Contrato de barriga de aluguel

INTRODUÇÃO

É certo que o direito à vida é um dos princípios do biodireito, mas a questão se torna controversa quando se indaga se a mulher poderia negociar sua capacidade de gerar uma vida para outro casal, surgindo a denominada barriga de aluguel, mãe de substituição ou útero de substituição.

A possibilidade de uma mãe realizar um negócio jurídico, consubstanciado formalmente através de um contrato, cujo objeto será o feto que irá ser gerado em seu útero, não se adapta facilmente aos valores correntes em nossa sociedade.

Existem duas modalidades de gestação por outrem; são elas a homóloga e heteróloga. Na primeira, o casal contratante colhe o material (óvulo e espermatozoide) e realiza a fecundação in vitro, gerando assim o embrião que será inserido no útero da mulher contratada para ser a barriga de aluguel. Já na segunda modalidade, há o envolvimento de um terceiro elemento, que doará o espermatozoide ou o óvulo.

Diante da grande variedade de casos que podem surgir, o presente estudo irá focar no caso da gestação heteróloga, quando o espermatozoide decorre do casal contratante e o óvulo é fruto da mulher (terceira) contratada para ser a barriga de aluguel.  

A distinção entre o material biológico e o “aluguel” do meio adequado para desenvolvê-lo e o aspecto comercial dessa negociação causam grandes discussões, ainda mais se o enfoque visar ao direito de propriedade.

É notório que os avanços da biotecnologia nos obrigaram a rever os conceitos de entidade familiar previsto no artigo 226, §4º da Constituição Federal, trazendo à tona a discussão de maternidade ao lado da discussão de paternidade, o que nos conduz a refletir sobre a aplicabilidade do princípio do mater semper certa est.

Assim, a heterogeneidade das relações negociais da atualidade anseia por respostas pelo direito negocial aos cidadãos que buscam no direito uma segurança jurídica nos investimentos feitos nos negócios pactuados. No entanto, para se chegar a tais conclusões e, consequentemente, à aplicação da norma, se faz necessário descobrir o bem jurídico maior, do qual terá prevalência e será protegido pelo direito.

Logo, a atuação do direito neste ponto teria como escopo verificar a possibilidade do equilíbrio entre o respeito ao ser humano ante as novas técnicas e a validade do negócio jurídico pactuado entre as partes.

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CONSIDERAÇÕES CONSTITUCIONAIS E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Inicialmente cabe destacar que é pacífica a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público. Por outro lado, a questão se torna um pouco controversa quando se está analisando relações privadas, e, por consequência, a aplicabilidade do princípio da isonomia.

Para a solução deste tema, duas teorias merecem especial destaque: a da eficácia indireta ou mediata e a da eficácia direta ou imediata. Na primeira, os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como ainda positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas.

Já na segunda, da eficácia direta ou imediata, alguns direitos fundamentais são aplicados de forma automática, ou seja, sem a necessidade de criação legislativa para a sua efetivação nas relações privadas. 

Entendemos que essa última teoria vem prevalecendo nas nossas cortes superiores (RE 160.222-8; RE 158.215-4; RE 161.243-6; RE 175.161-4; RE 201.819; SV 25/2009). Logo, é evidente que o tema tratado revela a colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada (art. 1º, IV) e da livre iniciativa (art. 170, caput) de um lado, e o da dignidade da pessoa humana e o da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, inc. III), e do direito à vida (art. 5º caput) de outro, que inevitavelmente nos conduz a rever nossos critérios éticos fixados na lei e consagrado no conceito de sociedade fraterna (preâmbulo da constituição, art. 3º, inc. I).

Por óbvio, o magistrado, diante dessa colisão de princípios constitucionais, deverá utilizar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para realizar a ponderação dos interesses envolvidos. Nesse sentido, o professor Zulmar Fachin ressalta que o princípio da máxima efetividade, da eficiência ou da interpretação efetiva é formulado por Gomes Canotilho nos seguintes termos: “à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”. Considera-se que o intérprete deve atribuir a uma norma constitucional a maior eficácia possível.

Todavia, quando se trata do princípio da dignidade da pessoa humana, cabe ressaltar que este é tido como o valor-fonte dos demais valores, cabendo dar destaque as palavras de J. J. Gomes Canotilho:

Perante as experiências da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídio étnico), a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.

Se a pessoa humana é o que serve de fundamento como categoria ontológica pré-constituinte ou metajurídico, cabe ressaltar o posicionamento de Cristina Queiroz, lembrada por Inocêncio Mártires Coelho, que registra, oportunamente, que na escala de valores utilizada pela Corte Constitucional da Alemanha, a dignidade da pessoa humana é considerada de valor superlativo, não podendo, como tal, ser contrapesada com outros valores ou bens constitucionais protegidos, não lhe sendo aplicável, portanto, o critério da proporcionalidade.

 Apesar de encontrar respaldo entre doutrinadores, a posição acima mencionada não é imune de críticas e indagações, uma vez que muitos sustentam que não existem princípios absolutos, ou seja, o fato de a dignidade ser algo absoluto – isto é, não comportar gradações no sentido de existirem pessoas com maior ou menor dignidade – não significa que o princípio da dignidade humana também o seja. Ainda que se deva atribuir a esse princípio um elevado peso abstrato na ponderação, o seu cumprimento, assim como o de todos os demais princípios, ocorre em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

A propósito, lembremos Robert Alexy, que, por exemplo, sustenta a relatividade desse valor a partir da tese de que, diante do enunciado do art. 1º, 1, da Lei Fundamental de Bonn, tem-se a impressão de que a dignidade da pessoa configura um valor absoluto, mas, em verdade, essa norma é tratada em parte como regra e, em parte, como princípio. E mais, prossegue esse autor, em relação ao que nela é princípio, existe um amplo grupo de condições de precedência, assim como um elevado grau de segurança no sentido de que, presentes tais condições, ela prevalece sobre as normas contrapostas. Já com respeito à regra que ali igualmente se contém, diz-nos o mesmo Alexy que não cabe indagar em abstrato se ela precede ou não a outras normas, mas tão somente se, numa dada situação, ela foi violada, resposta que ele mesmo considera difícil porque, diante da imprecisão da norma da dignidade humana, existe um amplo espectro de soluções igualmente razoáveis para essa indagação.

Diante dessas considerações, o principal problema seria saber se o fato de gerar um filho para terceiros, se desligando o vínculo familiar com este logo após o momento do parto, violaria a regra da dignidade da pessoa humana. E se violaria, qual dignidade estaria sendo violada, a da própria mãe ou da criança?

Como a primeira iniciativa à solução da questão, adotamos o prisma de Maria Garcia, que se volta para à análise da liberdade, que é sempre o Outro: Hannah Aredt registra o entendimento de Kant, na Crítica do juízo, insistindo em um modo diverso de pensamento, o qual não bastaria estar em concórdia com o próprio eu, mas ser capaz de “pensar no lugar de todas as demais pessoas”, ao qual denominou de uma “mentalidade alargada”.

A imparcialidade e a abertura para avaliar e ponderar o posicionamento dos outros, os comparando com os nossos, na tentativa de se libertar das condições subjetivas individuais, nos parecem um tanto complicadas em se tratando de matérias como a exposta, a qual incita nossos sentimentos íntimos de ver e julgar o dito como correto no mundo.

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CORRELAÇÃO FÁTICA COM O DIREITO

Inicialmente destacamos que o posicionamento dos defensores das chamadas “mães de aluguel” não são menos desprovidos de valores morais do que os defensores da sua proibição. Para aqueles, a barriga de aluguel seria um meio válido ante os avanços da biotecnologia de satisfazer os casais que por diversos motivos não são capazes de gerar filhos. Os defensores destacam ainda que as mulheres que se oferecem ao tratamento são movidas pelo sentimento de empatia e pela vontade de poder ajudar a realizar o sonho desses casais.

O grande estudioso da área, o Prof. Eduardo de Oliveira Leite, traz em sua obra depoimentos como de uma mãe de aluguel que relata: “Não vou curar o câncer ou tornar-me Mãe Teresa, mas um bebê é algo que posso dar a alguém que não poderia tê-lo de outra maneira”. O autor segue citando outro relato, no qual a mãe diz: “Eu vi o desapontamento e a angústia que (acompanhou) a infertilidade ... Era tão injusto”.

O tema também foi exposto por Patrícia Campos de Mello, que trouxe em sua matéria uma declaração de uma mãe contratante, do qual se extrai exatamente esse sentimento de realização de um sonho:

Isso foi o mais difícil. E agora haverá tanta alegria nos anos vindouros. Eu consigo ver o rosto do meu marido e gestos no meu filho. Desculpem-me por chorar, mas isso é muito para nós, para realmente pensar no que representa. Palavras nunca iriam conseguir explicar. Sei que pode parecer um clichê, mas para nós é a realização de uma promessa de Deus. Que existe esperança. Por muitos anos perdemos a esperança.

Outras candidatas visam não apenas satisfazer o casal contratante, mas também compensar uma experiência pessoal em seu passado, tais como buscar oferecer uma criança a um casal que poderá ofertar uma maior atenção do que esta recebeu de seus pais, se retratar de um aborto cometido por ela, retribuir a gratidão por ter sido adotada, entre outros fatores psicológicos.

Oliveira Leite, aprofundando a reflexão sobre o aspecto psicológico, cita Keane e Breo, os quais concluem que muitas mulheres candidatas ao aluguel de úteros gostam do estado de gravidez, apreciam as mudanças psicológicas que ocorrem e a maneira  como são tratadas quando grávidas. Muitas “mães de aluguel” são decorrência de um ato de amor e generosidade. Krauthammer constatou, segundo estudos de psicológicos, que essas mulheres são pessoas com alto grau de empatia pelos outros. Muitas delas sentem a dor dos casais incapazes de terem filhos e, mesmo sendo pagas, muitas vezes são motivadas não só pelo dinheiro, mas pelo desejo de ajudar.

Cabe destacar que no Brasil não há legislação específica regulando a matéria, restando apenas a Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, em que está expresso em seu tópico VII, 1, que “A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial."

O primeiro erro formal desse tópico é o fato de que não existe doação temporária na legislação brasileira, ainda mais de um órgão humano. O segundo erro é a inexistência de diminuição patrimonial do doador (elemento objetivo desta espécie de contrato). Neste aspecto, destacamos os artigos 538 e 579 do Código Civil:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Entendemos que no caso a entidade administrativa visou se referir à espécie contratual do comodato, que é o empréstimo gratuito. Ou seja, seria o mesmo que uma pessoa emprestar uma máquina para outra por um tempo determinado e de forma gratuita, o comodatário usufruiria do equipamento e adquiriria seus frutos, após o prazo determinado devolveria a máquina para o comodante, permanecendo com os frutos gerados no período que permaneceu na posse do aparelho.

Contudo, essa espécie de contrato encontra uma objeção para o presente caso. Não há como realizar a tradição de um útero para um terceiro, o que impede de se falar em restituição da coisa ou mesmo em contrato real.

A única espécie contratual que achamos cabível no presente caso seria o contrato de aluguel, do qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição” (art. 565 do código civil). O problema que encontramos é que não existe contrato de aluguel sem preço, ou seja, o aluguel ou remuneração é essencial para a configuração dessa espécie contratual.

Lembramos que, mesmo se as partes pactuarem um contrato de aluguel, estas não estão impedidas, sob um ângulo exclusivamente de nossa legislação civil, de firmarem uma contraprestação onerosa. Isso porque a resolução tem o alcance exclusivamente aos médicos e demais profissionais submetidos ao Conselho Federal de Medicina, tendo como fim regular uma atividade profissional, haja vista que se trata de norma ética administrativa e não de uma lei, não gerando assim obrigações e deveres aos particulares.

Em alguns países, a remuneração desse tipo de negócio jurídico é plenamente liberada, como é o exemplo da Índia, que regulou a atividade no ano de 2002, e que tem a cidade de Anand conhecida como a capital mundial da barriga de aluguel. Lá a médica Dra. Nayana Patel, que já realizou em sua clínica 584 nascimentos utilizando barrigas de aluguel, defende a técnica:

Há pessoas que são contra isso. Pessoas educadas. Elas sentem que é uma exploração do corpo humano. E eu penso que essa barriga de aluguel vive na pobreza, quase morrendo todos os dias. Nos últimos quinze dias do mês sem nada para comer. Se ela recebe essa generosa ajuda de um casal e ela dá um bebê em retorno, isso não é exploração. Em nove meses ela consegue ganhar um valor que nem durante toda a vida ganharia. 

Neste país, as mulheres normalmente moram na clínica, e recebem em média de $ 4.500 a $ 7.500 dólares, muito mais do que receberiam em 15 anos de trabalho, sendo que o valor total do pacote (despesas médicas, acomodações à grávida, viajem de ida e volta, despesas de hotel) seria de $ 25.000,00 dólares, valor que representa mais ou menos um terço do cobrado nos Estados Unidos, o que tem atraído diversos casais americanos a contratarem o serviço. 

Voltando para nossa realidade, no Brasil se constata que as mulheres cobram em torno de R$ 120.000,00 para realizar a gestação e em torno de R$ 40.000,00 para vender o óvulo. 

Mas seria legal vender um óvulo no Brasil? E realizar um contrato de barriga de aluguel? Esse contrato seria válido segundo as leis brasileiras?

No Brasil a doação a inter vivos é limitada pela indisponibilidade do direito à saúde do doador. Em regra, podem ser doadas partes destacáveis do corpo humano, como as renováveis ou regeneráveis (leite, sangue, medula óssea, pele, óvulos, esperma, partes do fígado) e órgãos duplos (rins).

Contudo, a lei nº 9.434/97 em seu art. 1º e 9º, dispõe que essa disposição deve ocorrer de forma gratuita, nunca podendo ser comercializada, sob pena de incidir no crime previsto em seu art. 15 da referida lei, em que se prevê pena de reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.

Já quanto à gestação, a mãe não estaria vendendo tecidos, órgãos ou partes de seu corpo. Mas, sim, apenas realizando a gestação com o fim de entregar o filho para outro casal. Nesse caso, entendemos que, apesar de não haver lei ordinária regulando a matéria, o caso se submeteria ao exame da incidência dos princípios constitucionais, e, para isso, devemos analisar o fim e o objeto do negócio jurídico.

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DO OBJETO E DO FIM DO NEGÓCIO JURÍDICO PACTUADO

Como já exposto, quem participa desses casos de “mãe de aluguel”, atua imbuído de sentimentos de compensar uma dor psicológica própria e de cooperar com o próximo, ou mesmo com o intuito de prover ganhos financeiros.

No entanto, o médico, ante a resolução federal de medicina (nº 2013/2013), em seu item VIII, 3, é obrigado a ter consigo um contrato firmado entre as partes em que se deve prever a gratuidade do negócio firmado entre eles, sendo um pré-requisito para esse profissional poder realizar o procedimento médico.

Todavia, a gratuidade não basta para solucionar a questão, uma vez que a terceirização da gravidez por meio da fertilização in vitro traz à baila se a criança a ser gerada não estaria sendo tratada como mero objeto de interesses e propósitos individuais, e mais, se um incapaz pode ser objeto final de um contrato.

 Michael J. Sandel reflete sobre a questão da seguinte maneira: “considerando que os seres humanos são livres, logo não deveríamos ser usados como se fossemos meros objetos; ao contrário, deveríamos ser tratados com dignidade e respeito. Essa abordagem enfatiza a distinção entre pessoas (merecedoras de respeito) e meros objetos ou coisas (para uso) como distinção fundamental da moralidade."

Verifica-se que a ideia do vínculo emotivo entre a mulher gestante e seu filho encontra-se enraizada em nossa sociedade, logo um contrato que imponha um dever jurídico de obrigação de dar um ser humano a outro substitui a ideia maternal da gestação por uma visão comercial.

Nesse sentido, a justiça não pode ser utilitarista, ou seja, não pode se consubstanciar em um instrumento de satisfação de felicidade, uma balança que mede o prazer/sofrimento de quem doa sobre o encanto do casal que recebe, e sobre isso tentar chegar à conclusão de justo. A justiça, apesar das mais diferentes formas de pensamento, visa assegurar os valores mínimos e morais de uma sociedade, materializados em dispositivos legais, construções doutrinarias e jurisprudenciais.

No aspecto específico de valores, temos a dignidade da pessoa humana como uma diretriz clara em nossa Constituição, a qual assegura o valor espiritual e moral inerente à pessoa, trazendo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, sem nunca menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. 

Logo, fica evidente que estamos diante de um “hard case”, conceito trazido pelo Herbert Lionel Adolphus Hart, no sentido de que não podemos aplicar nessas hipóteses o positivismo jurídico puro, uma vez que a questão exige na interpretação o exercício da discricionariedade judicial.

Na visão de Robert Alexy, o princípio da dignidade da pessoa humana tem fundamento na compreensão do ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de se determinar e de se desenvolver em liberdade. No entanto, destaca este que essa liberdade não se refere a um indivíduo isolado e autocrático, mas sim a um indivíduo relacionado a uma sociedade do qual se vincula, se extraindo desse pensamento o conceito de liberdade jurídica negativa, que se caracteriza como uma das condições para a garantia da dignidade humana.

O indivíduo tem que se conformar com as restrições à sua liberdade de ação, impostas pelo legislador com o objetivo de manter e fomentar a convivência social dentro dos limites daquilo que é razoavelmente exigível diante das circunstâncias e desde que a independência da pessoa seja preservada. 

Logo, destaca o doutrinador que é possível limitar a liberdade individual, desde que haja elementos para tal fim e que seja respeitado o princípio da proporcionalidade, esclarecendo que o conteúdo do princípio da liberdade negativa se refere ao seguinte exposto:

Enquanto princípio, ele não outorga uma permissão definitiva para fazer ou deixar de fazer tudo o que se quer; ele tão somente sustenta que todos podem fazer ou deixar de fazer o que quiserem, desde que não existam razões suficientes (direitos de terceiros, interesses coletivos) que fundamentem uma restrição na liberdade negativa." 

Ou seja, a vontade do indivíduo deve ser analisada, levando em consideração as consequências do ato em face de terceiro, ou mesmo no meio social como um todo.

Podemos utilizar como diretriz dessa restrição negativa da liberdade às lições de Immanuel Kant, mais especificamente seus imperativos categóricos que são a) Lei Universal; b) Fim em si mesmo; c) Legislador Universal.

O segundo imperativo (fim em si mesmo) vem a calhar ao nosso estudo, uma vez que o filósofo sustenta o seguinte: “eu digo que o homem, e em geral todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, e não meramente como meio que possa ser usado de forma arbitrária por essa ou aquela vontade”. Sandel o interpreta, dizendo que essa é a posição de Kant entre pessoas e coisas. Pessoas são seres racionais. Não têm apenas um valor relativo: têm muito mais, têm um valor absoluto, um valor intrínseco. Ou seja, os seres racionais têm dignidade. 

Na visão kantiana, o ser humano nunca poderá ser tratado como coisa, sendo que isso ocorre quando as pessoas se utilizam do indivíduo como um instrumento para realização de uma vontade pessoal, não respeitando a humanidade como um fim, mas sim buscando uma felicidade individual apenas.

Assim, resta claro que quando se firma um contrato de barriga de aluguel, por mais que sejam boas as intenções envolvidas, jamais se tratará apenas de direito das partes contratantes, sempre estará em jogo o direito de personalidade do bebê a ser gerado.

Nessa esteira, os direitos de personalidade da criança a ser entregue são flagrantemente infringidos, especialmente em seus aspectos morais, no que se refere à identidade materna, à honra, ao respeito. Tais direitos são indisponíveis e não podem ser objeto de negócio jurídico entre seus tutores, uma vez que atinge questões de direitos e valores subjetivos do feto/criança, sendo que os pais apenas têm o dever de proteger e não de dispor.

Ou seja, a vontade sentimental de um casal nunca poderá prevalecer a ponto de equiparar a criança gerada no útero a um simples fruto. O ser humano não é um produto e não pode ser explorado; é sim a razão de ser do direito, e, mesmo se incapaz, deve ser visto e deve receber total proteção jurisdicional por parte do Estado por ser consubstancial em um de seus fundamentos (art. 1º, III, CF).

Há quem negue a priore que o próprio cadáver humano possa ser objeto de direito. No entanto, a proteção do direito de personalidade do nascituro sob uma visão da Teoria Concepcionista é absoluta, destacando que esta é a tese majoritária da doutrina contemporânea brasileira (Silmara Juny Chinellato, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce, Nelson Rosenvald, Roberto Senise Lisboa, Cristiano Chaves Faria, Gustavo Rene Licolau, Francisco Amaral, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Panplona Filho etc). O próprio entendimento jurisprudencial tem se filiado a tal entendimento como se pode extrair do enunciado nº 1 Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça aprovado no I jornada de Direito Civil, bem como das decisões – REsp nº 399.028/SP; REsp 931.556/RS; REsp 1120672/SC todas do STJ.

Essa noção de coisa é bem visível nas situações em que a mãe contratada para ser barriga de aluguel se recusa em entregar o bebê após o nascimento. Nesses casos, imediatamente se levanta a questão do direito de propriedade (inclusive da carga genética),ou seja, o embrião é de propriedade do casal, logo, o ser humano gerado é filho deles.

É certo que em nossa legislação prospera os princípios da livre iniciativa e da autonomia da vontade. No entanto, estes não são absolutos. O exemplo disso é que mesmo nas hipóteses supracitadas de disposição de partes do corpo (ex. cabelos), esses negócios só teriam efeitos depois de separadas do corpo humano. Se o negócio jurídico foi firmado antes, este não produzirá efeito de obrigar a pessoa a separar e entregar o objeto, nem de indenizar a outra parte, porque seria negócio jurídico ilícito.

Essa discussão nos conduz a refletir sobre o objeto do contrato de barriga de aluguel, ante a visão da Teoria de Pontes de Miranda, a denominada Escada Ponteane, que enumera os elementos do negócio jurídico:

No plano da existência jurídica, não há que se falar em objetos de direitos; nem no plano da validade; só no plano da eficácia, em que os direitos, as pretensões, as ações e as exceções se produzem, é que se pode falar em objetos de direito e, pois, em coisas. 

Encerrando a questão, Pontes de Miranda ainda deixa expresso que “o homem vivo, o ser biológico, não é objeto de direito”.  Nesse aspecto, adotamos a visão de Heloisa Barbosa, em que, baseada na teoria ponteana e tendo em vista a natureza do objeto, defende que o contrato jurídico firmado antes ou depois do nascimento prescindirá de eficácia jurídica.

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DO REGISTRO DA CRIANÇA

A lei de registros públicos de nº 6.015/73 dispõe que o responsável pelo registro do recém-nascido será o pai e, na ausência ou impedimento deste, a mãe (art. 52, 1º e 2º).

No negócio pactuado, o problema reside no fato de que o nome da mãe a ser registrado na certidão de nascimento não é o da biológica (contratada), mas sim o da contratante, que não aparece em nenhum documento da maternidade (declaração de nascido vivo) ou mesmo do médico.

Como já dito, a legislação brasileira é omissa quanto ao assunto, e a Lei nº 6.015/73 não traz a previsão de tal hipótese. Logo, o resultado é que os cartórios se negam a realizar o registro em nome da mãe contratante, forçando o casal a ter que recorrer à justiça na busca de um alvará que autorize o ato.

O fato já ocorreu no Brasil perante a justiça de Goiânia, onde se pôs fim a um ano e oito meses de angústia do casal Ériko Gomes e Jordana Oliveira. No caso, foi reconhecido o direito dos pais biológicos de registrar a filha, Soraya, gerada na barriga "emprestada" de uma irmã de Ériko.

Ériko relatou que a ausência de documentação criou dificuldades para realizar tarefas como ir ao médico e viajar com a criança. "Tínhamos medo de sermos parados pela polícia, por exemplo, sem qualquer documentação que provasse que ela é nossa filha".

Outro caso semelhante ocorreu na comarca de Feliz Natal (a 536 km a norte de Cuiabá). Na ocasião, o magistrado concedeu igualmente o pedido dizendo que: "Não restam dúvidas sobre a legitimidade do procedimento biológico adotado, primeiro por não encontrar proibição legal expressa e segundo por ter sido feita dentro dos parâmetros éticos da medicina", ainda ressaltou a ausência de oposição da avó que deu a luz as gêmeas.

Os casos apenas refletem que a ineficácia do contrato pactuado não é o único empecilho jurídico a ser superado pelo casal. Mesmo se não houver oposição entre todas as partes, estes deverão estar dispostos a passarem por  obstáculos aqui relatados, haja vista a ausência de previsão legal para tal procedimento notorial, uma vez que os cartórios não podem proceder de forma distinta.

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UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO JURÍDICA AO CASO.

Essa busca pelo casal do filho que carregue a carga genética do pai, na esperança de que venha com seus traços físicos e características intelectuais, somado ao fato de poder criar um filho desde os primeiros dias de vida, é sem dúvida o principal óbice para que esses casais não aceitm a alternativa da adoção.

Logo, temos um entrave, uma vez que a busca de casais que procuram esse método de fertilização aqui estudado é cada vez mais crescente, em contrapartida o contrato não é provido de eficácia jurídica, como então fazer para solucionar a questão?

Inicialmente sendo nulo o contrato, ficam de fronte afastados os argumentos de quebra de obrigação contratual, não respeito a clausulas gerais ou “pacta sunt servanda”.

A solução jurídica mais interessante que encontramos para o deslinde da questão decorre do julgamento do caso “Baby M”, do qual o casal Sterns contratou a Sra. Mary Beth Whitehead para ser a barriga de aluguel. No entanto, a Sra. Mary se recusou a entregar a criança e buscou na justiça o direito de permanecer com a ela.

No caso citado, o Tribunal de New Jersey (E.U.A) reformou a decisão do juiz de primeiro grau, mesmo sendo a legislação norte-americana omissa como a nossa no Brasil. O relator rejeitou o contrato firmado sob o argumento que ele não teria sido firmado de forma voluntária e constituiria comércio de bebês. Depois, decidiu com fundamento no direito de família dar a guarda ao Sr. William Stern que teria melhores condições de criar a criança.

O caso decidido em New Jersey nos parece ser o melhor caminho a ser seguido diante da nossa legislação omissa, uma vez que não nos parece que tais negócios jurídicos firmados possam ter eficácia. Deste modo, a legislação que nos resta é a civilista contida no código civil em seu livro IV (direito de família), bem como os demais entendimentos doutrinários e jurisprudênciais que permeiam a matéria.

Importante frisar que nos parece interessante a aplicação do instituto da guarda compartilhada (Lei nº 11.698/2008, art. 2º), que, apesar de ser contrária aos interesses do casal contratante, é um meio juridicamente embasado para o deslinde desses casos.

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CONCLUSÃO

Enfim, diante da infinidade de argumentos que possam surgir na análise fática e jurídica sobre a questão, que se multiplica ante a omissão legislativa, a única certeza que podemos afirmar é que quem contrata ou é contratada para realizar tal negócio aceita entrar em um mundo repleto de insegurança jurídica, no qual nunca terá uma certeza que o dinheiro por eles investidos gerará a obrigação esperada, o que pressiona o legislador brasileiro ante os avanços da biotecnologia e a procura por essas técnicas em se posicionar, realizando a normatização ou proibição da matéria.

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MELLO, Patrícia Campos de, Casais vão à Índia em busca de “barriga de aluguel”, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1225026-casais-vao-a-india-em-busca-de-barrigas-de-aluguel assista.shtml. publicado em 03/02/2013 - 20:00h.

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Notas

[1] LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág.746.

[2] FACHIN, Zulmar, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 5ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 137.

[3] MENDES, Gilmar Mendes, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, pág.172.

[4] NOVELINO, Marcelo, Manual de Direito Constitucional, 8ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Metodo, 2009, pág. 363.

[5] Trata-se da Constituição Alemã.

[6] Roberty Alexy, Teoria de lós derechos fundamentales, Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 105-109, citado por MENDES, Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, pág.172.

[7] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 407.

[8] MELLO, Patrícia Campos de, Casais vão à Índia em busca de “barriga de aluguel”, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1225026-casais-vao-a-india-em-busca-de-barrigas-de-aluguel assista.shtml. publicado em 03/02/2013 - 20:00h.

[9] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 407.

[10] Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, grifo nosso.

[11] MELLO, Patrícia Campos de, Casais vão à Índia em busca de “barriga de aluguel”, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1225026-casais-vao-a-india-em-busca-de-barrigas-de-aluguel assista.shtml. publicado em 03/02/2013 - 20:00h.

[12] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 126.

[13] TEIXEIRA, Monica, Mulheres cobram até 100 mil para gerar bebê em mercado clandestino, Globo, http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/06/mulheres-cobram-ate-r-100-mil-em-mercado-clandestino-para-gerar-bebe.html.

[14] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 124.

[15] MORAIS, Alexandre, Direito Constitucional, 16ª Ed., São Paulo: Atlas, 2004, pág. 52.

[16] ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, 5ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 357.

[17] ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, 5ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 357/358.

[18] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 124, fazendo referência de KANT, Immanuel, Groundwork of the metaphysics of morals.

[19] MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Civil, tomo II, 2ª Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, pág. 17.

[20] MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Civil, tomo II, 2ª Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, pág. 11.

[21] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 403.

[22] HUPSEL FILHO, Valmar, Justiça autoriza registro de menina gerada em barriga de aluguel, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1171235-justica-autoriza-registro-de-menina-gerada-em-barriga-de-aluguel.shtml

[23] Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1114148-juiz-autoriza-registro-de-gemeas-geradas-por-barriga-de-aluguel.shtml - omisso o nome do autor.