razão, a adoção só era permitida aos maiores de 50 (cinqüenta) anos, sem prole legítima ou legitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não virem a tê-la (GONÇALVES, 2008. p.338).

Percebe-se com isso, a adoção no Código Civil de 1916, não observava o interesse das crianças e adolescentes, isto é, visava somente à pessoa dos adotantes.

É interessante ressaltar algumas características e requisitos que o Código Civil de 1916 abordava sobre o instituto da adoção, vejamos: a) o adotante deveria ser 18 (dezoito) anos mais velho que o adotando, que por sua vez, deveria ter mais de 50 anos de idade; b) se o adotante fosse casado, o casamento deveria ter duração superior a cinco anos; c) só era possível adoção conjunta se realizada por marido e mulher; d) depois de  realizadas as prestações de contas, tanto o tutor como o curador eram passíveis de adotar.

Por sua vez, o mesmo dispositivo legal, tratava das hipóteses de extinção da adoção, analisamos o artigo 395 do Código Civil:

1. Pelo repúdio (ou ruptura unilateral), prevista no Código Civil de 1916, que permite ao menor ou interdito, desligar-se da adoção, unilateralmente, no ano imediato ao que cessar a interdição, ou a menoridade, decaindo desse direito se não exercer em um ano;
2. Por acordo de vontades entre adotante e adotado (ou ruptura bilateral), por escritura pública, sendo capazes.
3. Por revogação judicial, requerida por um deles (é, por isso, também ruptura unilateral), nos casos em que se admite a deserdação, como injúria grave, agressão física, etc.

Com o passar dos anos entrou em vigor a Lei nº 3.122, de 8 de maio de 1957, que trouxe profundas alterações,a  mesma possibilitou que um número maior de crianças e adolescentes pudessem ter um novo lar, facilitando as adoções não só por casais impossibilitados pela natureza de tê-los, mas para aqueles que tinham 30 (trinta) anos de idade, embora tivessem ou não prole.

Venosa destaca:

Observa que foi esse diploma que passou a considerar a adoção sob o prisma assistencial, tendo em mira a condição do adotado, representando, na realidade, uma nova adoção distante daquela disciplinada pelo legislador no inicio do século passado. (VENOSA, 2008. p.432)

No entanto, a aludida Lei nº 3.133/57, não integrava o adotado totalmente a nova família, isto é, não equipara aos filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos aos adotivos, pois preceituava em seu artigo 377, que a relação de adoção envolvia a de sucessão hereditária.

Somente com o advento da Constituição Federal de 1988, ocorreu uma brilhante inovação, isto é, os filhos havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, possuem os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, como assevera o artigo 227, §6º, Constituição Federal.

Nesse contexto, fica proibida qualquer adjetivação preconceituosa, com relação a filhos incestuosos ou ilegítimos.

1. CONCEITO DE ADOÇÃO

A palavra adoção tem origem do latim adoptio, que em nossa língua significa “tomar alguém como filho”.

Para Venosa:

A adoção não é deferida a qualquer pessoa que tenha interesse. Há requisitos e medidas de prevenção a serem seguidos em prol da criança e do adolescente. A adoção busca imitar, tanto quanto possível a família biológica. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma filiação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916 ou de sentença judicial, no atual sistema. A Lei nº 12.010/2009, Lei de Adoção, introduziu modificações na sistemática da adoção, adaptando o Estatuto da Criança e do Adolescente e derrogando o Código Civil na parte referente ao tema. (VENOSA, 2008. p.432)

O instituto da adoção passou por muitas alterações no âmbito legislativo, teve origem na necessidade de dar continuidade à família, no caso de pessoas sem filhos.

Atualmente, a adoção é medida excepcional e irrevogável a qual se deve recorrer apenas quando esgotados todos os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (ECA Art.39, §1º).

 João Roberto Elias menciona os variados conceitos dos doutrinadores:

Há vários autores que se dispuseram a definir o que seja a adoção. Alguns, como Clóvis, dão à mesma a conotação de ato unilateral; outros a de ato bilateral que, ao nosso ver, deve ser aceita por expressar a verdade. Assim sendo, para Clóvis, a adoção é o ato pelo qual alguém aceito um estranho na qualidade de filho. Silvio Rodrigues afirma, por sua vê, que a adoção é o ato do adotante pelo qual traz a ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhes é estranha. Como se pode observar, para os dois juristas, a adoção seria um ato unilateral. Tal posição, a nosso ver, não se coaduna com a verdade. (Elias, 1994. pp.154-155)

Por outro lado, segundo Arnold Wald,

A adoção é uma ficção jurídica que cria um parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação existe naturalmente. (WALD 2004. p.78).

Nos ensinamentos de Orlando Gomes:

A adoção é definida como sendo o ato jurídico pelo qual estabelece, independentemente do fato natural, o vinculo de filiação. Trata-se de uma ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau em linha reta. (GOMES, 1983. p.340).

Sendo assim, eminentes doutrinadores tem, colocado em evidência, que o instituto da doação é o processo de atribuir o lugar de filho a uma criança ou adolescente que não descende da mesma história que o casal, ou seja, é a integração de um membro familiar que provem de outro ciclo de vida, pois as crianças disponibilizadas para a adoção, devem primeiramente ser destituídas de suas famílias biológicas, eis o motivo que o adotante deve haver total capacidade para acolher este novo membro familiar, caso contrário, poderá haver graves danos ao desenvolvimento emocional do adotado, pois a maioria deles passaram por algum tipo de problemas na vida.

1.  ESPÉCIES DE ADOÇÃO

Podemos falar atualmente em três espécies de adoção: unilateral, bilateral e simulada.

A adoção unilateral ocorre quando existe a manutenção dos vínculos de filiação com um dos genitores, nascendo o vínculo civil com o companheiro ou cônjuge deste genitor. Esta espécie de adoção tem previsão no artigo 41, §1º do ECA, que dispõe:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

...

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

Nesse contexto, podemos destacar que, o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro, passando a ser juridicamente pai ou mãe de seu enteado.

Nesse sentido, ensina Pereira:

O ordenamento civil vigente permite, ainda, que haja a adoção unilateral, na qual o cônjuge ou o companheiro adote o filho do outro, sem que o pai ou a mãe seja destituído do poder familiar, na verdade, a madrasta ou o padrasto alçarão a categoria de pais. (PEREIRA, 2011. p.56).

A adoção bilateral existe quando há o rompimento do vínculo familiar.com os pais biológicos (salvo os impedidos matrimoniais), é a mais comum, tem previsão legal no artigo 42, §2º do ECA, vejamos:

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

...

§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Vale destacar, que prevalece os efeitos das referidas espécies, quais sejam, o de dar um lar, carinho, afeto, respeito e proteção a um ser em desenvolvimento que esteja desamparado por circunstâncias alheias a sua vontade.

Segundo Gonçalves:

Há ainda a adoção simulada ou à brasileira, que é uma criação da jurisprudência. A expressão “adoção simulada” foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao se referir a casais que registram filho alheio, recém-nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe m lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe um filho.(GONÇALVES, 2008. p.341).

Consoante tal fato possa constituir crime de falsidade ideológica na esfera criminal, deve-se observar a boa-fé e a inexistência de dolo específico, bem como o interesse das crianças e adolescentes, que recebem carinho, afeto, atenção, respeito e lar.

1. HOMOAFETIVIDADE E ADOÇÃO

O primeiro e mais importante requisito da adoção é a idade mínima para adotar. O ECA estabelece 21 anos como idade mínima para tornar-se adotante, entretanto, ainda determina outro requisito ser obedecido, isto é, a diferença de idade entre o adotante eo adotado deve ser de pelo menos, 16 anos. O Código Civil de 2002 conserva a necessidade de que o adotante seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado, mas reduz o limite de idade mínima do adotante para 18 anos.

Em relação ao estado civil do protenso adotante, a lei não faz distinção. Assim, podem adotar os solteiros, independentemente do sexo, os casados, os divorciados, desde que em estágio de convivência com a criança ou adolescente tenha se iniciado durante o casamento e que estejam de acordo quanto à guarda e às visitas. Pode adotar quem vive em união estável, comprovada a estabilidade familiar, sendo que, nesse caso, a adoção deverá ser pretendida e solicitada pro ambos e estes participarão juntos de todas as etapas do processo.

Ainda pode ocorrer de um dos cônjuges ou concubinos adotar filho do outro, é a chamada adoção unilateral. Destarte, o tutor ou curador da criança ou do adolescente, também pode adotar seus pupilos e curatelados, desde que encerrada e quitada a administração dos bens, bem como no caso da adoção póstuma, aquela em que o adotante vem a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

Em relação ao adotado, poderá ser qualquer criança ou adolescente, que não seja irmão ou descendente do adotante e que tenha, no máximo, 18 anos até a data do requerimento da adoção, salvo se já estiver sob guarda ou tutela do adotante. Alem disso, podem ainda ser adotadas crianças e adolescentes cujos pais sanguíneos tenham falecido, tenha sido juridicamente destituídos do poder familiar, tenham consentido legalmente na colocação de seus filhos no programa de família substituta ou tenham sido abandonadas e os familiares não encontrados. É importante destacar que quando tratar-se de adoção de crianças maiores de doze anos, ficará subordinada sua expressa concordância.

Em sede de adoção nunca deve ser esquecido que esse instituto na atualidade vê o conforto, o carinho e a afetividade em prol do menor e apenas secundariamente o interesse dos adotantes. O interesse do menor adotado dever ter sempre prioridade. Essa é certamente a principal razão de a adoção somente ser conferida por sentença judicial em nosso sistema. Soob esse prisma não existe no ordenamento qualquer proibição expressa acerca da adoção por duas pessoas homoafetivas. A complexidade se transporta para a oportunidade de convivência em cada caso concreto. Sob o ponto dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa não há que se ver óbice para essa adoção. A questão já vem sendo enfrentada com galhardia nos últimos anos pela justiça brasileira. É fato que uma vez reconhecida à união estável, o passo seguinte é a permissão da adoção. Nesse campo, com maior incidência, é fundamental o apoio de operadores de ciências auxiliares, como pedagogos, psicólogos, psiquiatras, sociólogos, etc. Cabe ao jurista estar aberto à recepção das manifestações sociais, sem preconceitos, mas com a temperança necessária que nossa ciência exige e, cada solução, isto é, só com a análise profunda de cada caso é que terá condições de se responder se existe ambiente familiar propício para a adoção nesse caso e, na verdade, em qualquer situação, dentro da regra geral que rege as adoções.

Não há nada que indique a priori que a adoção por pares homoafetivos seja inconveniente, degradante ou dificultoso para a formação do menor adotado, como também não há certeza alguma a esse respeito quando os adotantes são heterossexuais.

Não restam dúvidas que há novas famílias possíveis, que devam ser analisadas e ordenadas pelo Direito nesta contemporaneidade.

A homoafetividade é tão antiga quanto a própria humanidade, e está presente em todas as fases da história. Algumas das civilizações primitivas do Oriente e também do Mediterrâneo Oriental demonstram relações homoafetivas nos seus rituais de adoração aos seus deuses.

A adoção por homoafetivos, atualmente, é um assunto de grande polemica no meio jurídico. Merece destaque o artigo 42 do ECA, pois é inovador para o instituto da adoção.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5o  Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

No direito brasileiro a convivência entre pessoas do mesmo sexo não possui regulamentação legal, mas alguns projetos de lei que tratam do assunto já foram apresentados à votação. Dentre eles podemos citar o Projeto de Lei nº 1.151/95, que recebeu o nome de “Projeto de Parceria Civil Registrada entre pessoas do mesmo sexo”, apresentada à Câmara dos Deputados da então deputada federal Marta Suplicy.

No tocante à adoção de crianças e adolescente por pares homoafetivos a legislação vigente, em especial a Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente, não apresentam restrições, pois não coloca entre os requisitos do referido instituto, a opção sexual do adotante.

O assunto só começou a ser enfrentado abertamente pela Justiça brasileira na década de 90, quando o titular da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, aprovou as primeiras adoções por homossexuais solteiros.

A adoção por homossexuais ainda é vista com muito preconceito pela maioria das pessoas. Por esse motivo, p que acaba acontecendo na prática é que um dos parceiros adota a criança ou adolescente, como solteiro, e passa a conviver com ela juntamente com seu companheiro. Essa prática pode ser a mais viável, tem sido a mais utilizada.

A exemplo disso podemos citar uma decisão inovadora,  justiça em 2006 que emitiu em Catanduva, interior de São Paulo, certidão de nascimento em que um casal homoafetivo masculino responde pela paternidade da adotada. Nesse caso o Ministério Público não recorreu da decisão, confirmando que o posicionamento do judiciário vem mudando em relação a essa parcela da sociedade, levando os ativistas a acreditarem que a manifestação do tribunal abriu um precedente e serviu de estímulo para que outros casais em mesma situação façam o mesmo.

Em Recife, o Juizado da Infância e da Juventude também já deu sentença favorável ao pedido de adoção por duas irmãs feito por um casal homoafetivo masculino que vive em Natal no Rio Grande do Norte.

No Estado do Acre, a Juíza de Direito Luana Cláudia de Albuquerque Campos, depois de analisar o processo, e verificar que o casal cumpria com todos os procedimentos legais necessários, deferiu sentença favorável à adoção de uma criança de um ano de idade.

A Justiça de Brasília também vem dando sentença favorável a pares homoafetivos, em relação à adoção de crianças e adolescentes. Jussara Soares Duarte de 38 anos de idade e Ana Maria Baldanza Coelho de 44 anos,receberam a chancela da Justiça, que considerou procedente o pedido de estender a Jussara a guarda da filha biológica e do filho adotivo da companheira.

Em relação à permissão da adoção por pares homoafetivos, no Projeto inicial de Marta Suplicy a doção era explícita, exigindo apenas a comprovação da estabilidade da convivência, mesma exigência feita aos casais heterossexuais que vivem em união estável, no entanto, o novo texto aprovado pelos deputados, retirou essa possibilidade com a justificativa de que a união civil entre homoafetivos ainda não é formalmente reconhecida no Brasil.

Enquanto isso não ocorre, e ainda não existam leis protegendo a união homoafetiva, deve o juiz basear-se na analogia, costumes e princípios gerais do direito, sempre resolvendo a questão dentro dos preceitos constitucionais e buscando, no caso da adoção, o melhor interesse da criança e do adolescente, pois adotar vai muito alem da orientação de quem deseja fazê-la, isto é, o interesse da criança bem como do adolescente severa ser analisado, com base na dignidade da pessoa humana e no afeto e proteção integral das pessoas em desenvolvimento analisadas no presente trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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_______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em: 04 de Nov. de 2016.

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GOMES, Orlando. Direto de Família. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

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VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família, 4. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

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